0195/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Cabe ao Ministro da Saúde e não ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia a competência para a decisão final do processo de acreditação de odontologistas previsto no art. 5.º da Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro.

II- O princípio da confiança, ínsito na ideia de Estado de Direito democrático (art. 2.º da Constituição) postula um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, censurando as afectações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas, com as quais não se poderia moral e razoavelmente contar.

III- O Despacho n.º 1/90, do Ministério da Saúde, apenas assegurava aos que exerciam profissionalmente a odontologia e que, injustamente, não tinham podido beneficiar dos processos de regularização de 1977 e de 1982, por não estarem sindicalizados, a possibilidade de inscrição para ulterior eventual regularização, nos termos que viessem a ser definidos.

IV- Assim, as exigências de formação profissional feitas pelo art. 2.º da Lei n.º 4/99, para o reconhecimento legal como odontologista, não constituem algo com que os práticos dessa actividade que pretendessem regularizar a sua situação não pudessem moral e razoavelmente contar.

V- Restrições probatórias ilegais, relativas às categorias de provas admissíveis, abstractamente fixadas na fase procedimental, relevam como vício do acto recorrido, se se traduziram, no caso concreto, em falta de ponderação do valor probatório de todas as provas efectivamente apresentadas pelo interessado.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A... interpôs o presente recurso contencioso do Despacho do Senhor SECRETÁRIO DA ESTADO ADJUNTO DO MINISTRO DA SAÚDE, de 22 de Outubro de 2002, que homologou as listas definitivas, elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, dos profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do processo de regularização dos odontologistas, previsto na Lei n.º 4/99 de 27 de Janeiro, com a redacção da Lei n.º 16/2002 de 16 de Fevereiro.

O Recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões:

l. O acto impugnado é inválido por incompetência do seu autor, devendo ser anulado nos termos do disposto no Art.º 135º do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que não resulta de qualquer disposição da Lei n.º 4/99 de 27 de Janeiro a atribuição desse poder ao Senhor Ministro da Saúde não se encontrando abrangido por qualquer delegação, nem tal resulta da aplicação de princípios gerais relativos ao exercício da competência administrativa.

II. O acto, objecto de recurso é inválido por ter procedido a uma restrição ilegal dos meios probatórios admitidos no procedimento administrativo, aflorado no n.º 1 do Art.º 87º do Código do Procedimento Administrativo e nos termos do qual os factos, que carecem de prova podem sê-la por recurso a todos os meios de prova admitidos em direito. Ora, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia decidiu restringir o princípio geral do valor probatório no procedimento administrativo de todos os meios em direito admitidos sem habilitação legal e sobretudo através de formas insusceptíveis de derrogar disposições de valor legal.

Nestes termos, o acto impugnado é inválido por violação directa do princípio da hierarquia dos actos normativos e, em particular, do n.º 6 do Art.º 112.º da Constituição devendo como tal ser declarado nulo.

III. O despacho recorrido sempre seria inválido por violação de Lei, dado desrespeitar a directiva legal, relativa à descoberta da verdade material, subjacente ao principio do inquisitório, estabelecido no Art.º 56.º do Código do Procedimento Administrativo, devendo, consequentemente, ser anulado nos termos do Art.º 135.º do mesmo Diploma Legal.

IV. O acto contestado é também inválido, por violação de Lei, a que equivale a violação do princípio da proporcionalidade constante do n.º 2 do Art.º 266.º da nossa Lei Fundamental e no Art.º 5.º do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que procede a uma restrição administrativa dos meios com valor probatório no procedimento de acreditação dos odontologistas, sem que exista qualquer racionalidade que a suporte evidenciando-se a sua desnecessidade desadequação e aleatoriedade.

V. O acto «sub juditio» viola o princípio da igualdade, previsto no n.º 2 do Art.º 266.º da Constituição e no n.º 1 do Art.º 5.º do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que o Conselho Ético e Profissional de Odontologia valorou como prova admissível em relação a determinados odontologistas, documentos (declarações) cujo valor probatório foi desconsiderado em relação ao recorrente. Deste modo, deve o acto em causa ser declarado nulo, nos termos da alínea d) do n.º 2 do Art.º 133.º do Código do Procedimento Administrativo.

VI. O acto impugnado é ainda inválido por erro sobre os pressupostos de facto, uma vez que o recorrente reúne todos os requisitos necessários para a acreditação como odontologista: antiguidade relevante e formação profissional. Deste modo, o acto administrativo em questão deve ser anulado de acordo com o disposto no Art.º 135º do Código do Procedimento Administrativo.

VII. Finalmente, o Art.º 2º da Lei n.º 4/99 de 27 de Janeiro, ao condicionar retroactivamente a liberdade de acesso à profissão de odontologista, conforme garantida pelo Art.º 47º da Constituição, viola a regra da retroactividade das restrições de direitos, liberdades e garantias, estabelecida no n.º 3 do Art.º 18º da nossa Lei Fundamental, bem como o princípio da confiança subjacente ao princípio do Estado de Direito Democrático. Consequentemente, o acto recorrido, enquanto acto administrativo de aplicação de disposições inconstitucionais, é um acto inválido, devendo ser declarado nulo.

Termina pedindo que o presente recurso seja julgado procedente e, em consequência, seja declarado nulo ou anulado o acto impugnado pelas razões enunciadas nas conclusões acima elencadas.

A Autoridade Recorrida contra-alegou, não apresentando conclusões, defendendo que o recurso não merece provimento.

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos:

O recorrente A... neste recurso pretende a anulação do despacho do Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde de 22/10/02 que homologou as listas definitivas elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia acreditados e não acreditados no âmbito do processo de Regularização dos Odontologistas, determinado pela Lei n.º 4/94, de 27/1, com a redacção da Lei n.º 16/02, de 22/2.

No decorrer da petição inicial o recorrente alega, em síntese, que o acto impugnado é ilegal por se verificarem os vícios de incompetência do autor do acto, restrição ilegal dos meios probatórios com violação de lei por quebra dos princípios da igualdade e da proporcionalidade.

A meu ver o recorrente não tem razão.

De acordo com a argumentação apresentada pela autoridade recorrida não se verifica qualquer dos vícios assacados ao acto.

Em primeiro lugar, a autoridade recorrida é competente uma vez que houve despacho a delegar poderes (despacho 1237/02 de 9/5/02 alterado pelo despacho 1343/02, de 15/7).

Por outro lado, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia funciona na dependência do Ministério da Saúde (art. 4.º da Lei 4/95) cabendo ao Ministro a acreditação final dos odontologistas após a conclusão do processo feito pelo Conselho (art. 5.º da citada Lei).

Deste modo, não ocorre, a meu ver o alegado vício de incompetência.

Por outro lado, um dos requisitos para a inscrição na Ordem é a apresentação de documentos para fazer prova da actividade profissional.

Tal imperativo decorre da Lei 4/95 que permite ao Conselho Ético a possibilidade de exigir determinados documentos julgados necessários à comprovação objectiva de tal prática.

Esta competência, além de decorrer da lei consta de uma grelha de documentos exigíveis nos termos da acta VII das reuniões do Conselho, onde se indicam os motivos que determinaram a seleccionar esses meios de prova.

Na ausência dessa documentação não é possível a inscrição na Ordem, devendo desse modo improceder o alegado vício de erro nos pressupostos de facto.

Finalmente, também não ocorre, a nosso ver, qualquer violação dos princípios constitucionais, uma vez que foi preocupação da Administração obter a maior segurança na assistência à saúde, de modo a não existirem dúvidas sobre as habilitações académicas dos profissionais de saúde.

Assim, face ao exposto, sou de parecer que deve ser negado provimento ao recurso.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- Com base nos elementos que constam do processo e do processo instrutor apenso, consideram-se provados os seguintes factos:

O Recorrente exerce a profissão de odontologista;

Por aviso publicado no Diário da República, II Série, de 9-8-2000, foi aberto o processo de acreditação profissional dos profissionais abrangidos pela Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro, com a redacção da Lei n.º 16/2002 de 22 de Fevereiro;

O Recorrente apresentou a sua candidatura à acreditação como odontologista, instruindo-a, além do mais, com os documentos cujas cópias constam de fls. 57, 124, 130 e 131, cujo teor se dá como reproduzido, que consistem

- numa declaração, emitida pela Senhora Delegada de Saúde de Almada, não datada, em que se afirma que o Recorrente exerce a actividade de Odontologista desde 1978, no concelho de Almada;

- duas declarações emitidas por um médico (indicado pela Associação Dentária Portuguesa como sendo pai do Recorrente), uma datada de 1-2-1988 e outra de 23-1-90, em que é afirmado que o ora Recorrente apoiava e praticava a arte dentária há cerca de 10 anos e que exercia a actividade de odontologista desde 1978, respectivamente;

- um atestado emitido pela Junta de Freguesia do Laranjeiro, em que se refere, além do mais, que o ora Recorrente exerce a actividade de profissional de odontologista desde o ano de 1978;

- 15 diplomas emitidos pela Faculdade de Odontologia de Piracicaba – Brasil, relativos a frequência de cursos;

Em reunião realizada em 24-11-2000 (a que se reporta a acta que consta de fls. 51, cujo teor se dá como reproduzido) o Conselho Ético e Profissional de Odontologia aprovou a metodologia da apreciação dos processos de candidatura ao processo de acreditação e regularização dos odontologistas, definindo a seguinte grelha (que consta de fls. 52 e 53):

Metodologia da apreciação dos processos de acreditação dos odontologistas ao abrigo da Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro:

1- Verificar se os requerentes reúnem os requisitos previstos na Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro:

1. 1 Nos termos do n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro:

1.1. 1 Inscrição no Departamento de Recursos Humanos da Saúde do Ministério da Saúde, ao abrigo do Despacho de 28 de Janeiro de 1977 do Secretário de Estado da Saúde (Diário da República, 2.ª Série, de 14 de Fevereiro de 1977);

1.1. 2 Inscritos ao abrigo do Despacho de 30 de Julho de 1982 do Ministério dos Assuntos Sociais (Diário da República, 2.ª Série, de 25 de Agosto de 1982);

1.1. 3 Constam da Lista Nominativa entrada no Ministério da Saúde em 1981;

1.1. 4 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos

20 anos, contados a partir da data de entrada em vigor da Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro.

Nos termos do n.º 2 do artigo 2.º da Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro:

1.2. 1 Inscritos ao abrigo do Despacho de 1/90, de 3 de Janeiro, da Ministra da Saúde (Diário da República, 2ª' Série, de 23 de Janeiro de 1990);

1.2. 2 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 18 anos, contados a partir da data de entrada em vigor da Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro.

1. 3 Nos termos do n.º 3 do artigo 2.º da Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro:

1.3. 1 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 18 anos, contados a partir da data de entrada em vigor da Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro.

2- Grelha dos documentos admitidos como prova do exercício há mais de 18 anos da actividade de odontologia pelo Conselho ético e Profissional de Odontologia:

2. 1 Cópia da Declaração de Inscrição no Registo/Início de Actividade com data de 1981 ou anterior;

2. 2 Certidão emitida pela Direcção-Geral de Contribuições e Impostos – Repartição de Finanças onde conste a data de início, de 1981 ou anterior –, e a actividade de odontologia;

2. 3 Cópia de recibo de Imposto Profissional de odontologia com data de 1981 ou anterior;

2. 4 Cópia de Declaração de Rendimentos da actividade de odontologista com data de 1981 ou anterior;

2. 5 Sentenças dos Tribunais transitadas em julgado onde tenha sido dado como provado o início de actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior;

2. 6 Documento emitido pelo Instituto de Solidariedade e Segurança Social donde conste a data de inscrição, de 1981 ou anterior, e refira actividade de odontologia;

2. 7 Declaração emitida pelo Comando de qualquer um dos três ramos das forças armadas, Marinha, Exército ou Força Aérea, provando o exercício da actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior.

Em reunião realizada em 18-10-2001, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia deliberou «aceitar, também, como documento comprovativo do exercício da profissão há mais de 18 anos as sentenças judiciais transitadas em julgado que comprovem esse exercício, pelo que a listagem irá ser actualizada com os novos documentos entretanto recebidos» (acta cuja cópia consta de fls. 54, cujo teor se dá como reproduzido);

Em reunião realizada em 25-2-2002, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia «decidiu considerar como documentos equiparáveis às sentenças dos Tribunais transitadas em julgado, os despachos de arquivamento dos autos, e as decisões da Inspecção Geral do Trabalho, desde que se dê como provado o exercício da actividade de odontologia há mais de 18 anos à data da entrada em vigor da Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro» (acta cuja cópia consta de fls. 55, cujo teor se dá como reproduzido);

Em data não determinada anterior a 22-10-2002, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia aprovou a lista de candidatos acreditados e não acreditados com odontologistas;

Relativamente ao ora Recorrente, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia deliberou que não seria acreditado como odontologista, nos termos que constam do documento de fls. 125, cujo teor se dá como reproduzido;

Em 22-10-2002, o Senhor Secretario da Estado Adjunto do Ministro da Saúde, homologou as listas de candidatos acreditados e candidatos não acreditados como odontologistas, previamente elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia;

No Despacho n.º 12 376/2002 (2.ª série), de 6-5-2002, publicado no Diário da República, II Série, de 31-5-2002, do Senhor Ministro da Saúde, consta que delegou as suas competências próprias relativas aos vários «serviços e organismos, incluindo comissões, conselhos e estruturas de missão, exceptuando parcerias de saúde, que funcionam no seu âmbito», entre os quais se inclui o Departamento de Modernização e Recursos da Saúde;

No âmbito desse processo de acreditação, o ora Recorrente foi integrado na «Lista n.º 1 – Candidatos não acreditados» que veio a ser publicada em anexo ao Aviso n.º 12418/2002 (2ª série), no Diário da República, II Série de 22 de Novembro de 2002, com a indicação de que «Não faz prova suficiente do exercício profissional nos termos do artigo 2.º da Lei n.º 4/99 de 27 de Janeiro, alterada pela Lei n.º 16/2002 de 22 de Fevereiro, de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia constante das actas VII, XIII e XlX».

Em 22-1-2003, o Recorrente interpôs o presente recurso contencioso do despacho referido na alínea anterior.

3- Antes de mais, importa precisar o âmbito do presente recurso contencioso.

Como já entendeu neste Supremo Tribunal Administrativo no acórdão de 18-12-2003, proferido no recurso n.º 185/03, a propósito de recurso semelhante, «pese embora a referência genérica que é feita, designadamente, na petição à interposição de "recurso contencioso de anulação do despacho do Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde de 22 de Outubro de 2002, que homologou as listas definitivas, elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia dos profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do processo de regularização dos odontologistas, determinado pela Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro, com a redacção da Lei nº 16/2002 de 22 de Fevereiro" – cfr. fls. 2 –, o que é certo é que se constata do teor global do questionado articulado que o Recorrente apenas visa impugnar o dito despacho no que a si diz respeito, ou seja, na parte em que o incluiu na lista dos candidatos não acreditados»

Este «despacho de homologação das listas, de 22-10-02, assume-se como acto plural, na medida em que sob a aparência de um único acto administrativo (o mencionado acto de homologação) o que existe na realidade são vários actos administrativos, tantos quantos os candidatos não acreditados, acreditados e legalizados».

«Deparamos, por isso, com um verdadeiro feixe de actos individuais e concretos».

«O despacho em causa reconduz-se, assim, a um conjunto de actos, havendo tantos actos únicos, quantas as esferas jurídicas dos destinatários directamente afectados».

Por isso, apenas está em causa o referido despacho de homologação, na parte que se reporta ao aqui Recorrente.

4- O Recorrente imputa vários vícios ao acto recorrido, qualificando uns como geradores de nulidade e outros como geradores de anulabilidade.

Antes de abordar o mérito do recurso, é necessário estabelecer a ordem pela qual se deve conhecer desses vícios, como impõe o art. 57.º da L.P.T.A

O Recorrente, na parte final da petição de recurso, pede que seja declarada a nulidade do acto recorrido por ter aplicado normas inconstitucionais ou por violação do princípio da igualdade e, «se assim não se entender» o acto seja anulado «por erro sobre os pressupostos de facto, violação de lei, do princípio da proporcionalidade, do princípio da boa fé ou por incompetência».

No entanto, nas suas alegações, o Recorrente alterou a ordem por que indica os vícios que imputa ao acto, começando pelo de incompetência e, depois de expor a sua argumentação a ele atinente, refere no princípio do ponto 15.:

«Ainda que se considere a hipótese de não se verificar o vício de incompetência (o que não se admite e apenas se configura em favor da argumentação) o acto recorrido:... (segue-se a lista dos outros vícios imputados ao acto recorrido).

É também este vício de incompetência o que o Recorrente indica em primeiro lugar nas conclusões da sua alegação, pelo que se depreende que pretenderá o seu conhecimento prioritário.

De harmonia com o disposto no art. 57.º, n.ºs 1 e 2, da L.P.T.A., deverá começar-se pela apreciação dos vícios geradores de nulidade (começando por aqueles cuja procedência determine mais estável e eficaz tutela dos interesses do Recorrente), e, só depois, se deverá passar à apreciação dos vícios geradores de anulabilidade, pela ordem que o Recorrente indica, uma vez que o Ministério Público não arguiu outros vícios.

O estabelecimento de uma ordem de conhecimento de vícios em recurso contencioso de anulação tem subjacente o entendimento legislativo de que, no caso de procedência de algum ou alguns vícios e com ela ficar assegurada de forma estável e eficaz a tutela do interesse do recorrente, não será necessário conhecer dos restantes, pois, se fosse necessário conhecer sempre de todos os vícios imputados ao acto, seria indiferente a ordem do seu conhecimento.

A estabilidade e tutela suficientes dos interesses do recorrente são plenamente asseguradas, em regra, se forem julgados procedentes vícios que imponham que em execução de julgado, seja praticado pela Administração um novo acto, sem vícios que afectem o primeiro, de sentido oposto ao anulado. Assim, em regra, será bastante para afastar a utilidade do conhecimento de vícios, que se julgue procedente algum vício que imponha a prática de um novo acto com sentido oposto ao anulado. Porém, será sempre obrigatório o conhecimento de todos os vícios que possam afectar o acto anulado e que possam repetir-se num novo acto, mesmo de sentido contrário.

Dos vícios imputados pelo Recorrente ao acto recorrido, há um que não depende do sentido da decisão, que é o de incompetência, pois, existindo ele, um novo acto de sentido contrário ao anulado, que viesse a ser praticado em execução de julgado pela mesma entidade, estaria necessariamente afectado desse mesmo vício, que poderia ser arguido pelo Ministério Público [arts. 9.º, n.ºs 1 e 2, e 55.º, n.º 1, alíneas b) e, do C.P.T.A.].

Por isso, a estabilidade da satisfação dos interesses do Recorrente não pode dispensar o conhecimento do vício de incompetência.

Assim, reduzindo o alcance daquele art. 57.º, ao estabelecer uma ordem de conhecimento de vícios, aos limites que resultam da sua razão de ser, que é a de impor o conhecimento de todos os vícios cuja procedência seja necessária para assegurar a inviabilidade de prática de um novo acto, em execução de julgado, afectado de vícios que o recorrente imputou ao acto que é objecto do recurso contencioso, chega-se à conclusão que é obrigatório o conhecimento do vício de incompetência e de que é indiferente que se conheça dele antes ou depois do conhecimento de outro ou outros vícios.

Por isso, não há obstáculo a que se conheça prioritariamente desse vício, em sintonia com a ordem adoptada pelo Recorrente na sua alegação, sendo certo porém que, qualquer que seja a posição que se assuma sobre esse vício, não se justificará que não se conheça de outros vícios, designadamente dos que o Recorrente qualifica como nulidade, cujo conhecimento é imposto pelo n.º 1 daquele art. 57.º e em relação aos quais não releva a vontade do Recorrente, como se depreende da alínea a) do n.º 2 do mesmo artigo, confrontada com a respectiva alínea b).

A qualificação de nulidade é atribuída aos vícios de violação do princípio da hierarquia das normas, conexionado com ilegal restrição probatória (conclusão II), violação do princípio da igualdade (conclusão V) e violação da regra da não retroactividade de normas restritivas de direitos, liberdades e garantias (conclusão VIII).

Dos vícios que o Recorrente qualifica como nulidade, o de violação do princípio da hierarquia das normas, por ter relevância apenas a nível probatório, é o que determina menos estável e eficaz tutela dos interesses do Recorrente, sendo idênticos os efeitos de qualquer dos outros vícios.

Independentemente de se entender ou não que a qualificação adequada a estes vícios é a de nulidade, o Recorrente formula explicitamente a sua pretensão de que eles sejam conhecidos prioritariamente, pelo que, mesmo que se lhes deva atribuir a qualificação de anulabilidade, deverá seguir-se a ordem indicada pelo Recorrente, por força do disposto na alínea b) do n.º 2 daquele art. 57.º.

Assim, começar-se-á pela apreciação do vício de incompetência.

Depois conhecer-se-á, na medida em que tal seja necessário para a assegurar estável e eficazmente a satisfação dos interesses do Recorrente, dos vícios que o Recorrente qualifica como nulidade, começando pelo de violação do princípio da igualdade, seguido pelo de violação da regra da não retroactividade de normas restritivas de direitos, liberdades e garantias e do princípio da confiança e terminando com o de violação do princípio da hierarquia das normas.

Quanto aos vícios que o Recorrente qualifica como geradores de anulabilidade, na medida do necessário, serão apreciados prioritariamente os de violação de lei pela ordem pela qual o Recorrente os indica nas conclusões da sua alegação (violação do princípio do proporcionalidade e erro sobre os pressupostos de facto), terminando-se com o vício de violação do princípio do inquisitório, por se tratar de um vício procedimental cuja procedência não é obstáculo a que seja praticado um acto de sentido oposto ao acto recorrido.

5- O Recorrente imputa ao acto recorrido vício de incompetência por entender que cabe Conselho Ético e Profissional de Odontologia e não ao Senhor Ministro da Saúde (e, por delegação, ao Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, que praticou o acto recorrido).

Os arts. 4.º e 5.º da Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro, estabelecem o seguinte:

Artigo 4.º

Conselho Ético e Profissional de Odontologia

É criado o Conselho Ético e Profissional de Odontologia, adiante designado por Conselho, que funciona sob tutela do Ministério da Saúde.

Artigo 5.º

Competências do Conselho

O Conselho tem as seguintes competências:

a) Iniciar e concluir o processo de acreditação profissional dos profissionais abrangidos pela presente lei, de forma que possam obter as respectivas carteiras profissionais e demais condições de exercício legal da profissão;

b) Garantir a aplicação do código de ética e deontologia profissional;

c) Propor ao Ministério da Saúde quaisquer alterações do exercício da actividade odontológica;

d) Verificar e propor alterações ao exercício da profissão em condições de protecção integral dos utentes e da saúde pública;

e) Propor as necessárias acções de formação profissional e de reciclagem para creditação profissional dos odontologistas que delas necessitem de forma a preencherem na totalidade as condições impostas no artigo 2.º do presente diploma;

f) Propor as acções cíclicas de formação profissional que se entendam necessárias ao exercício da actividade profissional;

g) Manter actualizada a lista de profissionais odontologistas acreditados pelo Ministério da Saúde;

h) Eliminada pela Lei 16/02, de 22 de Fevereiro ( ( ) Tinha a seguinte redacção:

h) Analisar as situações do exercício profissional público demonstrado que não preencham os requisitos do artigo 2.º e propor medidas para o seu enquadramento, de acordo com as respectivas aptidões dos profissionais em causa; )

i) Elaborar o seu regulamento interno, no prazo de 30 dias após a instalação.

Nenhuma destas disposições atribui explicitamente competência ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia para decidir quais os profissionais que devem considerar-se acreditados para o exercício da actividade de odontologista.

A alínea a) do art. 5.º, atribui ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia competência para «iniciar e concluir o processo de acreditação profissional dos profissionais abrangidos pela presente lei, de forma que possam obter as respectivas carteiras profissionais e demais condições de exercício legal da profissão», mas aquela referência à conclusão do processo não significa, necessariamente, atribuição de competência para o decidir, sendo certo que, se se pretendesse atribuir competência àquele Conselho também para a decisão final, decerto se utilizaria uma fórmula que mais adequadamente exprimisse essa hipotética intenção legislativa.

Por outro lado, a alínea g) deste art. 5.º ao atribuir àquele Conselho competência para «manter actualizada a lista de profissionais odontologistas acreditados pelo Ministério da Saúde» pressupõe que a competência para a acreditação não caiba àquele órgão, mas sim a órgãos do Ministério da Saúde.

Para além disso, esta norma está em consonância com o disposto no n.º 3 da Base XV da Lei de Bases da Saúde (Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto), que estabelece que cabe ao Ministério da Saúde organizar um registo nacional de todos os profissionais de saúde, com exclusão daqueles cuja inscrição seja obrigatória numa associação profissional de direito público.

Assim, tendo a competência de ser definida por lei ou regulamento (art. 29.º, n.º 1, do C.P.A.), é de concluir que a única solução que tem suporte normativo é a de reconhecer competência primária para decidir sobre a acreditação a que se refere a Lei n.º 4/99 ao Senhor Ministro da Saúde, como órgão máximo do Ministério cujos órgãos se consideram competentes para acreditar profissionais de odontologia.

Como se referiu na matéria de facto fixada, ocorreu uma delegação de competência do Senhor Ministro da Saúde no Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, que abrange as suas competências relativas ao Departamento de Modernização e Recursos da Saúde, em que se engloba a matéria em causa, pelo que está assegurada a competência deste membro do Governo para a prática do acto recorrido (art. 35.º, n.º 1, do C.P.A.).

Por isso, o acto recorrido não enferma do vício de incompetência que o Recorrente lhe imputa.

6- O Recorrente imputa ao acto recorrido violação do princípio da igualdade, por Conselho Ético e Profissional de Odontologia ter valorado «como prova admissível em relação a determinadas odontologistas, documentos (declarações) cujo valor probatório foi desconsiderado em relação ao recorrente».

O Recorrente fundamenta a arguição de tal vício em o Conselho Ético e Profissional de Odontologia ter valorado «como prova admissível em relação a determinadas pessoas documentos cujo valor probatório foi desconsiderado em relação ao recorrente» (conclusão 5.ª) e «não ter tomado em consideração declarações apresentadas pelo recorrente tendo valorado declarações idênticas apresentadas por outros odontologistas» (ponto 15 das alegações).

O Recorrente faz esta afirmação genérica sem demonstrar, quer na petição de recurso quer nas alegações (que são os momentos processualmente adequados para demonstrar a existência dos vícios imputados ao acto), a existência do tratamento desigual que refere, não referindo sequer quem são os outros interessados que mereceram tratamento diferenciado.

Por isso, não tem suporte fáctico a arguição do vício de violação do princípio da igualdade, o que conduz à respectiva improcedência.

7- O Recorrente imputa ao acto recorrido violação da regra da não retroactividade de normas restritivas de direitos, liberdades e garantias e do princípio da confiança.

A nossa Constituição apenas contém cláusulas gerais de proibição de retroactividade em matéria de leis restritivas de direitos, liberdades e garantias (art. 18.º, n.º 3, da C.R.P.), de aplicação da lei criminal (art. 29.º, n.º 4) e de pagamento de impostos (art. 103.º, n.º 3).

Para além desses casos, o Tribunal Constitucional tem vindo a entender que apenas é proibida constitucionalmente a retroactividade intolerável, por incompatibilidade com o princípio da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático (art. 2.º da C.R.P.).

Abrangem-se nesta proibição de retroactividade, desde logo, os graus de retroactividade propriamente dita, normalmente assinalados pela doutrina ( ( ) Sobre estes graus de retroactividade, podem ver-se:

BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, páginas 226-227;

OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito,– Introdução e Teoria Geral, páginas 441-442;

CASTRO MENDES, Introdução ao Estudo do Direito, 1984, página 273; e

MARCELO REBELO DE SOUSA e SOFIA GALVÃO, Introdução ao Estudo do Direito, páginas 71-72. ):

quando a lei nova não respeita mesmo os casos julgados;

quando a lei nova respeita os casos julgados ou situações em que os titulares de direitos dispõem de um título que lhe atribua especial segurança, mas não efeitos jurídicos já produzidos no passado, desde que se trate de situação não judicialmente decidida ou não exista um título desse tipo (retroactividade que se refere no art. 13.º do Código Civil); e

quando a lei nova se aplica a factos passados, mas respeita os efeitos jurídicos já produzidos por esses factos (que é a retroactividade a que se refere o n.º 1 do art. 12.º do Código Civil).

Para além destas situações, o Tribunal Constitucional tem estendido esta proibição de retroactividade a situações que não há propriamente uma aplicação retroactiva, à luz dos critérios de aplicação da lei no tempo previstos no art. 12.º do Código Civil, mas em que são introduzidas alterações legislativas com que os cidadãos não podiam, razoavelmente, contar. Trata-se de situações que caberão na última parte do n.º 2 do art. 12.º do Código Civil, que não são por ele consideradas como sendo de retroactividade.

À face da jurisprudência do Tribunal Constitucional, o princípio da confiança, ínsito na ideia de Estado de Direito democrático (art. 2.º da Constituição) postula um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, censurando as afectações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas, com as quais não se poderia razoavelmente contar. ( ( ) Essencialmente neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos do Tribunal Constitucional:

- n.º 287/90, de 30-10-90, proferido no processo n.º 309/88, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 400, página 214;

- n.º 302/90, de 14-11-90, proferido no processo n.º 107/89, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 401, página 130;

- n.º 303/90, de 21-11-90. proferido no processo n.º 129/89, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 401, página 139;

- n.º 365/91, de 7-8-91, proferido no processo n.º 368/91, publicado no Diário da República, II Série, de 27-08-91; e

n. º 70/92, de 24-2-92, proferido no processo n.º 86/90, publicado no Boletim do Ministério da justiça, n.º 414, página 130;

n. º 410/95, de 28-6-95, proferido no processo n.º 248/94, publicado no Diário da República, II Série, de 16-11-95, página 13750, e no Boletim do Ministério da Justiça n.º 451 (Suplemento), página 231;

n. º 625/98, de 3-11-98, proferido no processo n.º 816/96, publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, volume 41.º, página 293;

n. º 684/98, de 15-12-98, proferido no processo n.º 638/97;

n. º 160/00, de 22-3-2000, proferido no processo n.º 843/98, publicado no Diário da República, II Série, de 10-10-2000;

n. º 109/02, de 5-3-2002, proferido no processo n.º 381/01;

n. º 128/02, de 14-3-2002, proferido no processo n.º 382/01. )

No caso em apreço, não se está perante qualquer das situações de retroactividade, propriamente dita, pois o regime introduzido pela Lei n.º 4/99, não afecta casos julgados ou situações em que os titulares de direitos dispõem de um título que lhe atribua especial segurança, nem elimina quaisquer efeitos jurídicos produzidos antes da sua entrada em vigor por qualquer acto ou facto jurídico, apenas condicionando, para o futuro, a possibilidade de exercício da actividade profissional de odontologista.

Assim, não é aplicável ao caso a proibição de retroactividade que consta do art. 18.º, n.º 3, da C.R.P., só podendo estar em causa uma violação do princípio da confiança, se tiverem sido afectadas expectativas juridicamente criadas, de forma a que os que exerciam de facto a profissão de odontologistas não pudessem razoavelmente contar.

No caso em apreço, a actividade profissional de odontologia desenvolveu-se até 1977 sem regulamentação global específica.

Em 14-2-1977 foi publicado no Diário da República, II Série, um despacho do Senhor Secretário de Estado da Saúde, datado de 28 de Janeiro de 1977, que, constatando que haviam sido visadas, a título provisório pelo Ministério do Trabalho, carteiras profissionais de odontologistas que se tinham comprometido a submeter-se a um curso de reciclagem com avaliação de conhecimentos, estabeleceu o regime dessa avaliação, determinando que aos candidatos aptos seria passado certificado comprovativo da classificação obtida e aos não aptos seria retirada a carteira profissional (n.º 9.º).

A Portaria n.º 765/78, de 23 de Dezembro, veio especificar os actos que poderiam ser praticados por odontologistas, limitando a permissão aos «considerados aptos no curso de reciclagem com avaliação de conhecimentos realizado em 1977, bem como àqueles que até essa data fora atribuído título profissional.

Em 25-8-1982 foi publicado no publicado no Diário da República, II Série, um Despacho do Senhor Ministro dos Assuntos Sociais, com a data de 30-7-82, em que se constata que, já no decurso do processo de avaliação levado a cabo na sequência do Despacho publicado em 14-2-1977, se entendera estabelecer como limite mínimo de idade 26 anos, com consequente frustração de expectativas de alguns dos candidatos a odontologistas, e se decide proporcionar também aos candidatos que por essa razão tinham sido excluídos a possibilidade de prestarem provas de avaliação.

Em 1990, foi publicado no publicado no Diário da República, II Série, o Despacho n.º 1/90, da Senhora Ministra da Saúde, em que se afirma, além do mais, que com aqueles anteriores despachos se procurara combater «a actividade de simples práticos sem adequada formação, com ressalva daqueles que tivessem a sua situação profissional regularizada ao abrigo dos referidos despachos». Constatou-se, porém, que aqueles anteriores despachos de 1977 e 1982 «limitaram o acesso apenas aos candidatos que estivessem inscritos no Sindicato Nacional ou com processo nele pendente», com a «consequente exclusão de eventuais candidatos com habilitações e experiência equivalentes», o que se considerou ser inconstitucional. Por isso, entendeu-se sanar tal inconstitucionalidade, não só por «imperativo de justiça para com os odontologistas não sindicalizados em 1977/1982 (e apenas para estes)» ( ( ) Sublinhado nosso. ), mas também como «medida indispensável para se conseguir um adequado controlo das respectivas actividades e, bem assim, uma erradicação definitiva das situações ilegais que eventualmente subsistam, com manifesto prejuízo do interesse público e da medicina dentária do nosso país». Reconhecendo-se a existência de dúvidas quanto ao processo a adoptar, entendeu-se ser de avançar, desde logo, com um processo de inscrição dos práticos de odontologia no Ministério da Saúde, a fim de poupar tempo e adquirir uma ideia mais exacta do número de profissionais envolvidos.

Para esses efeitos, determinou-se neste Despacho n.º 1/90, o seguinte:

1- Os odontologistas que possam fazer prova do exercício efectivo da profissão desde data anterior a 1982 e que não puderam requerer a sua legalização por não se encontrarem inscritos no Sindicato Nacional dos Odontologistas Portugueses, nos termos exigidos pelo despacho do Secretário de Estado da Saúde de 18-1-77 e do despacho do Ministro dos Assuntos Sociais de 30-7-82, devem inscrever-se no Departamento de Recursos Humanos da Saúde do Ministério da Saúde, no prazo de oito dias a contar da publicação do presente despacho, para organização e estudo do respectivo processo de regularização.

2- Os interessados deverão apresentar no acto de inscrição fotocópia do bilhete de identidade, certificado de habilitações e uma declaração sobre a data do início e locais de exercício da actividade profissional de odontologia, acompanhada de todos os elementos que a possam confirmar.

Em 1999, a Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro, veio regular e disciplinar a actividade profissional de odontologia, considerando como odontologistas, no seu art. 2.º,

- os profissionais que se encontrassem a exercer a profissão, com actividade pública demonstrada, inscritos no Departamento de Recursos Humanos do Ministério da Saúde, ao abrigo do despacho de 28 de Janeiro de 1977 do Secretário de Estado da Saúde (Diário da República, 2.ª série, de 14 de Fevereiro de 1977) e do despacho de 30 de Julho de 1982 do Ministério dos Assuntos Sociais (Diário da República, 2.ª série, de 25 de Agosto de 1982), bem como os que constam da lista nominativa entrada no Ministério da Saúde em 1981, desde que exerçam a profissão há mais de 20 anos e com um mínimo de carga horária de formação profissional em saúde oral de 900 horas;

os profissionais a quem tivesse sido confirmada a sua inscrição como odontologista no Ministério da Saúde, designadamente ao abrigo do despacho n.º 1/90, de 3 de Janeiro, da Ministra da Saúde (Diário da República, 2.ª série, de 23 de Janeiro de 1990), desde que se encontrassem a exercer a profissão com actividade pública demonstrada há mais de 18 anos e reunissem os requisitos mínimos de formação profissional em saúde oral de 900 horas, obtida até à data da entrada em vigor da presente lei;

os profissionais que, comprovadamente, se encontrassem a exercer a profissão com actividade pública demonstrada há mais de 18 anos e que, embora não possuindo uma carga horária mínima de formação profissional em saúde oral de novecentas horas, viessem a adquiri-la até três anos após a data de entrada em vigor desta lei.( ( ) Na redacção inicial, previa-se que fosse conferida pelo Ministério da Saúde uma autorização provisória para o exercício de actividade, mas esta parte foi eliminada na redacção dada Lei n.º 16/02, de 22 de Fevereiro, ao n.º 3 do art. 2.º. )

Esta Lei criou o Conselho Ético e Profissional de Odontologia que encarregou de iniciar e concluir o processo de acreditação dos odontologistas, a que o Recorrente se candidatou.

Examinando todos estes actos administrativos e normativos, constata-se que, inicialmente, com o Despacho de 14-2-1977, se teve em vista apenas regularizar a situação dos que exerciam de facto profissionalmente a odontologia, atribuindo carteira profissional aos que fossem considerados aptos e impedindo esse exercício aos que fossem considerados não aptos.

Depois, com o Despacho de 25-8-1982, visou-se permitir que algumas das pessoas que deveriam ter sido abrangidas por aquele Despacho de 14-2-1977 («os candidatos inscritos na Secretaria de Estado da Saúde em Fevereiro de 1977, que nessa data tinham menos de 26 anos»), mas tinham sido indevidamente excluídas das provas de avaliação, pudessem ficar na situação em que estariam se não tivesse ocorrido essa exclusão.

Com o Despacho n.º 1/90, teve-se em vista sanar a situação de injustiça que se reconheceu ter sido gerada com os anteriores despachos, que tinham abrangido apenas quem estava inscrito no Sindicato Nacional dos Odontologistas Portugueses, por forma a possibilitar aos que se encontravam em idêntica situação de exercício de facto da profissão, mas não estavam sindicalizados, obterem a regularização da sua situação.

É de notar que, embora o início do n.º 1 da parte dispositiva deste Despacho n.º 1/90, ao fazer referência aos «odontologistas que possam fazer prova do exercício efectivo da profissão desde data anterior a 1982», possa inculcar, numa primeira análise, a ideia de que se pretendeu alargar a possibilidade de regularização a práticos de odontologia que iniciaram o exercício dessa actividade nos anos que decorreram entre 1978 e 1981, esse alargamento é apenas aparente. Na verdade, embora se faça essa referência à prova do exercício da profissão antes de 1982, esse requisito para acesso ao processo de regularização é cumulado com o de os odontologistas não terem podido «requerer a sua legalização por não se encontrarem inscritos no Sindicato Nacional dos Odontologistas Portugueses, nos termos exigidos pelo despacho do Secretário de Estado da Saúde de 18-1-77 e do despacho do Ministro dos Assuntos Sociais de 30-7-82». Como os práticos de odontologia que não tinham podido regularizar a sua situação ao abrigo destes despachos, por não se encontrarem inscritos naquele Sindicato, eram apenas aqueles que exerciam a actividade em Fevereiro de 1977 (n.º 1 do Despacho de 30-7-1982) e este requisito era cumulativo com o da prova do exercício da actividade antes de 1982, o Despacho n.º 1/90, apesar desta referência a 1982, acabava por só permitir a inscrição a quem já exercia a actividade naquele mês de Fevereiro de 1977.

Assim, analisado rigorosamente, este despacho de 1990 apenas tinha potencialidade para gerar naqueles que exerciam profissionalmente a odontologia em datas anteriores a Fevereiro de 1977 fundadas expectativas de que a sua situação pudesse vir a ser regularizada, se viessem a demonstrar a sua aptidão profissional, como tinha sido exigido àqueles que tinham sido abrangidos pelos anteriores despachos e desde que, antes desse mês, tivessem cinco anos de prática profissional, como era exigido pelo n.º 1.º daquele despacho de 1977 ( ( ) O requisito que foi dispensado pelo despacho de 1982 foi o da idade mínima de 26 anos e não o de cinco anos que era exigido também para quem não fosse detentor de carteira provisional a título provisório. ).

Para quem não satisfizesse esses requisitos cumulativos, o que o Despacho n.º 1/90 anunciava não eram esperanças de regularização da situação, mas sim a «erradicação definitiva das situações ilegais».

Por isso, à face deste Despacho, só as expectativas dessas pessoas que levavam a cabo esse exercício profissional da odontologia antes de Fevereiro de 1977 podem considerar-se legítimas, pois só em relação a elas se reconheceu o direito à regularização, por só elas, na perspectiva governativa, estarem em situação equiparável às daquelas que tinham podido beneficiar dos regimes de regularização previstos nos referidos despachos de 1977 e 1982 e que, ao terem sido discriminados apenas pelo facto de não estarem sindicalizados, ficaram na situação de injustiça que se pretendeu reparar.

As eventuais expectativas de regularização que outros práticos de odontologia, que não tinham sofrido a injustiça de serem discriminados apenas pelo facto de não estarem sindicalizados, pudessem formar com base no Despacho n.º 1/90, designadamente os que iniciaram o exercício de actividade depois de Fevereiro de 1977, não eram legítimas, pois não encontravam suporte jurídico consistente.

Assim, a constatação do verdadeiro alcance do Despacho n.º 1/90 demonstra que a Lei n.º 4/99, ao impor como requisito da regularização, nos n.ºs 2 e 3 do seu art. 2.º, o exercício da profissão com actividade pública demonstrada há mais de 18 anos, não tem potencialidade para afectar legítimas expectativas, pois todos os que exerciam a actividade em Fevereiro de 1977 e haviam sido discriminados por não estarem sindicalizados, que eram os únicos a quem elas podem ser reconhecidas, viram satisfeita a sua pretensão de terem a possibilidade de regularizar a sua situação.

Para além disso, de qualquer dos despachos referidos resulta com evidência que nunca houve uma intenção governativa de deixar sem regulamentação o exercício profissional da odontologia, não havendo, designadamente, qualquer suporte para pensar que pudesse vir a ser tolerado por tempo indefinido o exercício profissional de tal actividade sem que fosse assegurado, por qualquer forma, que as pessoas que exerciam essa actividade possuíam os conhecimentos técnicos e científicos necessários para um adequado exercício. Aliás, está expressamente previsto no n.º 1 da Base XV da Lei de Bases da Saúde (Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto) que a lei estabeleça os requisitos indispensáveis ao desempenho de funções e os direitos e deveres dos profissionais de saúde e constitui uma obrigação do Estado constitucionalmente imposta pela alínea d) do n.º 3 do art. 64.º da C.R.P., disciplinar e fiscalizar as formas empresariais e privadas da medicina pelo que ninguém poderia ter dúvidas fundadas de que, mais cedo ou mais tarde, teria de haver lugar a uma clarificação da situação dos práticos de odontologia, visando possibilitar o exercício da actividade apenas àqueles que dispusessem dos conhecimentos técnicos e científicos considerados necessários. O próprio Despacho n.º 1/90 manifesta explicitamente e sem margem para dúvidas a posição governamental sobre esta matéria, ao referir a intenção de «erradicação definitiva das situações ilegais que ainda eventualmente subsistam, com manifesto prejuízo do interesse público e da medicina dentária no nosso país».

Assim, as exigências de formação profissional feitas pelo art. 2.º da Lei n.º 4/99, para o reconhecimento legal como odontologista, não constituem algo com que os práticos dessa actividade que pretendessem regularizar a sua situação não pudessem razoavelmente contar e, pelo contrário, aquilo que podiam esperar, em termos de razoabilidade, é que, a prazo mais ou menos curto, viesse a ser regulamentado pelo Estado o exercício de tal actividade, de forma a ele ser permitindo apenas àqueles que possuíssem a aptidão profissional necessária para garantir aos utentes dos serviços públicos e privados de saúde a competência daqueles que lhes prestam cuidados.

É certo que a exigência de 900 horas de formação profissional feita em todas as situações previstas no art. 2.º da Lei n.º 4/99 não foi feito em relação aos odontologistas cuja situação foi regularizada ao abrigo dos despachos de 1977 e 1982. Mas, esta Lei também não exige aprovação em prova de avaliação, como exigiram aqueles despachos, exigindo, como indicadores de competência profissional, a longa experiência de 18 anos ou 20 anos aliada à formação profissional de 900 horas em saúde oral. Trata-se, assim, não de exigências acrescidas, mas sim de opção por diferentes índices de competência profissional, que encontra justificação no facto de terem decorrido mais de 18 anos desde o momento do início de actividade das pessoas que exerciam profissionalmente a odontologia sem cobertura legal, cuja situação se pretendia regularizar, pessoas essas que, naturalmente, teriam, em 1999, milhares de horas de prática dessa actividade, necessariamente propiciadoras de considerável incremento de conhecimentos profissionais. Perante esta realidade de, em 1999, os práticos de odontologia que exerciam a actividade há mais de 18 anos terem muito mais experiência profissional do que a que tinham em quando foi levado a cabo o primeiro processo de regularização, é aceitável que tenham sido alterados os critérios de apuramento da competência profissional, sendo uma questão técnica, cuja decisão cabe ao legislador, no exercício da sua discricionariedade legislativa, determinar se é preferível a opção por uns ou outros tipos de indicadores dessa competência.

Sendo assim, a Lei n.º 4/99, ao formular as exigências de formação profissional e de exercício da actividade que formula no seu art. 2.º, como requisitos para a regularização como odontologista, não é materialmente inconstitucional, por violação daquele princípio da confiança, com o sentido atrás indicado.

De qualquer forma, mesmo que se entenda que o referido Despacho n.º 1/90 admitia o acesso ao processo de inscrição e regularização de odontologistas a todos aqueles que não exerciam a actividade em 1977 mas começaram a exercê-la antes do final de 1981, a Lei n.º 4/99 estará parcialmente afectada de inconstitucionalidade material, ao fixar o referido período de 18 anos, mas o vício do acto recorrido decorrente da aplicação desse prazo não afectará o ora Recorrente.

Na verdade, exigindo nos n.ºs 2 e n.º 3 do seu art. 2.º desta Lei que os que exerciam profissionalmente a odontologia o fizessem há mais de 18 anos, estava a afastar do direito à regularização a todos os que exerciam essa actividade há menos de 18 anos, mas que a exerciam antes do final de 1981.

Com efeito, contando-se aquele período de 18 anos da data da entrada em vigor da Lei 4/99 ( ( ) Poderá aventar-se a interpretação de que o período de 18 anos em vez de se contar data da entrada em vigor da Lei n.º 4/99 (data que era relativamente incerta no momento em que o diploma que viria a ser esta Lei foi aprovado na Assembleia da República), se deverá contar da data da aprovação.

Porém, no caso em apreço, pelo que adiante se refere no texto do presente acórdão, não tem qualquer relevo tomar posição sobre essa questão, pois, qualquer que seja a data a considerar, será de afastar a relevância do vício de violação do princípio da confiança em relação ao Recorrente. ) ficarão de fora do âmbito de aplicação do regime de regularização por ela aprovado possíveis interessados que estariam em condições de desfrutar de legítimas expectativas de verem a sua situação regularizada, à face da interpretação de que o Despacho n.º 1/90 permite o acesso ao processo de inscrição a todos os que se dedicavam profissionalmente à odontologia, antes de 1982, independentemente de exercerem ou não essa actividade em 1977. Na verdade, aquela Lei entrou em vigor em 1-2-1999 ( ( )A entrada em vigor ocorreu no quinto dia posterior à publicação (que ocorreu em 27-1-99), por força do disposto nos n.ºs 1 e 2 do art. 2.º da Lei n.º 74/98, de 11 de Novembro. ), pelo que o período de 18 anos anterior a esta data se iniciou 1-2-1981 ( ( ) A entender-se que a data relevante seria a da aprovação da Assembleia da República, seria de considerar a data de 19-11-1998 como termo final do período de 18 anos, sendo o termo inicial em 19-11-1980. ), e, por isso, a entender-se que o Despacho n.º 1/90 assegurava o direito de inscrição a todos os que iniciaram o exercício da actividade até final de 1981, veriam frustradas as suas legítimas expectativas todos aqueles que iniciaram ou só podem comprovar o exercício de funções depois de 1-2-81, mas antes de 31-12-1981.

Porém, nesta interpretação do Despacho n.º 1/90, apenas na medida em que frustra as legítimas expectativas dos odontologistas que, eventualmente, se encontrassem nessas condições a Lei n.º 4/99 estaria afectada de inconstitucionalidade material.

Este Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a aplicar frequentemente o princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina utile per inutile non vitiatur, e que, com essa ou com outras formulações e designações (como a de princípio da inoperância dos vícios, a de princípio antiformalista, a de princípio da economia dos actos públicos e a de princípio do aproveitamento do acto administrativo), tem sido aplicado frequentemente. ( ( ) Essencialmente neste sentido, não anulando actos administrativos apesar de reconhecerem a existência de vícios, por não ser afectada pelo vício a posição do recorrente, podem ver-se os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo:

acórdão de 27-4-1995, proferido no recurso n.º 34743, publicado no Apêndice ao Diário da República de 20-1-98, página 3722;

de 28-5-96, proferido no recurso n.º 33082, publicado em Apêndice ao Diário da República de 23-10-98, página 4005;

de 11-2-98, proferido no recurso n.º 40404, publicado em Apêndice ao Diário da República de 17-12-2001, página 913;

de 17-6-99 proferido no recurso n.º 37667, publicado em Apêndice ao Diário da República de 30-7-2002, página 3994;

de 23-9-99, proferido no recurso n.º 40842, publicado em Apêndice ao Diário da República de 9-9-2002, página 5012;

de 23-1-2001, proferido no recurso n.º 45967, publicado em Apêndice ao Diário da República de 21-7-2003, página 321;

de 7-11-2001, proferido no recurso n.º 38983, publicado em Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 37, página 26;

de 13-2-2002, proferido no recurso n.º 48403;

de 9-4-2002, proferido no recurso n.º 48427;

de 12-3-2003, proferido no recurso n.º 349/03;

de 1-4-2003, proferido no recurso n.º 42197;

de 14-5-2003, proferido no recurso n.º 495/02;

de 12-11-2003, do Pleno, proferido no recurso n.º41291)

À face deste princípio não se justifica a anulação de um acto, mesmo que enferme de um vício de violação de lei ou de forma, quando a existência desse vício não se veio a traduzir numa lesão em concreto para o interessado cuja protecção a norma visa.

Por isso, na referida interpretação do Despacho n.º 1/90, reduzindo os efeitos da inconstitucionalidade aos limites em que se verifica a violação do princípio da confiança, só serão de considerar como afectados por aquele vício normativo e, consequentemente, afectados de vício de violação de lei, os actos administrativos que fizeram a sua aplicação a situações que deviam ser salvaguardadas por força daquele princípio.

Ora, no caso em apreço, constata-se que o Conselho Ético e Profissional de Odontologia, fazendo mal as contas (ou fazendo-as bem, numa perspectiva de constitucionalidade assente na interpretação de que o Despacho n.º 1/90 assegura a possibilidade de inscrição a todos os que iniciaram a actividade até ao final de 1981) considerou admissíveis como prova do exercício da actividade, para efeitos do processo de acreditação, os documentos relativos ao ano de 1981,como pode ver-se pela acta referida na alínea d) da matéria de facto fixada.( ( ) Relativamente aos tipos de documentos a que se referem as actas referidas nas alíneas e) e f) da matéria de facto fixada não se faz referência a qualquer data, mas, interpretando estas actas em sintonia com a referida na alínea d) que as antecedeu, é óbvio que estava implícito naquelas que seriam aceites documentos relativos à totalidade do ano de 1981. )

Por isso, desde logo, o vício de inconstitucionalidade que se pode detectar na Lei n.º 4/99 em nada afectou os interessados no processo de acreditação, que puderam fazer a prova da sua actividade para esse efeito de como se essa inconstitucionalidade não existisse.

Por outro lado, como o Conselho Ético e Profissional de Odontologia admitiu que fosse feita a prova do exercício da actividade até ao final de 1981, nem mesmo se pode aventar a hipótese de o Recorrente, como os outros inscritos no processo de acreditação, ter deixado de apresentar qualquer prova relativa ao exercício da actividade antes do final do ano de 1981, por ter sido limitada a sua actividade probatória por aquele período de 18 anos fixado na Lei n.º 4/99.

Nestas condições, o acto recorrido não enferma de vício de violação de lei, por aplicação de norma inconstitucional por violação do princípio da confiança.

8- O Recorrente imputa ao acto recorrido vício de violação do princípio da hierarquia das normas, por ter procedido a uma restrição ilegal dos meios probatórios admitidos no procedimento administrativo.

Com base nas mesmas restrições probatórias, o Recorrente imputa ainda ao acto recorrido vício de violação do princípio do inquisitório.

O n.º 2 do art. 2.º da Lei n.º 4/99 estabelece que «são também considerados odontologistas os profissionais a quem tenha sido confirmada a sua inscrição como odontologista no Ministério da Saúde, designadamente ao abrigo do despacho n.º 1/90, de 3 de Janeiro, da Ministra da Saúde (Diário da República, 2.ª série, de 23 de Janeiro de 1990), desde que se encontrem a exercer a profissão com actividade pública demonstrada há mais de 18 anos e reúnam os requisitos mínimos de formação profissional em saúde oral de 900 horas, obtida até à data da entrada em vigor da presente lei».

O n.º 3 do mesmo artigo, na redacção dada pela Lei n.º 16/2002, de 22 de Fevereiro, estabelece que «serão também considerados odontologistas os profissionais que, comprovadamente, se encontrem a exercer a profissão com actividade pública demonstrada há mais de 18 anos e que, embora não possuindo uma carga horária mínima de formação profissional em saúde oral de novecentas horas, venham a adquiri-la até três anos após a data de entrada em vigor da presente lei».

Como se refere nas alíneas i), j) e k) da matéria de facto fixada, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia entendeu restringir os meios de prova admissíveis do exercício da actividade profissional de odontologista há mais de 18 anos, admitindo apenas prova documental e limitando os tipos de documentos utilizáveis para esse efeito.

O art. 87.º, n.º 1, do C.P.A. estabelece que «o órgão competente deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito».

A Administração está subordinada, na globalidade da sua actuação ao princípio da legalidade (arts. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e 3.º do C.P.A.).

Mesmo nos casos em que é se conclui pela existência de um poder discricionário, «é necessário que a lei atribua à Administração o poder de escolha entre várias alternativas diferentes de decisão, quer o espaço de escolha esteja apenas entre duas decisões contraditoriamente opostas (v.g., conceder ou não uma autorização), quer entre várias decisões à escolha numa relação disjuntiva (v.g. nomeação de um funcionário para um determinado posto de uma lista nominativa de cinco)». ( ( ) FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, página 79. )

O conteúdo do princípio da legalidade é definido no referido art. 3.º do C.P.A. nos seguintes termos:

Os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos.

Neste art. 3.º, o princípio da legalidade deixou de ter «uma formulação unicamente negativa (como no período do Estado Liberal), para passar a ter uma formulação positiva, constituindo o fundamento, o critério e o limite de toda a actuação administrativa». ( ( ) FREITAS DO AMARAL, JOÃO CAUPERS, JOÃO MARTINS CLARO, JOÃO RAPOSO, PEDRO SIZA VIEIRA e VASCO PEREIRA DA SILVA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3.ª edição, página 40.

Em sentido semelhante, pode ver-se o primeiro Autor em Curso de Direito Administrativo, volume II, página 42. )

«A lei não é apenas um limite à actuação da Administração: é também o fundamento da acção administrativa. Quer isto dizer que, hoje em dia, não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça». ( ( ) FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, páginas 42-43.

Em sentido idêntico, podem ver-se:

MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 84, que refere:

«Com o Estado pós-liberal, em qualquer das suas três modalidades, a legalidade passa de externa a interna.

A Constituição e a lei deixam de ser apenas limites à actividade administrativa, para passarem a ser fundamento dessa actividade.

Deixa de valer a lógica da liberdade ou da autonomia, da qual gozam os privados, que podem fazer tudo o que a Constituição e a lei não proíbem, para se afirmar a primazia da competência, a Administração Pública só pode fazer o que lhe é permitido pela Constituição e a lei, e nos exactos termos em que elas o permitem.».

MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM, em Código do Procedimento Administrativo Comentado, volume I, 1.ª edição página 138, em que referem que

«As fórmulas usadas parecem manifestações inequívocas de que, para o legislador do Código, a actuação da Administração Pública é comandada pela lei, sendo ilegais não apenas os actos (regulamentos ou contratos) administrativos produzidos contra proibição legal, como também aqueles que não tenham previsão ou habilitação legal, ainda que genérica (ou até orçamental)».

ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, página 56:

«Ora, este princípio não admite, contrariamente ao que sucede com os particulares, que seja possível à Administração tudo o que a lei não proíbe, antes impõe que apenas lhe seja possível aquilo que positivamente lhe seja permitido.» )

Por outro lado, este princípio da legalidade vale não só para a Administração agressiva mas também para a constitutiva.

«O princípio da legalidade, nesta formulação, cobre e abarca todos os aspectos da actividade administrativa, e não apenas aqueles que possam consistir na lesão de direitos ou interesses dos particulares. Designadamente, o princípio da legalidade visa também proteger o interesse público, e não apenas os interesses dos particulares». ( ( ) FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, página 42, desenvolvendo longa fundamentação nas páginas 56 a 60.

Em idêntico sentido, se pronuncia MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 86, onde refere:

Por nós, entendemos que o princípio da legalidade em sentido interno ou legalidade-fundamento abrange toda a actividade da Administração Pública, o que decorre, desde logo, do disposto no n.º 8 do Art. 112.º da Constituição da República Portuguesa, que exige que todo e qualquer regulamento administrativo – seja de conteúdo essencialmente agressivo, seja de conteúdo essencialmente prestacional – se funde na lei. Ora, se isto acontece quanto à actuação mais relevante da Administração Pública, deve considerar-se que a mesma exigência de lei-fundamento está presente nas restantes manifestações dessa actuação. )

Assim, por força daquela regra da admissibilidade de «todos os meios de prova admitidos em direito», contida no art. 87.º do C.P.A., a Administração não pode, se não existir lei especial que disponha em contrário, deixar de avaliar todos os meios de prova admissíveis em direito que lhe sejam apresentados pelos particulares.

Isto não quer dizer, naturalmente, que a Administração esteja obrigada a considerar verdadeiros todos os factos sobre os quais lhes sejam apresentadas provas por meios admissíveis em direito, isto é, que não tenha liberdade de apreciação das provas (salvo nos casos de provas com valor fixado na lei), mas sim que não pode recusar-se a fazer a avaliação em concreto da potencialidade probatória dos meios de prova que lhe sejam apresentados, desde que esses meios sejam legalmente admissíveis.

Assim, abstractamente, aquelas restrições probatórias constantes das actas referidas são ilegais por violarem a regra do art. 87.º do C.P.A., pois, sem cobertura legal, afastam a ponderação da potencialidade probatória de documentos que não se enquadrem nas categorias indicadas, para além de afastarem a viabilidade de relevância de outros meios de prova.

Porém, o presente processo de recurso contencioso não tem por objectivo levar a cabo a fiscalização abstracta da legalidade da actuação da Administração (como é objectivo dos processos de declaração de ilegalidade de normas), mas sim apreciar a legalidade em concreto dessa actuação.

Por isso, para apurar se se está perante um vício do acto, susceptível de conduzir à sua anulação ou declaração de nulidade, é necessário apurar se essa ilegalidade teve algum reflexo na decisão tomada pela Administração.

É certo que a mera ilegalidade abstracta, desacompanhada de uma concreta actuação da Administração afastando a avaliação da potencialidade probatória de meios de prova que lhe tivessem sido apresentados, poderia ser relevante, para efeitos de determinar a ilegalidade do acto, se se demonstrasse que ela influenciou a própria actuação do interessado, levando-o a não apresentar meios de prova de que dispunha que não se enquadravam nos tipos de prova que a Administração considerara admissíveis.

Porém, não foi isso que aconteceu no caso em apreço, pois as restrições de meios probatórios foram decididas pela Administração já depois de apresentadas as candidaturas pelos interessados, que, por isso, apresentaram as provas que entenderam, sem qualquer limitação.

Por isso, para apreciar a existência deste vício está apenas em causa apreciar se deixou de ser avaliada a potencialidade probatória de algum elemento de prova que o Recorrente apresentou.

Para tal, importa precisar o conteúdo da decisão da Administração, através da interpretação do acto praticado.

A decisão da Autoridade Recorrida homologando as listas de candidatos acreditados e não acreditados como odontologistas, em que se consubstancia o acto recorrido, tem o alcance de incorporar as propostas de decisão que lhe foram apresentadas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, constituindo um feixe actos administrativos, um relativo a cada um dos candidatos à acreditação como odontologista, como já se referiu no ponto 3 deste acórdão.

No que concerne ao aqui Recorrente, o acto recorrido tem subjacente uma proposta de decisão individualizada, referida na alínea h) da matéria de facto fixada.

O Recorrente apresentou apenas prova documental tendente a demonstrar que exercia a actividade profissional de odontologista desde 1978.

Os documentos apresentados um atestado de uma junta de freguesia, duas declarações de um médico, indicado como sendo pai do ora Recorrente, uma declaração da Senhora Delegada de Almada, actuando com invocação dessa qualidade, emitida em papel oficial em que se afirma que o ora Recorrente exercia a actividade de odontologista desde 1978.

Estas declarações e atestado têm, abstractamente, potencialidade para demonstração do exercício da actividade de odontologista desde data anterior a 1982.

Relativamente a estas declarações, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia não faz qualquer juízo concreto sobre a sua potencialidade probatória, não indicando qualquer razão concreta para não lhes dar o relevo probatório que abstractamente podem ter, pelo que é de concluir que não considerou provado o facto nelas afirmado de o ora Recorrente exercer a actividade de odontologista desde 1981, apenas por elas não se enquadrarem em nenhuma das categorias indicadas nas actas VII, XIII e XlX, que expressamente se referem na proposta de decisão que elaborou.

Por isso, tem de concluir-se que foi por considerar inadmissíveis aqueles elementos probatórios apresentados que o Conselho Ético e Profissional de Odontologia concluiu pela falta de prova do exercício da actividade de odontologista pelo Recorrente desde antes de 1982 e propôs a sua não acreditação.

Sendo assim, tendo-se materializado na actividade concreta da Administração as restrições probatórias abstractamente anunciadas, tem de se concluir que ocorre o vício procedimental neste ponto imputado ao acto recorrido pelo Recorrente.

Assim, tem de se concluir que o acto recorrido, na parte respeitante ao Recorrente, enferma de vício de violação de lei, que justifica a sua anulação (art. 136.º do C.P.A.).

9- A anulação do acto recorrido com fundamento na existência deste vício não obsta a que, eventualmente, venha a ser praticado um novo acto com o mesmo sentido do anterior, pelo que tem de se continuar a apreciar os vícios que o Recorrente imputa ao acto recorrido, que não fiquem prejudicados pelo reconhecimento da existência daquele vício, seguindo a ordem atrás definida.

O Recorrente imputa ao acto recorrido vício de violação do princípio da proporcionalidade.

Este vício está relacionado com as restrições probatórias referidas no ponto 8 deste acórdão, que o Recorrente considera desnecessárias, desadequadas e aleatórias.

Por isso, afirmada já a ilegalidade daquelas restrições, está prejudicado o conhecimento deste vício, pois não tem qualquer relevo processual ou procedimental o eventual reconhecimento de que essas restrições, além da ilegalidade que se reconheceu, enfermam também de outras.

Na verdade, a consequência daquele juízo sobre a ilegalidade daquelas restrições é a inviabilidade da sua aplicação ao ser renovado o acto anulado, pelo que o reconhecimento do vício referido assegura completamente a tutela dos interesses do Recorrente nesta matéria.

10- O Recorrente imputa ao acto recorrido vício de violação do princípio do inquisitório.

Este vício está conexionado com as restrições probatórias referidas, pelo que, tendo-se decidido que elas são ilegais, fica prejudicado o conhecimento deste vício, por razões idênticas às referidas no ponto anterior.

11- O Recorrente imputa ainda ao acto recorrido vício de erro sobre os pressupostos de facto, por entender que reúne todos os requisitos necessários para a acreditação como odontologista: antiguidade relevante e formação profissional.

Como se referiu, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia não apreciou sequer se tais requisitos se verificavam, por ter considerado inadmissíveis as provas apresentadas.

Estando em causa, em recurso contencioso de anulação, apreciar a legalidade da actuação da Administração, tal como ela ocorreu, está afastada a possibilidade de o Tribunal tomar posição sobre o valor probatório das provas apresentadas, sobre as quais o acto recorrido não contém qualquer juízo probatório em concreto.

Por isso, não é possível apreciar se, à face da prova produzida pelo Recorrente no procedimento administrativo, se deveria ou não dar como provado que o Recorrente reunia os requisitos necessários para a acreditação como odontologista.

Termos em que acordam em

- conceder provimento ao recurso contencioso;

- anular o acto recorrido, por vício de violação de lei, consubstanciado na aplicação de restrições probatórias ilegais, nos termos referidos no ponto 8 deste acórdão.

- sem custas, por a Autoridade Recorrida estar isenta.

Lisboa, 9 de Fevereiro de 2005. – Jorge de Sousa (relator) – Angelina Domingues – Edmundo Moscoso.