O DIREITO
Vem o recorrente interpor recurso jurisdicional da sentença que o julgou parte ilegítima no processo cautelar de suspensão de eficácia da deliberação de 27/05/010.
Para tanto alega que a referida sentença violou os violou os art.º 55º, n.º 1, a), 112,n.º 1 e 173º, n.º 3 do CPTA ao não entender que apesar do dever de dar execução à sentença proferida, nomeando novo júrí, etc., também devia ter sido salvaguardada a sua posição por ser beneficiário há mais de cinco anos do acto consequente de nomeação, que desconhecia sem culpa, pelas razões aludidas nos arts.º 10º a 23º, 29º a 31º, 34º, 41º a 43º da p.i.
Então vejamos.
A sentença recorrida entendeu que a deliberação suspendenda não é imediatamente lesiva de qualquer direito ou interesse do recorrente, dado que não alterou de modo definitivo a sua situação jurídica, nem impediu que se venha a concretizar a sua legítima expectativa de ser nomeado concluindo que por isso o recorrente não é titular de um interesse directo e pessoal, pelo que, nos termos dos art.ºs 55º, n.º1, a) e 112º, n.º 1 do C.P.T.A., conclui pela sua ilegitimidade activa.
Pretende o recorrente que, por estar na situação prevista no art. 173º nº3 do CPTA devia a entidade recorrida salvaguardar a sua situação não tendo por isso sequer que ser sujeito a novo concurso, pelo que, independentemente de vir a ser futuramente alterada ou não a sua nomeação tem interesse na providência de não ser sujeito a novo concurso.
Em suma, a seu ver, o recorrido ao executar a sentença proferida pelo TACL deveria ter verificado se existiam beneficiários de actos consequentes praticados há mais de um ano que estivessem nas condições definidas no artº 173º nº 3 ou 4º do CPTA pelo que estando nessas condições o ora recorrido, na deliberação suspendenda, deveria ter acautelado o seu interesse e invocar na execução da sentença e em relação a ele, causa legitima de inexecução.
Em primeiro lugar cumpre referir que a verificação do art. 173º nº3 e 4 do CPTA não interfere com a eventual legitimidade do aqui recorrente mas tão só com a ocorrência dos requisitos do nº1 al. a) e b) do art. 120º do CPTA.
É certo que dispõe o art. 173º n3 do CPTA relativamente ao dever de executar:
“ Os beneficiários de actos consequentes praticados à mais de um ano que desconheciam sem culpa a precaridade da sua situação têm direito a ser indemnizados pelos danos que sofram em consequência da anulação, mas a sua situação não pode ser posta em causa se esses danos forem de difícil reparação e for manifesta a desproporção existente entre o seu interesse na manutenção da situação e o interesse na execução da sentença anulatória”.
Por outro lado o recorrente, e como consta da matéria de facto fixada em 1ª instância, e que aqui não foi sindicada, foi citado editalmente no âmbito do proc. 721/05.1BEPRT, que correu termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, tendo em vista obter a anulação da deliberação de 05/01/2005 que homologara a lista de classificação final do concurso referido em A), no qual havia sido indicado como contra-interessado e sido citado editalmente para a mesma e no âmbito da qual foi proferido Acórdão, que não só anulou deliberação de 05/01/2005 como condenou:
- “i)o réu a nomear novo júri do concurso:
- ii)tal júri a reformular a acta de 16.11.2001,a fim de na mesma passarem a constar os critérios de avaliação dos factores da prova pública de discussão curricular e, seguidamente, a praticar os subsequentes actos do procedimento de concurso (v.g. publicação do aviso de abertura, elaboração da lista dos candidatos admitidos e excluídos, aplicação dos métodos de selecção, classificação e ordenação dos candidatos, audiência prévia e aprovação da lista de classificação final) e a fundamentar as suas deliberações conforme explicitado no ponto 3. deste acórdão…”
Ora, não pode o recorrente pretender por via cautelar uma decisão definitiva sobre a sua situação, nomeadamente se a mesma integra ou não a situação do art. 173º nº3 do CPTA
Contudo, independentemente da possibilidade de usar do processo de revisão a que alude o art. 771º al. e) do CPC ex vi art. 1º do CPTA que dispõe:
“ A decisão transitada em julgado só pode ser objecto de revisão quando:
- a)…
- e)Tendo corrido a acção e a execução à revelia, por falta absoluta de intervenção do réu, se mostre que faltou a citação ou que é nula a citação feita…” bastava-lhe a invocação e inerente prova que desconhecia por completo a existência do processo em que foi citado editalmente para em acção para o efeito ver ser-lhe reconhecida a situação prevista no art. 173º nº3 por si alegada.
Está aqui em causa um processo cautelar de suspensão de execução de um acto proferido em sede de execução de sentença pelo Conselho de Administração da Entidade Requerida, em 27/05/2010, junta aos autos a fls. 133, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, da qual consta, designadamente, o seguinte:
“(…) Em execução do referido Acórdão o Conselho de Administração delibera anular todos os actos posteriores ao aviso de abertura do concurso em questão e revogar a sua deliberação de 2005.01.05 que homologa a lista de classificação final do mesmo concurso;
Mais delibera que o concurso em causa prossiga com um novo júri, cuja composição seguidamente se indica(...).
Após o Conselho de Administração ter conhecimento da nova lista classificativa tomará posição relativamente às nomeações efectuadas pela sua deliberação de 2005.03.09 mantendo as nomeações dos candidatos posicionados em lugar que lhes permita ocupar uma das vagas postas a concurso e revogando as nomeações dos candidatos que se posicionem fora daqueles lugares.
Notifiquem-se todos os interessados”.
É certo que através do acto aqui em causa a nomeação do aqui recorrente ainda não foi posta em causa, mas através da deliberação aqui em causa o recorrente tem de continuar no concurso, ficando a sua situação relegada para depois do acto de homologação da nova lista de classificação final.
É certo que ninguém o obriga a prosseguir no concurso, e que sofrerá as consequências da decisão que tomar, podendo obter ou não provimento em acção em que pretenda ver reconhecida a sua situação.
Mas, não podemos deixar de entender que o recorrente tem interesse em atacar o referido acto de execução de acórdão que, a seu ver, em violação de preceitos legais, nomeadamente o art. 173º nº3 não o dispensa do referido concurso salvaguardando a sua situação.
Sendo assim, entendemos que os argumentos invocados de se estar ou não perante uma situação do art. 173º nº3 do CPTA é uma questão de fundo que não contende com a legitimidade do recorrente para pretender suspender o acto que manda o concurso prosseguir um concurso para o qual entende que deveria estar dispensado.
É certo que como entendeu a sentença recorrida:
“…A resposta a dar a esta questão depende de saber se ao mesmo assistirá legitimidade para instaurar a acção administrativa especial de anulação da referida deliberação de execução do Acórdão proferido no processo n.° 721/05.1BEPRT.
O Requerente, no seu modo de ver as coisas, entende que tem legitimidade, uma vez que o beneficiário do acto de nomeação ocorrido em 2005, que é um acto consequente do acto anulado e que teve lugar há mais de um ano, desconhecendo sem culpa a precariedade da sua situação, porquanto a sua condição de contra-interessado naquele outro processo, resultante de uma citação edital, foi meramente formal dado o processo ter decorrido á margem e com total desconhecimento do Requerente e que não se constituiu como contra-interessado, não contestou, nem de outra forma teve qualquer intervenção no processo n.° 721/05.1 BEPRT, pelo que, assim tendo, tem legitimidade para intentar a presente providência cautelar.
A questão do regime jurídico dos actos consequentes não tem sido pacífica nem na Doutrina nem na Jurisprudência, embora a doutrina tenha vindo a adoptar um conceito restrito afirmando que apenas podem ser considerados actos consequentes os que foram produzidos ou dotados de certo conteúdo em razão da existência de actos anteriores supostamente válidos que lhes servem de causa, base ou pressuposto ou aqueles “cuja prática ou sentido foram determinados pelo acto agora anulado ou revogado, e cuja manutenção é incompatível com a execução da decisão anulatória ou revogatória. Só quando se verifica esta incompatihi1idade com a execução da sentença anulatória é que os actos consequentes se podem considerar nulos, directa e automaticamente; caso contrário, nem anuláveis são” — cfr. Esteves de Oliveira comentário ao art.° 133.° do CPA.
Também a jurisprudência administrativa tem perfilhado idêntico entendimento uma vez que tem vindo a entender que actos consequentes “são os que estão intrinsecamente dependentes de um outro anterior, de tal modo que se o acto primário não puder manter-se na ordem jurídica o subsequente também não pode subsistir. O acto consequente está para o seu antecessor assim como, num silogismo, a conclusão está para as respectivas premissas. Esta relação de dependência é de carácter substantivo e não meramente formal, situando-se no âmago do lado interno dos actos, nos respectivos conteúdos. Nessa medida, o acto consequente é aquele cujo conteúdo depende do conteúdo de outro”- cfr. Ac. do STA, de 17.01.2008 rec.925/07.
Em face das considerações expostas é indiscutível que o acto de nomeação dum candidato é um acto consequente do acto que homologou a lista de classificação final do respectivo concurso. Porém, tal acto de nomeação é um acto distinto do acto de homologação da lista de classificação” pelo que a nulidade do primeiro em consequência da anulação ou revogação do segundo, embora opere ipso jure, exige um acto posterior que a reconheça e declare”- cfr. Ac. do TCAS de 15/03/2007, proc.06569/02.
Na situação dos autos, a deliberação suspendenda não alterou o acto de nomeação do Requerente designadamente, não provocou a sua “desnomeação”. O acto de nomeação do Requerente como Enfermeiro Chefe só será nulo se por força do concurso cuja repetição foi ordenada pela deliberação suspendenda se vier a alterar o posicionamento do Requerente na nova lista classificativa e só tal alteração, caso venha a suceder, constituirá a revogação do anterior posicionamento do Requerente e determinará a nulidade do acto de nomeação.
Aliás, da deliberação suspendenda consta expressamente que o Conselho de Administração só após ter conhecimento da nova lista classificativa é que tornará posição relativamente às nomeações efectuada pela sua deliberação de 2005.03.09 mantendo as nomeações dos candidatos posicionados em lugar que lhes permita ocupar uma das vagas postas a concurso e revogando as nomeações dos candidatos que se posicionem fora daqueles lugares.
O Requerente apenas terá que abandonar o seu lugar de Enfermeiro Chefe se a nova lista classificativa que vier a ser homologada alterar a anterior por forma a que o mesmo fique posicionado para além do 15.° lugar.”
Contudo, não é pelo facto de o recorrente continuar nomeado e de não estar para já posta em causa essa nomeação que o mesmo não tem interesse em sindicar uma deliberação nos termos da qual tem de prosseguir num concurso, a seu ver, ilegalmente.
E, tal interesse é um interesse legítimo, a nosso ver, para efeitos do art. 55º do CPTA.
Discordamos, assim, da sentença quando tem por base para fundamentar a ilegitimidade do recorrente a argumentação de que não está, para já, posta em causa a sua nomeação.
É que o recorrente não pretende sindicar qualquer nomeação sua que, efectivamente não está para já posta em causa, o que o recorrente pretende é salvaguardar a sua desnecessidade de se manter em concurso, e portanto sindicar o acto que por omissão não prevê essa situação, e não vemos porque não terá legitimidade para tal.
Cumpre agora nos termos do art. 149º do CPTA aferir das outras questões suscitadas.
Vem suscitada a questão prévia da inimpugnabilidade do acto nos termos do qual se coloca a questão se o recorrente por ter sido contra-interessado citado editalmente no processo n.º 721/05.1BEPRT poderia aqui sindicar o acto praticado em execução da decisão aí proferida.
Alega o recorrente que, não obstante ter sido citado editalmente, não teve conhecimento da existência da acção.
Por sua vez a parte que suscita a excepção invoca que o concurso em causa foi dos mais “badalados”, onde se debatiam, de um lado, os Enfermeiros afectos (alguns até dirigentes, como é o caso do ora requerente) ao Sindicato dos Enfermeiros e, do outro lado, Enfermeiros afectos ao Sindicato dos Enfermeiros Portugueses, o que resulta da acção e execução que corre termos no TACL com processo n.° 721/05 em que é Autor e Exequente o Sindicato dos Enfermeiros Portugueses e na Acção n.° 3449/10.0BEPRT proposta pelo Sindicato dos Enfermeiros onde se põe também em causa a referida deliberação de 27/05/2010, considerando uns que a mesma foi longe de mais e outros que a mesma deveria ter revogado a deliberação que nomeou os enfermeiros posicionados nos primeiros 15 lugares.
Conclui que quem tinha direitos a acautelar deveria ter intervindo na acção n.° 721/05 do TACL e, posteriormente, na execução do acórdão, já que eram contra- interessados reconhecidos.
Ora, esta questão não obstante invocada como questão prévia em processo cautelar é tão só uma questão prévia da acção principal, que apenas poderá ser conhecida em termos de não ocorrência do fumus boni iuris, isto é, no quadro da parte final da al. b) do nº1 do art. 120º do CPTA.
Vejamos agora se estão preenchidos os requisitos do art. 120º nº1 al. b) do CPTA.
Relativamente ao preenchimento do critério do fumus boni iuris, a lei apenas exige que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular … ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
Assim, para que o tribunal possa dar como verificado este requisito necessário se torna, desde logo, que inexistam circunstâncias que impeçam o conhecimento de mérito do pedido formulado ou a formular no processo principal, por se verificar, por exemplo, a inimpugnabilidade do acto ou a intempestividade da sua impugnação.
Não nos parece que no caso sub judice não ocorra a aparência do direito não se impondo para tal que se entre no objecto do recurso nem nas questões prévias a conhecer no âmbito do mesmo sob pena de se entrar no objecto da acção principal, o que não nos compete neste momento.
É que a questão quer da ocorrência dos pressupostos do art. 173º do CPTA quer da inimpugnabilidade do acto por o recorrente não ser terceiro na acção que o anulou , por aí ter sido citado editalmente, e não desconhecer a precariedade da sua situação é não só controvertida como exige uma indagação jurídica que não é compatível com um processo cautelar mas que, de qualquer forma não conduz ao fumus boni iure na aparência exigida por este preceito em providência conservatória.
Aliás, basta analisar as alegações de ambas as partes para assim se concluir.
A suspensão de eficácia visa impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela, tornando-a numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 23).
Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado”.
O critério é, pois, o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Por outro lado, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.
Mas, nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo.” (in « O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos » , págs. 299 e 300).
Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade o juiz deve “(...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para se concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo de fundado receio há-se corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível» ou justificada a cautela que é solicitada.” (in Justiça Administrativa, Lições, pág. 298).
Quanto ao requisito do “periculum in mora” o mesmo traduz-se nas palavras do legislador no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
Ora, é certo que o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente (cfr. arts. 114º CPTA e 264º, n.º 1 do CPC), bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664º, 2ª parte do CPC).
Tal ónus só não será actuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514º do CPC.
Face a estes considerandos de enquadramento necessários importa, agora, reverter ao caso concreto e entrar na sua análise.
O prejuízo de difícil reparação é um conceito vago e indeterminado que necessita de ser integrado pelo tribunal
Para tal, é necessário todo um conjunto de factos — concretos de onde o tribunal possa concluir pelo efectivo prejuízo.
Quanto aos prejuízos de difícil reparação desde logo não existe qualquer nexo de causalidade entre os factos invocados na petição inicial (e os únicos a ter em consideração para a decisão da causa) já que os mesmos se reportam apenas a danos relativos à revogação da sua nomeação que não é o que está aqui em causa.
Os únicos danos susceptíveis de relevar para efeitos de prejuízos de difícil reparação seriam aqueles que resultassem de o recorrente ter de se sujeitar às provas do concurso, nada tendo sido alegado.
Fica, pois, prejudicada a ponderação de interesses.
Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em conceder parcial provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida quanto à questão da legitimidade activa e em negar provimento ao pedido de suspensão do acto nos termos supra expostos.
Custas pelo recorrente em 1ª instância e em 2ª instância 2/3 pelo recorrente e 1/3 pelo recorrido atento o decaimento deste quanto à questão da legitimidade.
R. e N.
Porto, 16/09/2011
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela
Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
