1. INSTITUTO DE FINANCIAMENTO DA AGRICULTURA E PESCAS, I.P. [IFAP] - demandado nesta acção de «contencioso pré-contratual» - vem, invocando o artigo 150º do CPTA, interpor «recurso de revista» do acórdão do TCAN - de 20.12.2022 - que negou provimento à sua apelação e manteve o saneador-sentença - de 11.07.2022 - pelo qual o TAF do Porto decidiu julgar improcedentes as excepções de falta de interesse em agir e ilegitimidade activa das duas autoras - A..., S.A., e B..., E.M. -, e procedente a acção, declarando a ilegalidade do artigo 4º do programa de procedimento, da cláusula 1ª nº1 e ponto 4.1 alínea l) do anexo I do caderno de encargos, e ponto 2 do anúncio do procedimento, determinando a sua expurgação, com as legais consequências, e anular a adjudicação e o subsequente contrato entretanto celebrado.
Alega que o recurso de revista deverá ser admitido em nome da «necessidade de uma melhor aplicação do direito» e em nome da «relevância jurídica e social da questão».
As recorridas - A... e B... - contra-alegaram de forma autónoma e, além do mais, defenderam a não admissão da revista por falta dos necessários pressupostos legais - artigo 150º, nº1, do CPTA.
2. Dispõe o nº1, do artigo 150º, do CPTA, que «[d]as decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».
Deste preceito extrai-se, assim, que as decisões proferidas pelos TCA’s, no uso dos poderes conferidos pelo artigo 149º do CPTA - conhecendo em segundo grau de jurisdição - não são, em regra, susceptíveis de recurso ordinário, dado a sua admissibilidade apenas poder ter lugar: i) Quando esteja em causa apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental; ou, ii) Quando o recurso revelar ser claramente necessário para uma melhor aplicação do direito.
3. Em duas acções do contencioso pré-contratual, que foram «apensadas» - processos nº2727/21.4BEPRT e nº2260/21.4BELSB -, as autoras demandaram o IFAP e duas contra-interessadas - C..., Lda., e D..., S.A. -, pedindo a tribunal a anulação do procedimento de concurso público com o nº .../IFAP/2021 - destinado à aquisição de «coberturas aerofotogramétricas digitais» da Região Sul de Portugal Continental de 2021 -, nomeadamente, do artigo 4º do respectivo programa de concurso, da cláusula 1ª nº 1, e ponto 4.1 alínea l) do anexo I do caderno de encargos, ponto 2 do anúncio do procedimento, decisão de contratar e escolha de procedimento, pedido este que veio a ser ampliado ao acto de adjudicação e ao contrato.
Os tribunais de instância - o TAF do Porto através de saneador-sentença, de 11.07.2022, e o TCAN através de acórdão, de 20.12.2022, que confirmou aquele - julgaram improcedentes as questões da falta de interesse em agir e da ilegitimidade das autoras - suscitadas pelo réu IFAP - e - quanto ao «mérito» - declararam a ilegalidade do artigo 4º do programa de procedimento, da cláusula 1ª nº1 e ponto 4.1 alínea l) do anexo I do caderno de encargos e do ponto 2 do anúncio do procedimento, determinaram a sua respectiva expurgação das peças do procedimento - com as legais consequências - e anularam ainda o acto de adjudicação e o contrato, entretanto celebrado.
O julgamento de improcedência das duas referidas «excepções dilatórias» baseou-se - essencialmente - no entendimento de que o impedimento - artigo 55º, nº1 alínea l), do CCP -, apontado pelo réu IFAP às autoras, já não vigorava ao tempo da decisão de contratar que levou ao lançamento do presente concurso público - deliberação de 11.11.2021 -, sendo que, para tal, entendeu constituir termo a quo da contagem do prazo de impedimento - de três anos - a data de 12.10.2018, reportada ao «facto constitutivo das penalizações» aqui em causa, ou seja, à «conclusão atrasada de trabalhos contratados» no âmbito da do contrato celebrado na sequência do concurso público nº10/IFAP/2018.
O julgamento de procedência relativo às ilegalidades, e à anulação da adjudicação e do contrato, encontra o seu fulcral sustentáculo na violação do princípio da concorrência, porquanto é exigido que a cobertura aerofotogramétrica digital objecto do concurso - Região Sul de Portugal Continental de 2021 - decorra de voos realizados no período de 01.03.2021 a 30.09.2021, sendo certo que, antecedendo «este período» não só contrato como a própria decisão de contratar, a generalidade do mercado fica impedida de responder a tal necessidade aquisitiva manifestada pelo IFAP.
O IFAP vem discordar mais uma vez do assim entendido, e pede revista do acórdão do tribunal de apelação imputando-lhe uma nulidade e erro de julgamento de direito. Diz que o acórdão omitiu pronúncia - artigo 615º, nº1 alínea d), do CPC, ex vi 140º, nº3, do CPTA - sobre questão por si suscitada e atinente à relevância do decidido no «AC STA de 18.02.2021» - processo nº807/19.5BELRA - para a fixação da existência de «impedimento» e sua respectiva determinação temporal. E defende que a melhor interpretação e aplicação das normas legais chamadas a intervir - mormente artigos 49º, nº4, e 55º, nº1 alínea l), do CCP, e 57º, nº7, da Directiva 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.02.2014 - vai no sentido de considerar como termo a quo da contagem do «prazo de impedimento de três anos» a data de prolação do dito aresto do STA - 18.02.2021 - pois foi nele que se considerou existir o impedimento decorrente das penalizações aqui em causa, bem como considerar que as «exigências técnicas» tidas por ilegais se mostram perfeitamente justificadas pela finalidade e pelas especificidades do concurso. Sublinha que o período temporal exigido para a captação das coberturas aerofotogramétricas resulta de uma imposição legal e técnica, pois que, para se produzirem ortofotomapas com qualidade adequada, tais coberturas têm de ser voadas nesse período para que as imagens não tenham demasiadas sombras, por o sol se encontrar muito baixo.
Compulsados os autos, importa apreciar «preliminar e sumariamente», como compete a esta Formação, se estão verificados os «pressupostos» de admissibilidade do recurso de revista - referidos no citado artigo 150º do CPTA - ou seja, se está em causa uma questão que «pela sua relevância jurídica ou social» assume «importância fundamental», ou se a sua apreciação por este Supremo Tribunal é «claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».
No presente caso, apesar da decisão unânime dos tribunais de instância, tudo aponta para que a revista interposta deva ser admitida. Não, certamente, por via da nulidade apontada ao acórdão recorrido, mas porque nela se levanta, desde logo, uma questão que não encontra ainda jurisprudência explícita, e segura, por parte deste STA, e que tem a ver com a repercussão/influência jurídica da impugnação judicial de penalizações justificativas de «impedimentos» na contagem do prazo de vigência destes últimos. E, ainda, porque a violação do princípio da concorrência, apesar de ser questão abordada repetidamente pelo tribunal de revista, certo é que, no presente caso, tem na sua base um objecto contratual muito específico, a ponto de justificar as dúvidas sobre o mérito do decidido, a respeito, pelos tribunais de instância. De todo o modo, é importante que o Supremo Tribunal dilucide tais dúvidas, tendo em conta, ademais, a importância das mesmas atenta a clareza que se deseja para o amplo universo pré-contratual que as suscita.
Assim, e sem mais delongas, quer em nome da necessidade de esclarecer, e solidificar, a decisão jurídica das presentes questões, quer em nome da importância fundamental que lhes assiste, é de admitir a presente revista.
Nestes termos, e de harmonia com o disposto no artigo 150º do CPTA, acordam os juízes desta formação em admitir a revista.
Sem custas.
Lisboa, 13 de Abril de 2023. – José Veloso (relator) – Teresa de Sousa – Carlos Carvalho.
