IIO DIREITO
O presente recurso contencioso tem por objecto a anulação da Resolução do Conselho de Ministros n.º 144-A/97, de 14/8, que homologou a proposta do Júri do concurso público destinado à reprivatização da B..., no qual o concorrente vencedor foi a C... e a Recorrente ficou classificada em 2.º lugar.
De harmonia com o antecedente relato o Governo, pretendendo reprivatizar a B..., fez publicar o DL 68/95 no qual se previa que essa reprivatização se faria em duas fases; uma destinada à venda de lotes indivisíveis de acções representativas de 90% do seu capital e outra destinada à venda dos restantes 10% reservadas aos seus trabalhadores, pequenos subscritores e emigrantes, admitindo, contudo, que se a venda daqueles 90% não encontrasse comprador se aceitariam propostas para a alienação de lotes indivisíveis de 90% de diversas empresas detidas por aquela, entre elas se contando a E....
Iniciado o processo de reprivatização constatou-se a falta de propostas para a aquisição do bloco indivisível de acções da B... o que deu início à venda do capital das empresas detidas por esta, designadamente da E..., tendo-se apresentado a concurso relativamente à alienação das acções desta um Agrupamento de Directores Gestores dessa empresa e a D....
Todavia, esse concurso não chegou ao seu termo por a Resolução do Conselho de Ministros n.º 16/96 o ter anulado e ter desencadeado um novo processo destinado à realização de um novo concurso público para a reprivatização da B..., Resolução essa que aquele Agrupamento não aceitou e que, por isso, impugnou contenciosamente.
Na sequência dessa Resolução foi publicado o DL 56-A/97 definindo a reprivatização da B... e aprovando o respectivo caderno de encargos - o que originou nova interposição de recurso contencioso de anulação por parte daquele Agrupamento - tendo, apesar disso, a maioria dos elementos deste decidido concorrer a essa reprivatização constituindo para o efeito a sociedade B..., a aqui Recorrente, que para o efeito apresentou a sua proposta.
Concluído o respectivo procedimento o Conselho de Ministros, através da Resolução aqui impugnada, determinou o respectivo vencedor - a Recorrida Particular, C... - deliberação que a Recorrente não aceita por considerar que a mesma padece de várias ilegalidades, designadamente:
- 1.Violação do princípio da concorrência, mera aparência de concurso e desvio de poder.
- 2.Violação dos princípios da boa fé, da protecção da confiança, da igualdade e da imparcialidade.
- 3.Criação de novos factores de avaliação, omissos no caderno de encargos, e de decomposição doutros em sub factores já depois de serem conhecidos os concorrentes.
- 4.Aplicação de factores carecidos de objectividade e seriedade, valorização de meras declarações de intenções insusceptíveis de comprovação e de constituírem compromissos jurídicos a incluir nas estipulações negociais da venda.
- 5.Valorização da unificação do capital contra a respectiva dispersão e ofensas da lei quadro das privatizações.
- 6.Violação do direito ao recurso contencioso e da garantia da tutela efectiva; usurpação de poder por introdução de limites administrativos ao exercício da função judicial e
- 7.Preterição do direito de audiência prévia.
Impõe-se, pois, analisar se assim é.
1. Argumenta a Recorrente que o Estado, ao abrigo do que se dispõe no art. 6.º da Lei Quadro das Privatizações (Lei 11/90, de 5/4), podia reprivatizar a B... através de um de três processos: (1) de um concurso público sem requisitos especiais; (2) de um concurso público aberto a candidatos especialmente qualificados; e (3) de uma venda directa, e que tendo optado pela primeira destas alternativas estava obrigado a respeitar as regras do jogo, isto é, estava obrigado a tratar em condições de igualdade todos os concorrentes, não privilegiando nenhum deles.
Ora, prossegue a Recorrente, tal não aconteceu porque “meteu-se na cabeça de quem nos governa que a B... deveria ir parar às mãos de quem já detém a D.... E que, por casualidade, são membros da família ..., anterior dona da ..., que dera origem à B......”, para daí concluir que o concurso foi organizado e o respectivo resultado decidido por forma a que o concorrente vencedor fosse a D.... “A esse desiderato se chamou eufemisticamente “reestruturação do sector adubeiro.”
“Assim, a restruturação do sector (leia-se fusão ou associação da D... à E...) representa afinal, na verdade das coisas, o propósito de salvar a D.... Donde, a privatização da B... visar antes do mais, no que à E... concerne, a viabilização desta empresa privada.
Prima facie, estávamos na presença de um concurso público aberto, garantindo uma saudável competição, da qual sairia vencedor quem lograsse exibir a melhor proposta. Mas, afinal de contas, a vitória só poderia caber ao candidato que, estando associado à D..., conduzisse, pela fusão com esta, à constituição duma única empresa a actuar no sector adubeiro.”
Este juízo levou a Recorrente a concluir que o acto impugnado violava o princípio da concorrência e, além disso, estava inquinado de desvio de poder, na medida em que, ao contrário do proclamado, “o que se pretendeu com a privatização da B... foi encontrar uma solução para a outra empresa adubeira a actuar em Portugal.”
1.1. De acordo com o que foi estabelecido no caderno de encargos do dito concurso (aprovado pelo citado DL 56-A/97), os objectivos da operação de reprivatização da B... deveriam conduzir a que a sua venda fosse feita a quem reunisse um determinado rol de garantias e qualidades, como, por ex., a garantia de idoneidade, de experiência de gestão industrial e de organização comercial, que demonstrasse capacidade técnica e financeira indispensáveis ao estabelecimento e aplicação de um projecto industrial estratégico para essa empresa e as sociedades por ela participadas, o qual deveria passar pela reestruturação e desenvolvimento do sector adubeiro, pela sua afirmação no mercado, pela sua contribuição para o desenvolvimento de um polo estruturante da indústria química e pela capacidade de investigação e inovação. (vd. seu art. 2.º)
E daí que desse caderno de encargos ficasse a constar que o Júri do concurso deveria avaliar os concorrentes e as suas propostas (e não só estas) e que nessa tarefa se deveriam ponderar não só o factor preço mas também uma outra série de factores, como a capacidade financeira dos concorrentes e a possibilidade desta lhes permitir alcançar os objectivos visados pela privatização, as estratégias de desenvolvimento propostas, a experiência de gestão comercial e organização comercial, a capacidade para criar, desenvolver e promover novos produtos e para apoiar e desenvolver as operações comerciais e de distribuição não só da B... mas também das suas associadas, etc.
Nesta conformidade, importa realçar que, certamente em função da dimensão empresarial e estratégica da B... e da sua importância no tecido económico português, o vencedor daquele concurso seria aquele que (de acordo com os critérios legais) pelas suas qualidades próprias e pela qualidade da sua proposta estivesse em melhores condições de alcançar os objectivos visados pela reprivatização e não aquele que apresentasse a proposta de preço mais elevado.
O acento tónico da decisão do Júri não poderia, pois, ser posto apenas no factor preço já que a lei lhe exigia que ponderasse todos os factores de avaliação e que todos eles fossem apreciados e relevados com um grau de importância equivalente, do que resultava que o Júri (apesar de condicionado na sua tarefa pela observância dos mencionados itens) dispunha de um elevado grau de descricionaridade o que vale por dizer que podia valorar os elementos ao seu alcance com significativa liberdade.
Se assim é, a alegação de que as regras de valoração dos concorrentes e das suas propostas constantes do caderno de encargos foi violada tinha de ser formal e convenientemente concretizada, (apontando-se de que forma e por que meios é que essa violação foi feita), não bastando a construção de uma tese (a de que a intenção do Governo era vender a B... a um concorrente pré determinado e que a organização do concurso público teve por finalidade tentar esconder essa intenção) que, apesar de aparentemente lógica e apelativa, não dispusesse de suportes factuais visíveis e consistentes.
Ora, salvo o devido respeito, não foi isso que a Recorrente fez. Ou seja, a Recorrente, apesar de ter conseguido erigir uma tese verosímil, não a conseguiu demonstrar.
E, se assim é, ficou por provar que o Governo tenha violado o princípio da concorrência.
É evidente, como sabemos e a Recorrente relembra, que essa prova é difícil e que terá de ser surpreendida na forma como o procedimento decorreu e no modo como se justificou a deliberação final.
Dificuldade que se agrava quando como, in casu, os preços apresentados pela Recorrente e pelo concorrente vencedor se diferenciam apenas pela margem de 5% em que, portanto, se pode com muito menor constrangimento apelar aos outros elementos de valorização.
Só que essa circunstância não eximia a Recorrente da invocação de factos que se pudessem apresentar como sérios indícios das alegadas violações de lei. Mais, atenta essa tão diminuta diferença de preços a exigência de concretização desses factos sólidos e convincentes redobrava.
O que, como já se disse, não aconteceu.
Com efeito, nada de substantivo comprova a tese da Recorrente (tão pouco foram descritos factos que convincentemente se pudessem configurar como sérios indícios), isto é, está por provar que a Administração tenha procedido com as intenções que lhe são atribuídas e que tenha usado dos poderes que lhe foram concedidos por lei para um específico fim - encontrar a melhor proposta na venda da B... - para atingir uma outra finalidade - vender a um concorrente pré determinado - diferente daquela que lhe foi apontada.
Se assim é não se pode concluir como a Recorrente que o acto impugnado está ferido de violação de lei por desrespeito ao princípio da concorrência e por desvio de poder.
2. A Recorrente alega também que o modo de actuação da Administração se traduziu na violação dos princípios da boa fé, da protecção da confiança, da igualdade e da imparcialidade.
Argumenta, de novo, que, pelas razões já enunciadas, a Administração durante o controvertido procedimento teve sempre em mente alienar a B... ao outro concorrente - o candidato vencedor estava antecipadamente encontrado - pelo que não só foram criadas falsas expectativas à Recorrente, como também a mesma foi tratada com parcialidade e desigualdade, comportamento que, traduzindo-se na violação dos mencionados princípios, importa a anulação do acto impugnado.
Deste modo e, uma vez mais, cumpria à Recorrente provar a factualidade invocada e demonstrar que, efectivamente, o Júri agira com parcialidade e má fé.
O que não ocorreu.
Na verdade, repetindo o mesmo discurso, feito de meras conjecturas, suposições e processos de intenções, a Recorrente foi incapaz de demonstrar, através factos sólidos e convincentes, a sua alegação.
Ora, como já foi dito, os elementos que se recolhem nos autos não confirmam essa alegação tanto mais quanto é certo que não sendo o critério do preço o único nem, porventura, o mais relevante dos que poderiam, e deveriam, sustentar a decisão do Júri não seria fácil tal demonstração.
Para além disso convém referir que o Júri dispunha de uma significativa margem de livre apreciação - basta analisar os critérios que aquele deveria observar e a dose de subjectividade que a sua apreciação permitia - e que, por isso, a sindicância da sua decisão só poderia proceder se se demonstrasse que aquele, ignorando a qualidade da proposta da Recorrente, agira de má fé, parcialidade e preconceito e que ao fazê-lo objectivamente a prejudicara, prejudicando com isso o interesse público.
Ora para além de a Recorrente nada demonstrar no tocante a esta alegação certo é que o que se colhe do Relatório do Júri é que na base da decisão deste esteve a valorização de todos os factores indicados no caderno de encargos - entre os quais se contava o da reestruturação do sector adubeiro - pelo que nada nos autoriza a concluir que essa decisão, fundamentada com largo e sustentado desenvolvimento, configure uma violação dos apontados princípios.
Se assim foi, resta concluir pela improcedência desta parte do recurso.
3. Defende, ainda, a Recorrente que a sindicada decisão só foi possível porque o Júri se socorreu de critérios não previstos no caderno de encargos e que essa circunstância constitui violação de lei determinante da anulação daquela decisão.
E exemplifica a sua alegação dizendo que os itens sinergias potenciais e programa de investimentos propostos não constavam daquele caderno e que a decomposição do item da al. b) do n.º 3 do seu art. 23.º em três sub critérios (1) contributo para a reestruturação e desenvolvimento do sector adubeiro (2) contributo para a reestruturação e desenvolvimento da indústria química e (3) contributo para o reforço da coesão estratégica e competitividade empresarial do Grupo B... excede o que nela estava previsto e que o item considerado pelo Júri contributo para a criação e desenvolvimento de uma capacidade de investigação própria também não constava daquele caderno.
Importa, assim, analisar se do caderno de encargos estão excluídos os mencionados critérios e, estando-o, se a sua aplicação ao caso concreto tem as consequências desejadas pela Recorrente.
E essa análise revela que a Recorrente não tem razão.
Com efeito, conforme evidencia a leitura dos critérios legais, constantes dos sete itens em que se desenvolve o n.º 3 do art. 22.º do caderno de encargos, na sua decisão o Júri deveria tomar em atenção a capacidade financeira dos concorrentes, as estratégias de desenvolvimento propostas com vista à aplicação de um projecto estratégico, a reestruturação e o desenvolvimento do sector adubeiro e o desenvolvimento da indústria química tendo em vista a sua competitividade empresarial, a capacidade para criar desenvolver, promover novos produtos.
Ou seja, aí se encontram os itens que a Recorrente entende não estarem contemplados no caderno de encargos e cuja valoração considera violação de lei, o que significa que é infundada a sua alegação.
Na verdade, as sinergias potenciais de um Grupo e o seu programa de investimentos estão necessariamente relacionados com as suas potencialidades de integração no sector de actividade em que o grupo se integra e com o aproveitamento das suas capacidades de afirmação e desenvolvimento, o que tem a ver com o seu potencial financeiro - sem capital não é possível investir e desenvolver as suas sinergias - com a sua experiência de gestão industrial e com a sua organização comercial, tudo critérios previstos no caderno de encargos.
Por outro lado, a reestruturação e desenvolvimento do sector adubeiro e da indústria química e o contributo para o reforço da coesão estratégica e competitividade empresarial têm plena integração na al. b) do n.º 3 do citado art. 22.º, que as contemplam de modo claro e inequívoco, pelo que é incompreensível a alegação da Recorrente.
Finalmente, a capacidade para a criação e desenvolvimento de uma capacidade de investigação própria mais não é do que a capacidade de criar e desenvolver e promover novos produtos - os novos produtos pressupõem investigação - que se encontra descrita na al. d) do mesmo preceito.
Nesta conformidade, não corresponde à verdade a afirmação da Recorrente de que o Júri se serviu de critérios não previstos na lei e, portanto, também aqui, ao invés do que vem alegado, não existem ilegalidades susceptíveis de determinar a anulação do acto impugnado.
4. A Recorrente defende ainda que na valoração das propostas apresentadas foram utilizados factores carecidos de objectividade e seriedade, como é o caso da valoração dos projectos estratégicos, pois que a apresentação destes não comprometendo os concorrentes nem lhes criando qualquer obrigação de os concretizar mais não eram do que meras declarações de intenções.
Mas, também aqui, a Recorrente litiga sem razão.
Na verdade, o caderno de encargos estabelecia que um dos aspectos a considerar na valorização das propostas eram as estratégias de desenvolvimento propostas, pelo que não restava ao Júri outra alternativa que não fosse contemplar esse item sob pena de, assim não fazendo, estar a ignorar um dos critérios legais e, portanto, estar a incorrer em ilegalidade.
É certo, como a Recorrente refere, que findo o concurso não havia nada que obrigasse o concorrente vencedor a celebrar qualquer contrato ou fazer o que quer que fosse que traduzisse a concretização das estratégias de desenvolvimento propostas e que, por isso, este item se achava desprovido de toda a garantia de seriedade. Poder-se-ia, à vontade, fazer exercícios fantasiosos e megalómanos porque estes poderiam ser valorizados e contribuir para a decisão do Júri.
Mas não nos parece que seja assim.
Com efeito, a apresentação de uma estratégia de desenvolvimento, mesmo que se trate de um exercício meramente académico e que não haja possibilidade de controlar a sua aplicação futura, pode ser revelador da capacidade de gestão industrial e comercial e das potencialidades inovadoras do concorrente e, se assim é, a revelação, ou não revelação, de tais capacidades pode ser útil (e acreditamos que geralmente o é) para a decisão do Júri.
Daí que, ao contrário do que se pretende, a introdução desse critério no caderno de encargos e a sua aplicação ao caso concreto pode não ser inteiramente inútil e desprovida de seriedade. De qualquer modo tal critério constava deste caderno pelo que nada mais restava ao Júri senão ponderá-lo e valorizá-lo.
E, se assim é, e o Júri se limitou a obedecer ao que constava daquele caderno resta concluir pela inexistência de ilegalidade susceptível de pôr em causa o acto impugnado.
5. A Recorrente alega que a decisão recorrida violou o que se estabelece na Lei Quadro das Privatizações já que nela se prevê que as mesmas devem contribuir para a dispersão do capital social das empresas a privatizar e para a melhoraria da competitividade destas e aquele acto contribuiu precisamente para o contrário, ou seja, para a unificação do capital e para a concentração da capacidade produtiva do país.
Sem razão, porém.
E sem razão porque, desde logo, os objectivos traçados por aquela lei para as privatizações não são apenas os que a Recorrente menciona, pois que para além destes se encontram a modernização das unidades económicas, o aumento da sua competitividade, a reestruturação do sector, o reforço da capacidade empresarial nacional, a promoção da redução do peso do Estado na economia e da dívida pública deste, etc. ( vd. seu art. 3.º).
Daí que se nenhuma razão houvesse esta fosse suficiente para se concluir pelo infundado da alegação da Recorrente, já que sempre se poderia contrapor que, mesmo que os objectivos invocados por esta não fossem alcançados, poderiam ser conseguidos outros dos objectivos legais.
Acresce, porém, que o que estava em causa nesta fase da reprivatização da B... não era a dispersão do capital pelos pequenos subscritores (trabalhadores da empresa ou não), visto que o que se queria vender era um lote indivisível de 90% do seu capital e não vender acções a pequenos subscritores e se assim era não se pode afirmar que essa venda era violadora dos objectivos traçados naquela lei quadro.
E, se assim era e ao contrário do que se defende, o Júri não está obrigado a privilegiar os trabalhadores da empresa que tivessem concorrido, nem tão pouco a sua experiência e, porque assim era, e não relevando esta experiência não haveria que valorizá-la. A mesma não originava, na opinião do Júri, um “valor acrescentado relevante”.
Nenhuma ilegalidade foi, pois, cometida.
6. A Recorrente também entende que existem ilegalidades que não tendo directamente a ver com o acto ora em causa violam o seu direito ao recurso contencioso e a garantia da tutela judicial efectiva.
E concretizam essa alegação dizendo que a reprivatização da B... nos moldes em que a mesma foi definida tornará inútil o recurso que foi interposto do acto que anulou o concurso para a venda da E... já que, mesmo que este procedesse, nada poderiam lucrar uma vez que a venda da B... no seu conjunto inviabilizaria a venda parcelar da E.... E, conclui, deste modo não lhe será possível, em execução de sentença, adquirir esta última empresa.
Não cremos que tenha razão porque, mesmo que tal acontecesse, sempre se poderia obter indemnização pelos prejuízos sofridos e, portanto, esta traduzir-se-ia numa tutela efectiva do seu direito. A tutela efectiva do direito nem sempre passa, porque nem sempre pode, pela reconstituição da situação anterior à prática da ilegalidade.
A Recorrente não tem, pois e em qualquer caso, razão.
Todavia, interessa acrescentar que o recurso interposto contra aquela anulação soçobrou - o recurso 40.313 foi julgado improcedente – e, sendo assim, cai por terra toda a sua argumentação nesta matéria.
É, pois, improcedente o recurso no tocante a este ponto.
7. Resta saber se, como se defende e conclui nas alegações finais, foi cometido o vício de forma consistente no não cumprimento do disposto no art. 100.º do CPA, isto é, saber se a decisão impugnada foi praticada com preterição do direito de audiência prévia.
No entanto, e antes de entrarmos na análise de tal questão, importa saber se os factos em que a mesma se consubstancia constavam da petição inicial, pois que se assim não acontecer, como argumentam a Autoridade Recorrida e o Ilustre Magistrado do Ministério Público, estamos em presença de matéria nova e, portanto, de matéria de que não poderemos cuidar.
7.1. Ora, o que a este propósito se alega na petição inicial é que o acto impugnado sofre de vício que afecta “o acto de abertura do concurso enquanto acto preparatório propriamente dito” - vd. seu art. 42.º - porquanto algumas das pessoas que constituem a sociedade Recorrente apresentaram uma proposta de aquisição da E... e que, sendo assim, a decisão de lançamento de um novo concurso para venda da B... no seu todo (na qual se incluiria a E...) lhes interessava directamente - os seus interesses não eram compatíveis com a venda “da E... diluída no negócio global da venda das empresas do grupo” - pelo que a abertura desse concurso deveria ser precedida da audição dos interessados sobre o que se projectava fazer.
Deste modo a tese defendida na petição de recurso é a de que a ilegalidade ora em causa se consubstanciava na falta da audição dos interessados previamente à abertura do concurso para a reprivatização da B.... - vd. arts 126 e seg.s.
Todavia no ponto VIII da alegações finais e na sua conclusão m) a Recorrente alarga a factualidade em que aquele vício se consumaria, afirmando que essa ilegalidade consistiria já não apenas na falta de audiência prévia dos interessados relativamente ao acto de abertura do concurso, mas também na falta da sua falta de audição previamente ao acto de adjudicação.
Ou seja, a violação do disposto no art. 100.º do CPA resultaria de os interessados não terem sido ouvidos antes da decisão que ordenou a abertura do concurso e antes da decisão que procedeu à adjudicação.
Ora este último segmento da configuração do mencionado vício de forma constituiu invocação de matéria nova.
E porque assim é dela não cumpre aqui conhecer.
7.2. No tocante ao vício na forma como ele vem configurado - na ilegalidade derivada do incumprimento do disposto no art. 100.º do CPA previamente ao acto de abertura do concurso - dir-se-á que a sua arguição é inteiramente improcedente.
Na verdade, o que o citado dispositivo exige é que findo o procedimento administrativo e antes da tomada da decisão final os interessados sejam ouvidos sobre o provável sentido desta decisão e não que essa audição se faça no início desse procedimento.
É que como bem refere a Autoridade Recorrida nas suas contra alegações “estando-se em presença do acto propulsor de um novo procedimento administrativo não faz qualquer sentido exigir-se, a propósito dele, uma formalidade que a lei reserva para o termo da instrução de um procedimento administrativo em curso.”
Daí que seja improcedente este ponto do recurso.
Termos em que acordam os Juizes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente fixando-se a taxa de justiça em 500 Euros e a procuradoria em metade.
Lisboa, 9 de Outubro de 2002
Costa Reis – Relator – Angelina Domingues – Abel Atanásio
