1. Relatório
A..., casado, residente na Av. ..., ..., ..., ..., Massamá, veio requerer a PROVIDÊNCIA CAUTELAR – SUSPENSÃO DE EFICÁCIA do acto administrativo proferido pelo Ex.mo PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA, de 24 de Maio de 2004, que em processo disciplinar lhe aplicou a sanção de “aposentação compulsiva”.
Para tanto alega (em síntese):
- -o requerente pretende impugnar, através de Acção Administrativa Especial, o acto que lhe aplicou a pena de aposentação compulsiva;
- -na sequência da acusação deduzida pelo M.P. contra o ora requerente (proc. 2248/03.7DSLB) foi mandado instaurar processo disciplinar.
- -na sua defesa, no processo disciplinar, o requerente alegou a existência de manifesta contradição entre a acusação do Ministério Público e a do Sr. Instrutor do processo disciplinar:
- -na acusação do Ministério Público pode ler-se que a chave da gaveta da secretária foi “colocada no suporte de canetas que se achava sobre a sua secretária”;
- -na acusação do Sr. Instrutor do Processo já se refere que a chave da dita secretária fora deixada pela ofendida sobre o tampo da mesma;
- -consta do processo crime que a ofendida deu por falta do telemóvel no dia seguinte, ou seja em 9 de Novembro de 2002;
- -a ofendida saiu do serviço, no dia 8 de Novembro de 2002 pelas 13,00 horas, não tendo voltado nesse dia;
- -assim, para que a ofendida tivesse dado por falta do telemóvel no dia 9 de Novembro de 2002 (Sábado) teve forçosamente que se deslocar à A.R. para poder certificar-se que o aparelho estava na sua secretária de trabalho.
- -só que nesse dia (9 de Novembro de 2002), o seu nome não consta da lista de funcionários e outras personalidades que entraram nas instalações da Assembleia da República;
- -por outro lado ainda, há que levar em linha de conta que a ofendida reconheceu o telemóvel pelas tampas, no dia 2 de Outubro de 2003, quando o aparelho lhe foi devolvido pela PSP, como consta da acusação do Processo disciplinar;
- -ora, como consta das declarações prestadas ao agente da PSP, no interrogatório preliminar do Processo Crime, o arguido referiu que comprou e colocou umas tampas novas no telemóvel, porque as originais estavam completamente danificadas quando o requerente o encontrou no parque de viaturas da Assembleia da República;
- -das referidas contradições decorre que o Sr. Instrutor do processo disciplinar não conseguiu fazer prova de que o arguido fora o autor do furto do telemóvel, pertença da ofendida ..., porquanto o arguido não furtou nenhum telemóvel, mas sim encontrou-o no parque exterior ao edifício da A.R.
- -o requerente encontra-se desde 26 de Maio de 2004, na situação de reforma compulsiva, sem ter cometido qualquer infracção disciplinar, coarctando-se inexplicavelmente uma carreira na função pública, a um funcionário com 43 anos de idade e 19 de serviço prestado ao Estado e com uma folha de serviços sem qualquer mácula;
- -o processo crime – que corre termos no 5º juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa foi suspenso nos termos do art. 281º e 282º do C.P.Penal.
- -do exposto decorre que o acto punitivo violou o disposto nos artigos 2, 3 e 26º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local.
Com a petição juntou vários documentos.
Respondeu a entidade requerida, contestando a alegada falta de prova da prática dos factos imputados ao arguido no processo disciplinar e considerando que a pena aplicada é adequada e proporcional à infracção cometida (art. 26º, 1 do Estatuto Disciplinar – Dec. Lei 24/84, de 16 de Janeiro). Por outro lado, a suspensão de eficácia do acto lesaria o interesse público, na medida em que impunha à Assembleia da República o pagamento do vencimento e demais remunerações acessórias a um funcionário totalmente incapaz para o desempenho das suas funções.
Pelo relator foi determinado que o processo fosse decidido em conferência (art. 119º, 3 do C.P.T.A – Lei 15/2002, de 22 de Fevereiro).
Com interesse para a decisão consideram-se indiciariamente assentes os seguintes factos:
- a)Em 30-1-2004, no processo 2248/03.7TDLSB o Ministério Público deduziu acusação contra o ora requerente (e outros) imputando-lhe a prática de um crime de furto previsto no art. 203º, 1 do C.Penal, vindo o mesmo a ser suspenso “nos termos dos artigos 281º e 282º do Cód. Proc. Penal” – cfr. fls. 15 e seguintes dos autos e art. 20º da petição;
- b)Na sequência da acusação deduzida pelo Ministério Público contra o aqui requerente foi-lhe instaurado processo disciplinar e determinada a sua suspensão preventiva do exercício de funções – Doc. 1, junto a fls. 7 e 8 dos autos e Doc. 3, junto a fls. 19;
- c)Nesse processo disciplinar foi elaborada a nota de culpa, imputando ao requerente o seguinte:
“1º - o arguido pertence ao quadro de pessoal da Assembleia da República, estando integrado na carreira de guarda – nocturno, do grupo de pessoal auxiliar;
2º- como guarda-nocturno integra o serviço de seguranças da Assembleia da República tendo acesso, pela natureza das suas funções, a quaisquer dos espaços das respectivas instalações, inclusive aos diversos gabinetes;
3º- a prestação de funções por parte dos guardas – nocturnos desdobra-se em dois turnos;
4º - no dia 8 de Novembro de dois mil e dois, sexta feira, o turno para que o arguido fora escalado foi o das 18.00 horas às 00.30 horas, havendo-o cumprido;
5º - durante este intervalo de tempo, que era período fora do normal funcionamento da Assembleia da República e sendo noite, entrou no gabinete de trabalho em que então exercia e ainda exerce funções ..., secretária auxiliar do pessoal de apoio a um dos grupos parlamentares, e, com a intenção de o fazer seu e em contrário à vontade da sua dona, retirou e apropriou-se de um telemóvel, pertença daquela funcionária;
6º - o telemóvel, da marca Nokia, modelo 3310, cor azul, com o IMEI n.º 350145802800341, encontrava-se dentro de uma das gavetas da respectiva secretária de trabalho, fechado à chave, a qual fora deixada sobre o tampo da mesma;
7º - encontrava-se, na ocasião, completamente operacional e tinha o valor de 100 €;
8º - a porta do referido gabinete, situado no “Edifício Novo”, encontrava-se “no trinco”;
9º - num dos dias imediatos diligicenciou o arguido a sua venda, através de outrem, a quem instruíra no sentido de que o preço seria de 50 €;
10º - concretizada a transacção e após haver recebido os 50 €, fez a entrega ao vendedor de 12,50 € como forma de compensação;
11º - sendo que jamais disse a este como o aparelho lhe viera à mão;
12º - o telemóvel veio a ser entregue pela PSP à sua legitima dona, sem o respectivo chip, em 2-10-2003;
13º - não teve a ... qualquer dúvida em o reconhecer como seu, inclusivamente pela tampa que do mesmo sempre fez parte;
14º - o serviço de segurança da Assembleia da República constitui a estrutura especialmente encarregada da prevenção, controlo, vigilância, protecção e defesa das suas instalações, bens e serviços bem como das pessoas que nela exercem funções ou nela se encontrem e respectivos bens;
15º - tendo o pessoal afecto àquele serviço especiais deveres, de molde a que seja irrepreensível o seu comportamento, sendo particularmente beneficiário de plena confiança de quem quer que seja, na defesa de qualquer bem;
16º - o arguido agiu livre e conscientemente, com dolo, bem sabendo que a sua actuação lhe era legalmente proibida e eticamente censurada;
17º - apenas em 6-2-2004 é que a hierarquia teve conhecimento dos factos, na sequência da remessa pelo tribunal da certidão de fls. 6 a 9;
18º - sendo que, pelos mesmos factos, concluída a respectiva investigação, se encontra acusado em processo-crime;
19º - não consta do cadastro do arguido qualquer registo, tem sido bem conceituado perante a hierarquia e nega a autoria do furto;
20º - encontrando-se preventivamente suspenso do exercício das suas funções desde 27-2-04;
21º - com a descrita conduta o arguido violou, ilicitamente, os deveres funcionais gerais de confiança, de isenção e de lealdade e o especial decorrente da particular natureza da função e do específico local da prestação do serviço;
22º - e violou ainda os deveres de integridade e de ponderação exclusiva do serviço público concretamente constantes dos pontos II-8 e IV-19 da Carta Deontológica do Serviço Público, aprovada pela RCM n.º 18/93, publicada no DR, I/B, de 17-3-93;
23º - tal conduta, exteriorizadora de falta de idoneidade moral do arguido para o exercício das funções, integra infracção qualificada de falta grave, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 1º, 1; 2º, 1 e nos 1,3,5 e 8 do Estatuto disciplinar aprovado pelo Dec. Lei 24/84, de 16 de Janeiro;
24º - e consequência a aplicação da pena de aposentação compulsiva, em obediência ao disposto no art. 26º, 1 e 3 do mesmo diploma legal ;
25º - milita a favor do arguido a circunstância atenuante especial prevista no art. 29º, a) do ED. - - cfr. fls. 27/30 dos autos;
c) Por despacho do Ex.mo Sr. Presidente da Assembleia da República de 24 de Maio de 2004, dando como provados os factos constantes da nota de culpa, foi aplicada ao requerente a sanção disciplinar de “aposentação compulsiva” – cfr. fls. 20 e 21 dos autos;
2.2. Matéria de direito
O Tribunal é competente, não se vislumbrando qualquer excepção, ou questão prévia que obste ao conhecimento do mérito da requerida providência cautelar (suspensão de eficácia).
Nos termos do art. 120º, n.º 1, al. b) e 2 do CPTA, as providências conservatórias, como é o caso, serão deferidas desde que se verifiquem os seguintes requisitos:
- -(i) que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada, ou a formular (fumus boni juris);
- -(ii) que haja fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora);
- -(iii) que da ponderação dos interesses em presença decorra que os danos que resultam da concessão não são maiores do que os danos que resultam da recusa da providência (proporcionalidade e adequação da providência).
O primeiro requisito (fumus boni juris) verifica-se, dado não ser manifesto que a pretensão anulatória do acto punitivo não tenha fundamento. Note-se que o “fumus boni juris” enquanto condição de procedência da suspensão de eficácia, que é, no presente caso, uma providência conservatória, não exige que seja “provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente” - art. 120º, 1, al. c) do CPTA. Basta que não seja manifesta a improcedência da pretensão. Ora, “não ser manifesta a improcedência”, é uma categoria intermédia entre o manifestamente improcedente e a provável procedência, que deve ser apurada, perante os concretos vícios que o acto pode ser portador.
O requerente invoca a falta de prova no processo disciplinar dos factos aí dados como provados. Defende que encontrou o telemóvel no parque das viaturas da Assembleia da República (art. 11º da petição), impugnando assim a apropriação do mesmo de dentro de uma gaveta de um dos gabinetes. Apesar de – como diz a entidade requerida – tais factos também terem ocorrido nas instalações da Assembleia da República, e serem igualmente reprováveis, o certo é que não é indiferente para a validade do acto punitivo, uma ou outra versão dos factos. Para a validade do acto é necessário que a entidade requerida faça prova dos factos que constam da acusação, pois foi pela prática dos factos aí descritos que o arguido foi punido.
Não é manifesta a falta de fundamento da pretensão do requerente, uma vez que invoca a falta de prova dos factos que lhe foram imputados (furto), nos mesmos termos, aliás, em que o requerente já respondera à “nota de culpa”, sendo certo que, neste tipo de procedimento (sancionatório) a prova incumbe à requerida – cfr. art. 32º, 1 e 10 da Constituição e Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno) 18-4-2002, recurso 33.881, de 26-1-89 (Rec. 17687), de 11-2-99 (Rec. 38989) e do Tribunal Constitucional de 7-6-90 - BMJ 398-115 e de 31-3-92-BMJ 415-264, bem como GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, in "Constituição da República Portuguesa Anotada", 3ª edição, a págs. 947. Como se escreveu no aludido acórdão do Pleno do STA, de 17.05.2001, “a tendência que se tem verificado para a progressiva autonomização do direito disciplinar relativamente ao direito penal, "é contrabalançada pelo progressivo alargamento das garantias do direito penal ao direito disciplinar"- cfr . o Ac. do TC, de 16-2-95, in DR, I Série, de 10-3-95. Cabendo à Administração o ónus da prova dos factos geradores da punição, tal implica que a pretensão do arguido, pondo em causa a prova desses factos, não deva julgar-se manifestamente infundada.
O segundo requisito (“periculum in mora”), em nosso entender, não se verifica. Nos termos do art. 120º, 1. al. b) tal requisito verifica-se sempre que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.
Não existe, no caso dos autos, um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, dado que a eventual procedência do recurso eliminaria as consequências jurídicas decorrentes da execução do acto anulado, colocando o funcionário na situação em que estaria se o mesmo não fosse praticado.
Por outro lado, não alegou o requerente factos concretos de onde possa inferir-se a existência de um prejuízo de difícil reparação. É verdade que a aposentação compulsiva implica a perda de parte do vencimento, o certo é que o requerente não concretizou com suficiente precisão a amplitude desta privação e consequências dessa perda.
Também não alegou o requerente quaisquer danos não patrimoniais decorrentes da imediata execução da pena.
Deste modo, não tendo o requerente alegado quaisquer factos concretizando os danos de difícil reparação, é fácil concluir que não se verifica o aludido “periculum in mora” exigido no art. 120º, 1, al. B) do CPTA, como requisito de concessão da providência.
Impõe-se assim que a providência requerida seja indeferida.
