Fundamentação:
A questão objecto do recurso – delimitada pelo teor das conclusões do recorrente – que recortam o respectivo âmbito de conhecimento, consiste em saber se, no caso em apreço, os créditos do IGFSS – gozando de privilégio imobiliário geral – devem ser graduados antes de créditos que beneficiam de direito de retenção.
A sentença apelada graduou, em primeiro lugar, os créditos que beneficiam do direito de retenção e após o crédito do ora apelante.
Conforme consta de prova documental junta aos autos, os reclamantes Joaquim ............. e Batistina obtiveram sentença judicial, de 30.9.1998, na qual foi declarado que, na qualidade de promitentes-compradores de prédio prometido vender pelo co-executado António ............., “têm a seu favor o direito de retenção como garantia do pagamento do sinal em dobro sobre o prédio” – quantia de 10.000.000$00.
O direito de retenção destes reclamantes ancora no art. 755º, nº2, do Código Civil que estabelece, no seu nº1, f) que goza de tal direito - “O beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442°”.
O direito de retenção não é apenas um meio de coerção sobre o devedor inadimplente sendo um verdadeiro direito real de garantia.
De harmonia com o art. 759º, nº2, do Código Civil, o titular do direito de retenção tem prioridade sobre o credor hipotecário, mesmo que a hipoteca tenha sido registada anteriormente à constituição do crédito do retentor.
Isto apesar da hipoteca dever ser registada e o direito de retenção não – cfr. art. 687º do citado diploma - “A hipoteca deve ser registada, sob pena de não produzir efeitos, mesmo em relação às partes” - e art. 2º,nº1, do C.R. Predial.
Neste diploma consta a obrigatoriedade de registo da hipoteca, mas não se prevê a registabilidade do direito de retenção.
O Código Civil prevê a existência de privilégios creditórios em virtude da natureza de certos créditos – art. 733º do Código Civil – conferindo a certos credores o direito de serem pagos com preferência a outros.
Os privilégios creditórios não carecem de registo.
Podem ser mobiliários e imobiliários - nº1 do art. 735º do Código Civil.
Neste diploma consigna-se que os privilégios mobiliários podem ser gerais e especiais; gerais, se abrangem o valor de todos os bens móveis do devedor existentes no seu património à data da penhora ou acto equivalente, e especiais se apenas abrangem certos bens móveis –nº2 do citado preceito.
No seu nº3 consigna-se que - “Os privilégios imobiliários são sempre especiais”.
Portanto, o Código Civil não consagra a figura dos privilégios imobiliários gerais que os arts. 2º do DL.512/76, de 3.7 e 11º do DL. 103/80, de 5.9. prevêem como garantia dos créditos das contribuições do regime geral de previdência e respectivos juros.
Assim o art. 2º daquele diploma de 1976 estabelece:
“Os créditos pelas contribuições do regime geral de previdência e respectivos juros de mora gozam de privilégio imobiliário sobre os bens imóveis existentes no património das entidades patronais à data da instauração do processo executivo, graduando-se logo após os créditos referidos no artigo 748º do Código Civil”.
Igual regime se acha contido no art. 11º do diploma de 1980 antes citado.
No caso, o executado a quem foi penhorado o imóvel é trabalhador independente, mas, nos termos do art. 4º do DL. 328/93, de 25.9, está sujeito a contribuições previdenciais que gozam daquele privilégio.
Nos termos do art. 751° do Código Civil: “Os privilégios imobiliários são oponíveis a terceiros que adquiram o prédio ou um direito real sobre ele, e preferem à consignação de rendimentos, à hipoteca ou ao direito de retenção, ainda que estas garantias sejam anteriores”.
No caso do direito de retenção e dos privilégios previstos naqueles diplomas legais atinentes a créditos previdenciais há um factor comum – ambos, para valerem, não postulam registo.
O art. 751º do Código Civil afirma a prioridade do privilégio imobiliário relativamente à hipoteca e ao direito de retenção.
Esta prevalência dos privilégios deste tipo da (Segurança Social) relativamente à hipoteca foi considerado inconstitucional.
Tal questão da constitucionalidade destes normativos do DL.512/56 e 108/80, já foi apreciada pelo Tribunal Constitucional, entre outros, nos Acórdãos nº160/2000, de 22.3.2000 – Proc. 843/98, in D.R. II Série de 10.10 –, e nº354/2000, de 5.7.2000, disponíveis no "site" do Tribunal Constitucional – "http.//www.tribunal constitucional.pt/Acordaos".
O Tribunal Constitucional abordou a problemática da inconstitucionalidade dos citados normativos, à luz do “princípio da confiança” implicado no art. 2º da Constituição da República, tecendo as seguintes considerações que integralmente se subscrevem:
No aludido Ac.160/2000 pode ler-se:
“[...]Com efeito, o princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático, postula um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, censurando as afectações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas, com as quais não se poderia moral e razoavelmente contar (cfr. inter alia, os Acórdãos nºs. 303/90 e 625/98, publicados no Diário da República, II Série, de 26 de Dezembro de 1990 e 18 de Março de 1999, respectivamente).
A esta luz, pergunta-se [...] que segurança jurídica, constitucionalmente relevante, terá o cidadão, perante uma interpretação normativa que lhe neutraliza a garantia real (hipoteca) por si registada, independentemente de o ter sido em data posterior ao início da vigência das normas em causa.
É que, por um lado, o registo predial tem uma finalidade prioritária que radica essencialmente na ideia de segurança e protecção dos particulares, evitando ónus ocultos que possam dificultar a constituição e circulação de direitos com eficácia real sobre imóveis, bem como das respectivas relações jurídicas - que, em certa perspectiva, possam afectar a segurança do comércio jurídico imobiliário (cfr. Oliveira Ascensão, “Direito Civil-Reais”, Coimbra, 1993, pág. 333; Isabel Pereira Mendes, "Repercussão no Registo das Acções dos Princípios do Direito Registral e da Função Qualificadora dos Conservadores do Registo Predial", in – "O Direito", Ano 123, 1991, págs. 599 e segs., maxime, pág. 604; Paula Costa e Silva, "Efeitos do Registo e Valores Mobiliários. A Protecção Conferida ao Terceiro Adquirente", in - Revista da Ordem dos Advogados, Ano 58, 1998, II, págs. 859 e ss., maxime pág. 862).
Por outro lado, o princípio da confidencialidade tributária impossibilita os particulares de previamente indagarem se as entidades com quem contratam são ou não devedoras ao Estado ou à Segurança Social.
Ora, não estando o crédito da Segurança Social sujeito a registo, o particular que registou o seu privilégio, uma vez instaurada a execução com fundamento nesse crédito privilegiado, ou que ali venha a reclamar o seu crédito, pode ser confrontado com uma realidade - a existência de um crédito da Segurança Social - que frustra a fiabilidade que o registo naturalmente merece.
Acresce que, não se encontrando este privilégio sujeito a limite temporal e atento o seu âmbito de privilégio "geral", e não existindo qualquer conexão entre o imóvel onerado pela garantia e o facto que gerou a dívida (no caso à Segurança Social), ao contrário do que sucede com os privilégios especiais referidos nos artigos 743° e 744° do Código Civil, a sua subsistência, com a amplitude acima assinalada, implica também uma lesão desproporcionada do comércio jurídico.
Finalmente, ainda se dirá não se surpreender suporte razoável adequado para esta desproporcionada lesão na tutela dos interesses da Segurança Social e no destino das contribuições que esta deixou de receber, pois a Segurança Social dispõe de meios adequados para assegurar a efectividade dos seus créditos, sem frustração das expectativas de terceiros: bastar-lhe-à proceder ao oportuno registo da hipoteca legal, nos termos do artigo 12° do Decreto-Lei nº 103/80.
A interpretação normativa em sindicância viola, em conclusão, o princípio da confiança, ínsito no princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2° da Constituição da República".
Mas será que este juízo de inconstitucionalidade vale para o caso de concorrerem na graduação, crédito beneficiando de direito de retenção, em confronto com os privilégios imobiliários gerais estabelecidos nos referidos Decretos-Lei?
Muito embora o Código Civil ignore a figura dos créditos imobiliários gerais, cremos que as razões que estiveram na base do juízo de inconstitucionalidade não são aplicáveis ao caso que nos ocupa.
Com efeito, segundo a doutrina constitucional, o “princípio da confiança” sairia beliscado se se conferisse prevalência ao privilégio creditório imobiliário geral da Segurança Social ante créditos hipotecários, porque não sendo aqueles registáveis, ao invés destes, o comércio jurídico, confiante na publicidade registral [que existe na hipoteca, mas não existe relativamente aos privilégios imobiliários gerais] face à imprevisível invocação de créditos preferentes não constantes do registo – verdadeiros “ónus ocultos” – não estaria eficazmente protegido.
Mas, singularmente, se estão em confrontos créditos que beneficiam de direito de retenção e créditos que gozam de privilégio imobiliário geral, então temos, em comum, uma característica já antes assinalada – ambos não são registáveis e, nessa medida não poderemos falar em risco de afectação da certeza e segurança, por quanto a eles, não haver a garantia da publicidade do registo.
Já assim não seria se a acção de execução específica tivesse sido registada, facto de que não há prova nos autos, no que concerne à sentença que reconheceu aos reclamantes graduados em 1º lugar, o direito de retenção sobre o prédio penhorado para garantia do pagamento do sinal em dobro.
Assim sendo não se vê como na graduação de créditos no caso dos autos possa ser desatendido o regime legal do art. 751º do Código Civil que confere prioridade aos créditos que gozam de privilégio imobiliário sobre os que beneficiam de direito de retenção.
Neste sentido Salvador da Costa, in “O Concurso de Credores”, pág. 297, quando sob a epígrafe - “Graduação de Créditos com garantia ou preferência de pagamento sobre bens imóveis”, coloca os créditos das instituições de segurança social, por taxa social única garantidos por privilégio imobiliário geral relativamente aos imóveis existentes no património do devedor aquando da instauração da acção executiva (artigo 11° do Decreto- Lei n° 103/80), antes dos créditos garantidos pelo direito pelo direito de retenção (artigos 751° e 754° do Código Civil).
Sucede, no entanto, que já depois de o recurso ter sido inscrito em tabela, a fls. 78, em 9.12.2003, os reclamantes Joaquim ............. e Batistina ............, vieram informar terem recebido do executado Fernando .............. a quantia que haviam reclamado no apenso de onde promana o recurso.
Retirado o processo da tabela e notificados o recorrente e o exequente, nada disseram.
Assim, e tendo por adquirido que o executado pagou àqueles credores o montante do crédito por eles reclamado, apenas ficam a competir na graduação, o crédito do apelante e o do Banco exequente, não se suscitando, agora, qualquer controvérsia sobre a graduação, “desaparecida” que está, supervenientemente, a pretensão daqueles credores, tanto mais que não está em causa que o crédito do apelante IGFSS deve ser graduado, em primeiro lugar, antes do crédito do exequente, o que já acontecia antes do pagamento a que se aludiu.
