01977A/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O critério legal constante do nº 4 do artº 5º do DL 134/98, de 15.5, impõe ao tribunal, através de um juízo de prognose, e no contexto da situação concreta, uma ponderação relativa entre o ganho da requerente se a medida for decretada a as consequências negativas para o interesse público decorrentes do deferimento da providência requerida.

II- Os "interesses susceptíveis de serem lesados" que ao Requerente da Medida/s provisória incumbe alegar, nos termos do citado preceito legal, não podem circunscrever-se à mera qualidade abstracta de vencido no concurso, onde, como é sabido, a possibilidade de não se sair vencedor é um risco sempre presente para qualquer candidato, nem pode reportar-se a juízos de cariz subjectivo, sem possibilidade de comprovação nesta sede.

III- O processo de Medidas Provisórias para suspensão do procedimento adjudicatório não é o meio processual idóneo para dirimir questões atinentes com a ilegalidade do acto de adjudicação, mas sim o recurso contencioso do referido acto administrativo, de que o processo de Medidas Provisórias é acessório.

IV- No juízo a formular nos termos do nº 4 do artº 5º do Decreto-Lei 134/98, deve dar-se prevalência às consequências negativas decorrentes para o interesse público do protelamento da aquisição de submarinos até à decisão transitada em julgado do recurso contencioso do acto de adjudicação (estimável, no mínimo, em dois anos) susceptível de comprometer gravemente a capacidade submarina do país, sobre o interesse de uma sociedade comercial de manter a possibilidade de vir a ser adjudicatária e interesses materiais que poderiam advir da posição de adjudicatária no contrato.

Acordam em conferência na 1ª Secção, 3ª Subsecção do Supremo Tribunal Administrativo

1.1. D.C.N. Internacional (id. a fls 2), notificada da Resolução do Conselho de Ministros nº 183/2003, de 6 de Novembro de 2003, adiante melhor identificada, veio, nos termos do nº 3 do artº 2º e do nº 1 do artº 5º, ambos do DL 134/98, de 15 de Maio, na redacção que lhe foi dada pela Lei nº 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, apresentar o Requerimento de Medidas Provisórias, de fls 2 a 64, inc, o qual concluiu formulando os seguintes pedidos:

“a) Deve ser intimado o Governo, em Conselho de Ministros, na pessoa de Sua Excelência o Senhor Primeiro-Ministro, para que seja suspenso o procedimento tendente a contratar no âmbito do PRAS, de modo a que não sejam celebrados com o adjudicatário escolhido os contratos a que alude o artigo 34.º do PRAS, bem como de outros contratos ou acordos a que alude o n.º 3 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 183/2003 e para que promova os actos e as diligencias necessários, nomeadamente, junto de Sua Excelência o Senhor Ministro de Estado e da Defesa Nacional, no sentido de serem suspensas todas as diligências com vista à celebração dos referidos contratos, até ao trânsito em julgado do recurso contencioso de anulação da deliberação de adjudicação;

b) Subsidiariamente, caso os contratos a que alude o artigo 34.º do PRAS, bem como outros contratos ou acordos a que alude o n.º 3 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 183/2003, já tenham sido celebrados, deve o Governo, em Conselho de Ministros, na pessoa de Sua Excelência o Senhor Primeiro-Ministro, ser intimado para que não sejam praticados quaisquer actos em execução dos referidos contratos.”

Invoca como fundamento do pedido, no essencial, o seguinte:

O acto de adjudicação constante da Resolução do Conselho de Ministros nº 183/2003 é inválido por padecer de diversos vícios:

Não ter sido realizada a fase de audiência prévia nos termos legalmente exigidos, não permitindo à Requerente o exercício do seu direito de audiência prévia (artºs 23º a 62º);

Ilegal realização de uma nova fase de avaliação das propostas, que não se encontra prevista ou sequer pressuposta no Programa Relativo à Aquisição de Submarinos destinados à Marinha Portuguesa (PRAS) (artºs 63º a 94º inc.);

Substituição ilegal do Submarino inicialmente apresentado pelo concorrente ..., infringindo-se os princípios da estabilidade ou inalterabilidade das propostas (artºs 95º a 99º);

Desvio de poder (artºs 100º a 102º);

Inexistência do Submarino proposto pelo ... (artº 103º e 104º);

Avaliação ilegal das propostas - insuficiente e deficientemente fundamentada, padecendo de inúmeros erros e contradições e “de graves violações dos princípios da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade, da boa fé, da transparência, entre outros”.

A deliberação da adjudicação veio lesar direitos e interesses legalmente protegidos da Requerente, porque padece de várias ilegalidades que afectam a regularidade e legalidade do procedimento concursal no âmbito do qual foi tomada, elimina as suas enormes probabilidades de adjudicação, contrariando as legítimas expectativas de ver classificada em 1º lugar a sua proposta e de assim obter o lucro esperado e o prestígio empresarial que decorreria da adjudicação.

Em virtude da prática da decisão em causa, a Requerente ver-se-á impossibilitada de fornecer os Submarinos objecto da adjudicação, sendo o valor da adjudicação a que se propôs, e para o qual se encontrava especialmente preparada e habilitada,

800.000. 000,00 Euros, o que representa 40% da sua facturação anual

Por outro lado, não poderá ser invocada qualquer consequência negativa para o interesse público no atraso da conclusão do processo de concurso com o decretamento das medidas provisórias, uma vez que o recurso contencioso será processado como urgente e, face aos prazos de entrega dos submarinos objecto de adjudicação propostos pelo ..., em nenhuma hipótese ou circunstância, o fornecimento do primeiro submarino ocorrerá em prazo inferior a cinco anos, não sendo, pois, legítimo argumentar que, “estando perto do fim a vida útil dos submarinos actualmente utilizados pela Marinha Portuguesa” se mostra imperativo que os contratos previstos no PRAS sejam de imediato celebrados, para que os actuais submarinos utilizados pela Marinha Portuguesa sejam substituídos”.

O procedimento concursal foi lançado há mais de cinco anos, tendo a deliberação de adjudicação sido tomada em 6 de Novembro de 2003, o que só por si demonstra a falta de urgência.

A natureza urgente dos processos regulados pelo DL nº 134/98 e o respectivo regime sempre obsta à invocação de argumentos temporais, por parte das Autoridades Requeridas. (sic)

Conclui que:

O decretamento da medida provisória ora requerida não acarretará consequências negativas para o interesse público, ou pelo menos, e caso acarretasse, essas consequências negativas nunca excederiam o proveito a obter pela Requerente, pelo que se deverão considerar verificados os requisitos da concessão da medida provisória ora requerida, nos termos do nº 4 do artº 5º do DL 134/98, de 15 de Maio. (juntou 19 documentos)

1.2. A entidade requerida, Conselho de Ministros, apresentou a Resposta de fls. 951 a fls. 1024 inc., na qual começa por suscitar como questão prévia a ilegitimidade passiva do Conselho de Ministros, por, alegadamente, e em síntese, o órgão administrativo com competência no domínio em causa ser o Ministro de Estado e da Defesa Nacional e não o Conselho de Ministros, em relação ao qual, mesmo a competência gizada nos artºs 48º e 49º do PRAS se encontraria, na fase actual, totalmente esvaziada de conteúdo.

A procedência da aludida excepção determinaria a absolvição da instância da entidade requerida, obstando a que o Tribunal conhecesse do mérito da pretensão da Requerente, nos termos das disposições conjugadas dos artºs 494º, alínea e) e 493º, nº 2, 1ª parte do C.P.C., ex vi artº 1º da L.P.T.A.

À cautela, defende, subsequentemente, a inverificação dos pressupostos do decretamento das medidas provisórias requeridos pela A..., por não se verificarem as ilegalidades referidas pela Requerente na respectiva peça processual, pois, quer a proposta acolhida pela decisão de adjudicação dos submarinos às Requeridas particulares, quer os demais actos integrados no procedimento em análise, observaram na íntegra o regime aplicável, pelo que, conclui, é manifesta a inexistência, in casu, de fumus boni juris.

Acresce que, não se verificariam os pressupostos do decretamento da medida provisória previstos no nº 4 do artº 5º do Decreto-Lei 134/98, de 15 de Maio, por se impor a conclusão do Tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, que as consequências negativas para o interesse público excederiam o proveito a obter pela requerente.

De facto, alega, em síntese, os submarinos são meios militares navais que desempenham uma gama muitíssimo importante de missões, tanto na óptica da defesa nacional propriamente dita, quanto na de outros aspectos do interesse público – vigilância e prevenção da violação da Zona Económica Exclusiva; Controlo de Navegação; Controlo e intercepção de operações ilícitas; Transporte discreto e seguro de entidades e bens de valor elevado; Dissuasão; Treino dos navios de superfície; Recolha de informações; Reconhecimento avançado; Plataforma de lançamento e de recolha de grupos de operações especiais; Protecção de forças navais de superfície; Aviso antecipado em zonas de elevado risco; Pesquisa oceanográfica (ainda que com limitações) – sendo, pela sua própria natureza, o único meio militar naval com capacidade para desempenhar todas e cada uma destas missões com tal discrição.

Seria, por isso, imprescindível a titularidade, pelo Estado, de uma esquadrilha de submarinos moderna e operacional, sendo certo que algumas daquelas missões são essenciais em tempo de paz.

E, ao invés do sugerido pela Requerente, a longa duração do procedimento pré-contratual aqui em análise, (lançado em 1998 e que só agora vê o seu termo) é sinal de zelo e diligência, dada a extrema complexidade da matéria, a sensibilidade e heterogeneidade dos interesses envolvidos e a elevadíssima expressão financeira do Programa, que recomendaram se progredisse com cautela e rigor, com vista à obtenção de better value for money.

Os dois submarinos actualmente ao serviço da Marinha Portuguesa serão abatidos, por obsolescência absoluta, em 2005 (no caso do NRP Delfim, com um ciclo de vida de 36 anos após a entrada ao serviço) e em 2009 (no caso do NRP Barracuda, com um ciclo de vida de quarenta anos após a entrada ao serviço), prevendo-se que o NRP Barracuda, em especial, venha a operar entre 2004 e 2009 em condições muito próximas do limite do aceitável.

A capacidade submarina depende não só da existência dos actuais submarinos até que sejam recebidos os novos, mas também da existência de condições para manter, pelo menos, um número mínimo de submarinistas habilitados, por forma a viabilizar a recepção dos futuros submarinos e o treino constante das respectivas guarnições. A suspensão do procedimento de aquisição dos novos submarinos provocaria necessariamente um hiato, sendo necessários quatro anos para recuperar o nível da capacidade perdida por cada ano sem actividade operacional submarina.

Donde se depreenderia que, dois anos sem a aludida actividade operacional – tempo de duração previsível para a obtenção de decisão transitada em julgado no recurso contencioso, mesmo urgente, em matéria desta complexidade –, poderiam significar oito anos de recuperação após a recepção de novos submarinos.

Tal hiato teria gravíssimas implicações em três níveis:

Formação e treino das futuras guarnições; desempenho das missões próprias dos submarinos, atrás expostas; participação de Portugal no quadro das alianças militares em que se integra e afirmação internacional.

Por último, conclui «na eventualidade de ser decretada a medida provisória requerida pela A..., o interesse público subjacente ao acto de adjudicação e à contratação subsequente ficaria irremediavelmente prejudicado já que a aquisição programada, apenas se consumaria em condições muitíssimo mais desfavoráveis, tanto na óptica dos prazos de entrega quanto na do preço a pagar ao adjudicatário que, previsivelmente, sofreria um acréscimo se a entrada em vigor dos contratos a firmar no âmbito do PRAS fosse diferida até à emissão de acórdão no quadro do processo principal de recurso contencioso»

Tanto bastaria para que, à luz do nº 4 do artº 5º do Decreto-Lei nº 134/98, de 15 de Maio, se não decrete a medida provisória.

Todavia, acresce que seria diminuto o proveito a obter pela A... em caso de decretamento da Medida Provisória requerida, inexistindo prejuízos atendíveis na hipótese do não decretamento da mesma.

De facto, alega, é fantasista a ideia de que, em caso de retrocesso procedimental, a Requerente teria enormes probabilidades de adjudicação, pois, a A... ficou graduada atrás do ... em 4 dos 6 factores de adjudicação.

Quanto à perda da possibilidade de obter o lucro esperado e o prestígio empresarial que decorreria da adjudicação, essa é uma vicissitude normal em procedimentos concorrenciais, sendo certo que o “...” da Requerente ainda não venceu qualquer concurso em que tivesse tido de se bater com submarinos do

No respeitante à alegação da A..., segundo a qual, ao ser graduada em segundo lugar perde o valor da adjudicação, equivalente a cerca de 800.000.000.00 €, que representa aproximadamente 40% da sua facturação anual, além de ser uma vicissitude própria dos procedimentos concorrenciais, o valor da adjudicação teria sempre de ser repartido pelo período de construção dos submarinos, pelo que é irrelevante adoptar como bitola percentual (40%) o volume da facturação anual: por ano, a A... não facturaria mais no âmbito do Programa aqui em causa de que 6% a 8% da sua facturação global para o mesmo período.

Mas nem essa nem qualquer outra percentagem teriam força suficiente para prevalecer sobre os imperativos de interesse público que determinam que se não decrete a medida provisória requerida.

Juntou 3 documentos

1.3. As requeridas particulares ..., ..., que, em conjunto, constituem o . . ., apresentaram a Resposta de fls. 1050 a fls.1137 inc., na qual começam por salientar que o P.R.A.S. constitui, face à generalidade dos procedimentos de contratação pública, um procedimento específico projectado com o fim de tutelar da melhor forma os valores e interesses específicos desta particular aquisição.

De facto, invocam, estando em causa a aquisição de submarinos militares, o procedimento em causa não estava sujeito à legislação genericamente aplicável aos procedimentos administrativos pré-contratuais – como resultaria quer da Directiva 93/36, do Conselho (aquisição de bens), quer da Directiva 90/50 do Conselho (aquisição de serviços), tendo em conta o estabelecido no artº 296º do Tratado de Roma – podendo o Estado Português, se tivesse considerado que tal era a melhor solução, ter contratado a aquisição de submarinos mediante ajuste directo.

Daí decorreria, designadamente, que, o Estado, tendo resolvido lançar um procedimento complexo e tendo regulamentado os termos do mesmo, estaria vinculado ao respectivo cumprimento, bem como à observância dos princípios gerais que regem a actividade administrativa pública, nomeadamente os princípios da legalidade, da igualdade, da boa-fé e da colaboração, da imparcialidade, da proporcionalidade.

Porém, determinados princípios do direito concursal, como por exemplo, o princípio da estabilidade das propostas e princípios com contornos específicos no âmbito dos procedimentos adjudicatórios, como o princípio da transparência, embora tenham o seu campo de actuação no procedimento em análise, terão, neste procedimento, face à sua configuração própria, um campo de actuação sensivelmente mais limitado.

Após o referido intróito, os requeridos particulares defendem não se verificaram, no caso, os pressupostos para o decretamento da Medida Provisória requerida, alegando para tal e em síntese:

O pedido apresentado pela Requerente não corresponde a uma medida provisória destinada a corrigir a ilegalidade do acto administrativo impugnado, mas apenas à paralisação dos seus efeitos.

A apreciação de um pedido de medidas provisórias, especialmente quando esteja em causa um pedido de suspensão de um acto ou de um procedimento administrativo, não pressupõe a formulação de um juízo, perfunctório ou não, quanto à validade ou invalidade do acto ou procedimento em causa, conforme se extrairia do texto do DL 134/98 e da orientação uniforme do S.T.A.

O que significa que, no âmbito do presente processo de medidas provisórias, não há necessidade de formulação de qualquer juízo sobre a validade da actuação administrativa, devendo ser considerada irrelevante a invocação efectuada pela Requerente dos vícios que alegadamente afectariam o acto de adjudicação impugnado.

O Juiz administrativo deverá, com base num juízo de prognose, efectuar uma ponderação entre as vantagens que a Requerente obterá com a providência requerida e os inconvenientes que a mesma acarretará para o interesse público, decretando ou não a medida consoante o interesse que considere revestir maior relevância, cabendo tanto à Requerente como à Autoridade Requerida e às Requeridas particulares provar, respectivamente, os referidos proveitos ou os mencionados prejuízos.

A interpretação da Reqte do disposto no nº 4 do artº 5º do DL 134/98, segundo a qual a medida provisória apenas poderá não ser decretada se for feita prova da existência de interesses públicos prevalecentes, independentemente da prova feita pela Requerente, é ilegítima e contrária aos juízos de proporcionalidade que devem guiar o juiz administrativo.

Da mesma forma que a Autoridade Requerida e as Requeridas particulares têm que justificar por que razão a urgência do interesse público exige que o acto não seja provisoriamente suspenso, também a Requerente terá de provar por que razão os interesses por si defendidos em juízo exigem uma intervenção provisória e urgente por parte do Tribunal.

Ora, a invocação do proveito que a Reqte considera como relevante para o efeito de obter o decretamento da medida requerida – o de vir a ser o adjudicatário escolhido – corresponde ao interesse que a Reqte visa defender no concurso em que participou, não sendo apto a demonstrar uma tal urgência.

Por outro lado, o interesse em vir a ser o adjudicatário seleccionado corresponde, apenas, ao critério aferidor da legitimidade para recorrer a tribunal.

O acórdão deste S.T.A. de 6.9.2000, proferido no processo 46.513-A, reproduzido na integra no Reqto da Medida Provisória, não permite retirar as conclusões que a Requerente dele pretende extrair.

No caso, a medida foi decretada, não por o Tribunal ter considerado especialmente relevante o interesse da Reqte daquele processo, mas por a autoridade requerida se ter limitado a alegar que a suspensão do acto acarretaria simples inconvenientes para a realização do interesse público.

No que respeita ao interesse do Requerente em obter ainda a adjudicação, o acórdão considerou que “os danos para o consórcio decorrentes da não correcção da eventual ilegalidade do acto sejam apenas o da perda do lucro esperado e do currículo ou prestígio empresarial que decorreria da adjudicação e realização dos estudos, portanto prejuízos materiais delimitados e de gravidade reduzida”.

É falso o que a Requerente alega, quando afirma que as probabilidades de a adjudicação vir a recair sobre a sua proposta são “enormes”, pois a referida adjudicação – para o efeito do juízo que o Tribunal terá de efectuar – não é um facto provável, nem sequer hipotético ou eventual, sendo antes, altamente improvável.

Isto porque, mesmo que o tribunal decretasse a suspensão requerida, e ainda que, subsequentemente, a Requerente lograsse obter a anulação da Resolução do Conselho de Ministros nº 183/2003, não se vê nem a Requerente o explica em ponto algum do seu requerimento, como se poderia considerar “legitimamente fundada a expectativa da proposta da Requerente ser classificada em primeiro lugar, e assim obter o lucro esperado e o prestígio empresarial que decorreria da adjudicação” a que alude no seu requerimento.

Nas circunstâncias presentes, e tendo em atenção que o Estado Português fez já uma escolha inequívoca do submarino que melhor corresponde aos seus interesses, não se vê por que razão, face a uma hipotética anulação da Resolução nº 183/2003, o Estado não voltaria a adjudicar o fornecimento de navios a este agrupamento (em caso de manutenção do actual processo de aquisição no âmbito do PRAS), ou viesse a adjudicar-lhe o fornecimento de submarinos, mediante ajuste directo, caso viesse a anular o actual processo de aquisição, como é admitido pelo artº 55º da Resolução do Conselho de Ministros nº 14/98, e permitido pelos artºs 296º do Tratado da União Europeia e 77º, nº 1, alínea h) do DL. 197/99, de 8 de Junho, bem como pelo artº 23º, nº 2, alínea d) do Decreto-Lei 55/95 de 27 de Março, em vigor à data do lançamento do PRAS.

Sendo natural que, para protecção dos mais legítimos interesses nacionais em matéria de Defesa, o viesse a fazer, se fosse essa a única forma de evitar a produção de mais atrasos na aquisição de submarinos, causadores de incalculáveis danos para o interesse público.

Quanto à alegação da Requerente, segundo a qual, se a suspensão não for decretada, a mesma se verá privada do direito de auferir cerca de € 800.000.000 (oitocentos milhões de euros), montante que representaria 40% da sua facturação anual:

a suspensão do acto recorrido não implica, sem mais, a adjudicação à Requerente do fornecimento de submarinos à Marinha Portuguesa, e, consequentemente, o auferimento por esta do preço dos submarinos, estando em causa prejuízos meramente hipotéticos, em relação aos quais o artº 564º, nº 1 do C. Civil não prevê o ressarcimento, pois não se trata de lucros cessantes.

Por outro lado, a Requerente nem sequer demonstra ou prova (limitando-se a reivindicar) a existência do volume de negócios que reclama.

Mas, mesmo que, hipoteticamente, se admitisse ser correcto o volume de negócios invocado pela Reqte , o preço dos submarinos seria pago ao longo do período da respectiva construção (quase 6 anos, como resulta da proposta de adjudicação junta pela Requerente, como docº nº 1); mesmo admitindo (apesar de o submarino da Reqte ser parcialmente construído nos estaleiros da espanhola ...), que fosse apenas a Reqte a auferir o montante correspondente ao respectivo preço (o que não parece credível), o alegado impacto de 40% de facturação, não passaria afinal de um impacto de 6% da facturação anual.

O eventual ganho a obter pela A..., para além de, não resultar do decretamento da providência requerida, mas antes e apenas de uma adjudicação do fornecimento dos submarinos, é de reduzida expressão.

A afirmação de que a “decisão invalidamente praticada impede a Requerente de realizar o fornecimento para o qual se encontrava especialmente preparada e habilitada”, além de vaga e sem qualquer fundamentação, não consubstancia qualquer proveito concreto que a Requerente possa obter com o decretamento da medida provisória.

À inexistência de proveitos relevantes para a Requerente contrapõe-se a verificação de graves prejuízos para o interesse público, caso viesse a ocorrer o decretamento de medida provisória de suspensão de procedimento tendente à celebração dos contratos com o adjudicatário.

Como ponto prévio, rejeitam o entendimento expresso no acórdão citado pela Requerente no artº 133º do seu requerimento, segundo o qual, as requeridas particulares (bem como o Ministério Público) não poderiam, no presente âmbito, indicar quais os prejuízos para o interesse público decorrentes do eventual decretamento da medida requerida, uma vez que, supostamente, não lhes caberia definir ou conhecer em concreto o interesse público em causa.

De facto, alegam, num procedimento cautelar em que o deferimento da medida provisória requerida depende, nos termos do número 4 do artº 5º do DL 134/98 de “o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pela requerente”, não se vê que papel sobraria para as Requeridas se lhes fosse vedada a possibilidade de se pronunciarem sobre as consequências negativas para o interesse público

Uma tal interpretação não só esvazia por completo o texto legal, como poria em causa o direito constitucionalmente reconhecido às Requeridas Particulares a uma tutela judicial efectiva.

Posição que, de resto, foi rejeitada pelo Pleno da 1ª Secção de 11-2-00, rec. 551/02.

Analisando, depois, as consequências negativas para o interesse público as Requerentes pronunciaram-se, nos artºs 139º a 170º, inc., do seu articulado, sobre os graves prejuízos para o interesse público decorrentes do atendimento da pretensão da Reqte., em termos essencialmente semelhantes ao alegado, a tal propósito, na Resposta da entidade requerida, pelo que, por uma questão de economia, nos limitamos, aqui, a dar por reproduzido o respectivo conteúdo.

Acresceria ainda que, consciente da extrema importância de Portugal não perder capacidade submarina – que requereria um período de cerca de 10 anos para restaurar, em caso de perda -, e tendo em atenção o longo período de construção a que os submarinos estão sujeitos, o Governo procurou acautelar no âmbito do PRAS, que a Marinha não ficasse, em caso algum, privada de submarinos.

Assim, admitindo-se a possibilidade de não ser viável prolongar a vida dos submarinos actualmente utilizados pela Marinha Portuguesa até à entrada dos novos submarinos, considerou-se fundamental que o futuro adjudicatário disponibilizasse um ou dois submarinos durante o período de construção de novos submarinos.

Ora, para além de todas consequências já referidas, que poderiam advir para o interesse público de uma dilação – que se sabe não ser geralmente inferior a dois ou três anos – no procedimento da aquisição dos submarinos, poder-se-ia mostrar inviável para as Requeridas particulares manter, por tão longo período, a possibilidade de disponibilizar os dois submarinos alemães de Classe 206 A, que estão em vias de deixar o serviço da Marinha Alemã, bem como, poderia não ser viável manter, por tão longo período, as condições comerciais – nomeadamente de preço – constantes da proposta da

A invocação da Reqte de que o facto de o procedimento concursal em causa ter sido lançado há mais de 5 anos impossibilita que se invoquem consequências negativas para o interesse público decorrentes do atraso da conclusão daquele procedimento é absurda, pois, esse facto agrava – e de forma exponencial – o risco de qualquer atraso adicional provocar uma efectiva perda de capacidade submarina.

Salientam, ainda, a evolução da posição da Requerente desde 1999 até ao presente, pois, quando nesse ano, uma outra concorrente (não seleccionada para a fase de negociações no âmbito do PRAS) procurou obter junto do Tribunal a suspensão deste mesmo procedimento concursal, a Requerente, enquanto concorrente seleccionada para a fase seguinte, e, como tal, contra-interessada, defendeu convictamente a magnitude dos prejuízos que o decretamento de uma tal suspensão causaria ao interesse público em questão.

O que também evidenciaria a pouca consistência da posição defendida pela Requerente nos presentes autos.

Conclui:

Não se encontram preenchidas as condições de que o nº 4 do artº 5º do DL 134/98 depender o atendimento de qualquer medida provisória.

Em defesa subsidiária, impugna nos artºs 200ºa 480º, inc., as ilegalidades imputadas pela Requerente ao acto de adjudicação.

1.4. A fls. 1281 a 1284, inc., foi apresentado o parecer do Ministério Público do teor seguinte:

“EXCEPÇÃO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO REQUERIDO

Afigura-se-nos que esta se não verifica

Pelos fundamentos jurídicos aduzidos pela Requerente, aos quais aderimos.

Acresce que,

O Programa Relativo à Aquisição de Submarinos aprovado pelo Conselho de Ministros é constituído pelo Programa constante da Resolução nº. 14/98, de 30.1, com os Aditamentos introduzidos pelas Resoluções nºs. 100/99, de 1.9 e 67/2003, de 5.5. .

Pela Resolução nº. 183/2003 de 25.11, o Conselho de Ministros, nos termos do disposto na al. g), do art°. 200, da Constituição, homologou a proposta de adjudicação do Ministro de Estado e da Defesa, e mandatou este «para conduzir as diligências com vista à celebração dos contratos... », mas «devendo o Conselho de Ministros ser informado da versão final desses contratos » .

Apesar de vir invocado que não resta qualquer competência ao Conselho de Ministros, de acordo com o segundo e último Aditamento ao PRAS constante da Resolução nº. 67/2003, publicada no D.R. I série - B, de 5.5., artº. 49°.,

«A escolha da entidade adquirente é da competência do Conselho de Ministros...»

Por outro lado, a reserva que o Conselho de Ministros manteve do direito a ser informado da versão final dos contratos referidos no artº. 34°. do PRAS e outros (nº 3, da Resolução nº. 183/2003), não se afigura como consubstanciando, um mero direito de informação.

Ela é antes a expressão de que a Autoridade Requerida é competente para determinar a suspensão do procedimento tendente a contratar no domínio do PRAS

Como se verifica pelo conteúdo do artº. 55°., da Resolução nº. 100/99, 1°. Aditamento ao PRAS, (anterior artº. 53°, da Resolução nº. 14/98), segundo o qual,

«O Estado, mediante Resolução do Conselho de Ministros reserva o direito de, em qualquer momento e até à decisão final, suspender ou anular o presente processo de aquisição de submarinos, desde que razões de interesse público ou social o justifiquem».

Aliás, parece-nos dever sublinhar que o Ministro de Estado e da Defesa foi mandatado apenas e tão só «para conduzir as diligências com vista à celebração dos contratos...», não para suspender o respectivo procedimento.

Deverá assim, ser julgada improcedente a excepção dilatória de ilegitimidade passiva deduzida

REQUERIMENTO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS

A invocação do proveito atendível, a obter com o decretamento da medida, (artº. 5°. nº. 4, do Dec-Lei nº. 134/98), encontra-se feita pela Requerente nos artigos 130° e 134º a 137º.

Não vindo demonstrado

De acordo com a orientação da jurisprudência deste S.T.A - que a requerente refuta, mas que consideramos em consonância com a "ratio" do preceito legal em causa - «"Os interesses susceptíveis de serem lesados", a que se refere o artº. 5°. nº. 4, do Dec-Lei nº. 134/98, de 15.5., não podem resumir-se à mera qualidade abstracta de vencido no concurso, nem podem reportar-se a prejuízos simplesmente hipotéticos ou eventuais» - Ac. de 17.4.2002, Proc. nº. 432-A.

Sendo, no caso «sub judicio», o interesse público afectado com o decretamento da medida, porque esta implicaria o diferimento no tempo da substituição da actual esquadrilha de submarinos pela futura que, por ser tecnicamente mais apetrechada, possibilita maior leque de intervenções, com total discrição, quer a nível nacional quer no quadro das alianças militares.

Na verdade, estão em causa, entre outras funções, a fiscalização das actividades poluentes, a vigilância e prevenção da violação da Zona Económica Exclusiva, bem como o controlo e intercepção de operações ilícitas.

Pelo que, ponderando o interesse público imediatamente lesado com o decretamento da medida, resulta mais reduzido o interesse da Requerente.

Devendo o pedido formulado ser indeferido.”

2. Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, vem o processo à conferência para decisão.

2.1. Com interesse para a decisão, considera-se assente a seguinte matéria de facto:

A. Através da Resolução do Conselho de Ministros nº 14/98, de 30 de Janeiro, foi aprovado o Programa Relativo à Aquisição de Submarinos destinados à Marinha Portuguesa (P.M.A.S.) (docº nº 2 junto pela Reqte , que se dá por reproduzido).

B. A Requerente A..., na sequência do convite recebido com vista à sua participação nesse procedimento, apresentou uma proposta que veio a ser admitida e seleccionada para a fase de negociações, tal como a proposta apresentada pelo consórcio ... (docº nº 3, junto pela Reqte que se dá por reproduzido).

C. Através das Resoluções do Conselho de Ministros nos 100/99, de 1 de Setembro e 67/2003, de 5 de Maio, foram aprovados, respectivamente, o primeiro e o segundo aditamento ao PRAS (docs nºs 4 e 5 juntos pela Reqte , que se dão por reproduzidos).

D. Após a fase das negociações com o Estado Português, ambos os participantes apresentaram, em Novembro de 2000, as suas propostas finais (best and final offers – BAFO).

E. Estas BAFO foram analisadas pela Comissão de Análise do PRAS, a qual produziu o Relatório Preliminar da Avaliação das Propostas, datado de 28 de Março de 2001, no qual a proposta da Requerente aparece graduada em 1º lugar (docº nº 6, junto pela Requerente, que se dá por reproduzido).

F. O Relatório Preliminar de avaliação final das propostas, datado de 28 de Março de 2001, foi notificado aos participantes seleccionados para a fase de negociações (a Requerente e o consórcio formado pelas Requeridas), para estes se pronunciarem, por escrito, em audiência prévia, sobre o projecto de decisão.

G. Após as pronúncias da Requerente e da Requerida foi elaborado pela Comissão de Análise do P.R.A.S. o “Relatório Final de Avaliação das Propostas”, em Julho de 2001.

H. Em Abril de 2003, o Ministro de Estado e da Defesa Nacional e a Requerente assinaram a declaração que constitui o docº nº 7, junto pela Requerente, cujo conteúdo se dá por reproduzido.

I. Em Maio de 2003 foi, então, aprovado o segundo aditamento ao P.R.A.S., tendo, na sua sequência, ambos os concorrentes apresentado ajustamentos às suas BAFO.

J. O Ministro da Defesa Nacional elaborou uma proposta de adjudicação a submeter ao Conselho de Ministros, submetida à pronúncia do Reqte , para efeitos do exercício do direito de audiência prévia (docº. nº 8, junto pela Requerente, que se dá por reproduzido).

L. A Reqte pronunciou-se sobre a aludida proposta, nos termos do docº nº 14, por ela junto, que se dá por reproduzido.

M. O Conselho de Ministros, em Novembro de 2003, através da Resolução 183/2003, de 6 de Novembro, homologou a proposta do Ministro da Defesa, adjudicando o fornecimento de submarinos à Marinha Portuguesa ao consórcio composto pelos Requeridos particulares (...)

N. Dá-se por reproduzido o conteúdo dos docs. nºs 1 a 3, de fls. 1150 a fls. 1158, inc. .

O. Em 11.12.03, deram entrada neste Tribunal o Requerimento de Medidas Provisórias e a petição do recurso contencioso de anulação da Resolução do Conselho de Ministros nº 183/2003, de 6 de Novembro de 2003.

2.2. O Direito

2.2.1. Quanto à excepção de ilegitimidade passiva, suscitada pela entidade Requerida, o Conselho de Ministros:

A entidade requerida suscitou, na Resposta, a excepção de ilegitimidade passiva do Conselho de Ministros, por, alegadamente, a condução do procedimento em causa, na presente fase da tramitação, ser da competência exclusiva do Ministro de Estado e da Defesa Nacional, encontrando-se a competência da entidade requerida, Conselho de Ministros, na fase actual, totalmente esvaziada de conteúdo.

O Requerimento de Medidas Provisórias deveria, assim, ter sido dirigido contra o Ministro de Estado e da Defesa Nacional e não contra o Conselho de Ministros.

Sem razão, porém, como bem sustenta a Requerente na sua resposta à referida excepção, de fls. 1259 a 1276, inc

De facto:

Com o presente pedido de Medidas Provisórias a Requerente pretende obter a suspensão do procedimento que se segue à deliberação de adjudicação no concurso para a aquisição de submarinos destinados à Marinha Portuguesa.

O aludido acto de adjudicação, nos termos do nº 1 do art. 31º do PRAS é da exclusiva competência do Conselho de Ministros, tendo sido esta entidade que, homologando a proposta de adjudicação do Ministro de Estado e da Defesa, adjudicou os submarinos às Requeridas particulares, nos termos do nº 1 da Resolução do Conselho de Ministros nº 183/2003, de 6 de Novembro, publicada no D. da R. II Série de 25.11.

Sendo, pois, a entidade requerida, Conselho de Ministros, a autora do acto de adjudicação, no uso da sua legítima competência, e pretendendo-se, afinal, obter a suspensão dos efeitos desse acto, não se vê como possa, fundadamente, defender-se a ilegitimidade daquele Conselho.

O argumento usado pela referida entidade, assente na circunstância de o Ministro de Estado e da Defesa Nacional, por força do nº 3 da Resolução do Conselho de Ministros nº 183/2003, ter sido mandatado para conduzir as diligências com vista à celebração dos contratos a que alude o artº 34º do PRAS, assim como de outros contratos que se revelem necessários ou adequados no quadro da execução do programa em causa, devendo o Conselho de Ministros ser informado da versão final desses contratos, não constitui qualquer obstáculo ao entendimento aqui adoptado.

Na verdade, por um lado, trata-se apenas de um mandato, conferido ao Ministro de Estado e da Defesa Nacional para aqueles específicos fins, e não de uma alienação total da competência do Conselho de Ministros, no âmbito do procedimento em causa.

Os trâmites procedimentais para os quais o Ministro de Estado e da Defesa Nacional foi mandatado pelo Conselho de Ministros “entroncam” na Resolução de Adjudicação do referido Conselho e, só subsistem enquanto aquela Resolução for juridicamente apta a produzir efeitos. Paralisada a capacidade de a mesma os produzir validamente, designadamente com o eventual atendimento da Medida de suspensão em causa, aquele Mandato perde a sua razão de ser e ficará, ele sim, “esvaziado de conteúdo”, usando a terminologia da entidade Requerida.

Acresce que, sendo o presente meio processual acessório do recurso contencioso de anulação da decisão de adjudicação, “que corre na dependência e é complementar do recurso contencioso de anulação”, como bem refere a Requerente, seria incompreensível que a legitimidade passiva radicasse em entidades administrativas diferentes, consoante se tratasse do meio processual principal ou acessório.

Note-se, aliás, que no aludido recurso contencioso, a correr termos, a entidade requerida não excepcionou a sua ilegitimidade passiva, mesmo para, eventualmente, e na linha de raciocínio que fundou a respectiva arguição no presente meio processual, defender a presença em juízo, em simultâneo, do Ministro de Estado e da Defesa Nacional.

Face ao exposto, e sem necessidade de mais desenvolvimentos, improcede a excepção de ilegitimidade passiva.

2.2.2. Vem requerida a intimação do Governo, em Conselho de Ministros, na pessoa do Primeiro Ministro, para que seja suspenso o procedimento tendente a contratar no âmbito do PRAS, até ao trânsito em julgado do recurso contencioso de anulação da deliberação de adjudicação, e, subsidiariamente, caso os contratos a que alude o artº 34º do P.R.A.S., bem como outros contratos ou acordos a que alude o nº 3 da Resolução do Conselho de Ministros nº 183/2003 já tenham sido celebrados, a intimação do Governo, na pessoa do Primeiro Ministro, para que não sejam praticados quaisquer actos em execução dos referidos contratos.

Nos termos do artº 2º, nº 2 do Decreto Lei 134/98, de 15 de Maio, com a redacção da Lei 4-A/2003, de 10-2-03 – ao abrigo do qual foram requeridas as medidas provisórias em análise – “com o pedido de anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativas à formação do contrato, ou previamente à dedução do pedido, poderão ser requeridas medidas provisórias destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa, incluindo medidas destinadas a suspender o procedimento de formação do contrato”.

Os pressupostos da aplicação das aludidas medidas provisórias, encontram-se previstos no artº 5º, nº 4 do citado diploma legal, o qual dispõe que as mesmas “não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente”.

Conforme se conclui no acórdão de 22-4-99, rec. 44 670 A – citando M. Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa “O critério legal constante do nº 4, do artº 5º impõe ao tribunal, através de um juízo de prognose, e no contexto da situação concreta, uma ponderação relativa entre o ganho do requerente se a medida for decretada e a perda decorrente para o interesse público subjacente ao procedimento adjudicatório. Além de que o proveito a obter pelo Requerente deverá ser considerável, em termos tais que a rejeição da medida provisória solicitada implique um prejuízo sério da sua posição no procedimento adjudicatório”.

Na situação em causa, a Requerente invoca em seu benefício que a deliberação de adjudicação veio lesar direitos e interesses legalmente protegidos, porque padece de várias ilegalidades que afectam a regularidade e legalidade do procedimento concursal no âmbito do qual foi tomada, elimina as suas enormes probabilidades de adjudicação, contrariando as legítimas expectativas de ver classificada em primeiro lugar a sua proposta e de assim obter o lucro esperado e o prestígio empresarial que decorreria da adjudicação.

Em virtude da prática da decisão em causa, ver-se-á impossibilitada de fornecer os submarinos objecto da adjudicação, sendo o valor da adjudicação a que se propôs, e para o qual se encontrava especialmente preparada e habilitada, de 800 000 000,00 Euros, o que representa 40% da sua facturação anual.

Ora, em primeiro lugar, cumpre dizer que, não correspondendo o pedido formulado pela Requerente a uma medida provisória destinada a corrigir a ilegalidade do acto administrativo impugnado, mas apenas à paralisação dos seus efeitos, tal como repetidamente se tem pronunciado este STA, através das Subsecções e do Pleno da 1ª Secção, este meio processual não é “o próprio para dirimir questões atinentes com a ilegalidade do acto em relação ao qual se formula o pedido de aplicação de medidas provisórias” (cf. ac. do Pleno de 3.10.02, Pº 48 035 A e jurisprudência aí citada a título exemplificativo; cf. ainda ac. de 13-2-03, Pº 2/03; Pº 1392/03, de 3-9-03).

Conforme se faz notar no citado acórdão do Pleno de 13-10-02, neste contexto, «não se verifica qualquer desvio em relação às regras consignadas no processo civil a propósito dos procedimentos cautelares, meios processuais que, dada a sua específica natureza se não compadecem com indagações que se prendam com o mérito do pedido, sendo usualmente também defendido que se não pode obter através de um meio cautelar o que só pode conseguir-se através do meio principal».

No caso, a Requerente interpôs, conjuntamente com o presente requerimento de medidas provisórias, recurso contencioso do acto de adjudicação, sede própria, que não este meio processual, para a apreciação das ilegalidades imputadas ao acto recorrido, que a Requerente desenvolvidamente expôs nos artºs 23º a 102º, inc., do Requerimento em análise.

Quanto ao mais, a Requerente limita-se, essencialmente, a alegar as desvantagens que lhe advêm da deliberação da adjudicação às Requeridas particulares, ou seja, da situação de não ter vencido o concurso; e não, como seria necessário, os proveitos concretos que obteria com o decretamento das medidas provisórias requeridas.

De salientar, ainda, que a afirmação da Requerente quanto às suas enormes probabilidades de obter a adjudicação, é um mero juízo pessoal, desprovido de qualquer possibilidade de comprovação em termos objectivos, neste âmbito, e, consequentemente também sem valor para a decisão a proferir.

Acresce, todavia, referir, a propósito, que a correcção desse juízo foi posta em causa, quer pela entidade requerida, quer pelas requeridas particulares, estribando-se, designadamente, no facto de a Requerente ter ficado graduada atrás do consórcio ..., formado pelas Requeridas, em quatro dos seis factores determinantes da adjudicação (para além, claro, da contestação, à cautela, das ilegalidades imputadas pela Requerente ao acto de adjudicação, e que aqui não relevam pelos motivos já expostos)

Ao que acresceria a circunstância, invocada pelas Requeridas particulares, de o Estado poder prescindir da realização do concurso e adjudicar-lhes o fornecimento de submarinos, conforme lhe seria permitido pela regulamentação jurídica comunitária e nacional –artº 296º do Tratado da União Europeia, artº 77º, nº 1, alínea h) do DL 197/99, de 8 de Junho, artº 23º, nº 2, alínea d) do Decreto-Lei 55/95, de 27 de Março, em vigor à data do lançamento do PRAS -.

Quanto à perda do recebimento do valor da adjudicação a que se propôs, oitocentos milhões de euros, que representaria 40% da sua facturação anual - sem embargo de se tratar, também, de uma vicissitude própria de qualquer procedimento concursal, onde, a perda do lucro esperado é uma decorrência típica de não se sair vencedor do concurso, com a qual qualquer candidato tem, razoavelmente, de contar -, sempre haveria que distribuir esse montante (mesmo aceitando a correcção do volume de facturação indicado pela Requerente) pelo período da construção dos submarinos; assim, anualmente, aquele valor não representaria mais de 6 a 8% da facturação da Requerente.

A apresentação a um concurso comporta sempre determinados riscos, para os concorrentes, sendo um deles, o de não se sair vencedor do concurso e, consequentemente, não se vir a usufruir das vantagens que o mesmo proporcionaria.

Ora, conforme este Supremo Tribunal reiteradamente se tem pronunciado “os interesses susceptíveis de serem lesados” a que alude o nº 4 do citado artº 5º do Decreto-Lei 134/98, não podem ser os genericamente reportáveis a qualquer concorrente vencido, pois, desse modo, confundem-se com a mera qualidade abstracta de vencido no concurso (v. a título meramente exemplificativo, ac.s. do Pleno de 3.10.02, rec. 48 035 A e de 11-12-02, rec. 551/02; ver ainda ac. da 1ª Secção de 11-11-03, rec. 1591-A/03; de 19-11-03, rec. 1548/03).

Como também se refere no acórdão do Pleno da 1ª Secção de 3.10.02, rec. 48 035-A «A qualidade de concorrente num concurso não constitui o respectivo interessado, ab initio, em detentor de um direito à adjudicação, apenas legitimando uma mera expectativa de ser o eventual vencedor, para além, como é óbvio, do direito que lhe assiste em que o concurso decorra com observância do quadro legal aplicável».

É certo que, não obstante as lacunas da alegação da Requerente, se deverá entender – como, de resto, em certos passos da crítica à jurisprudência deste S.T.A., a Requerente permite interpretar – que o proveito a que a mesma almeja é o de, corrigidas as ilegalidades (na hipótese, claro, de vir a vencer o recurso contencioso) ainda ser ela a adjudicatária no concurso e poder intervir como contraente nos contratos celebrados.

Simplesmente, como bem se refere no ac. desta subsecção de 12/3/03, Pº 77 A/02 e que tem, no presente caso, inteira aplicação, «isto implica que os interesses a atender para efeito do respectivo confronto com os ditames do interesse público (em obediência ao preceituado no artº 5º, nº 4 do Dec. Lei 134/98), tenham de ser tomados na sua dimensão mínima.

Para que pudessem ultrapassar as consequências normais e típicas do ganho comercial que se frustrou (....) era realmente necessário que outros factos, caracterizadores de acrescida lesividade, tivessem sido alegados».

Nem se diga, como o fez a A... no seu Requerimento, que esta interpretação do Tribunal esvazia de aplicação e utilidade práticas o regime de medidas provisórias instituídas pelo DL 134/98, por, alegadamente, não sobrarem outras situações em que os concorrentes de um procedimento concursal pudessem obter aquelas medidas após a adjudicação, impedindo a celebração do contrato.

A questão idêntica respondeu já o Pleno da 1ª Secção, no ac. de 11/12/02, Pº 551/02 – que confirmou o acórdão da 3ª Subsecção proferido no mesmo processo -, nos seguintes termos, de que não se vê razão para aqui divergir:

“O art. 5.º do Decreto-Lei n.º 134/98 estabelece o regime das medidas provisórias relativas a recursos contenciosos no âmbito da celebração de contratos de direito público de obras e de fornecimento.

No seu n.º 4, estabelece-se que «as medidas devem ser pedidas, em requerimento próprio, ao tribunal competente para o recurso e não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente».

A primeira questão suscitada pela Recorrente, de saber se o interesse que pode fundar uma pretensão de suspensão de eficácia de um acto de adjudicação é «apenas e tão-só o de ainda ter a possibilidade de vir a ser o adjudicatário», já foi apreciada por várias vezes por este Supremo Tribunal Administrativo, inclusivamente pelo Pleno da Secção do Contencioso Administrativo, vindo a ser entendido, em sintonia com o decidido no acórdão recorrido, que os «interesses susceptíveis de serem lesados» a que alude o n.º 4 do aludido art. 5.º do Decreto-Lei n.º 134/98 não podem resumir-se à mera qualidade abstracta de vencido no concurso, antes devendo corresponder às vantagens concretas que a celebração e a execução do contrato presumivelmente trarão ao requerente da medida provisória.

( Neste sentido, além do acórdão recorrido, podem ver-se os seguintes acórdãos:

- do Pleno, de 3-10-2002, proferido no recurso n.º 48035-A; da Secção, de 17-4-2002, proferido no recurso n.º 432/02; da Secção, de 26-9-2002, proferido no recurso n.º 1072-A/02)

Aliás, a Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que foi objecto de transposição para o direito nacional pelo Decreto-Lei n.º 134/98, inculca precisamente esta ideia ao estabelecer que «Os Estados-membros podem prever que, sempre que a instância responsável se debruce sobre a necessidade de tomar medidas provisórias, lhe seja possível tomar em consideração as prováveis consequências de tais medidas para todos os interesses susceptíveis de ser lesados, bem como o interesse público, e decidir não conceder essas medidas sempre que as consequências negativas possam superar as vantagens». Esta referência a «vantagens», no plural, expressa a possibilidade de relevância de uma pluralidade de benefícios do requerente da medida, que não se compagina com a interpretação defendida pela Recorrente de haver um único interesse daquele, de poder vir a ser adjudicatário.

Para além disso, como se refere no acórdão recorrido, se fosse aquele o único interesse susceptível de ser ponderado, certamente que a redacção do n.º 4 do art. 5.º do Decreto-Lei n.º 134/98 seria diferente, contendo uma referência directa à possibilidade de o requerente manter a possibilidade de vir a ser adjudicatário em vez de referir, de forma abrangente e não especificada, «o proveito a obter pelo requerente».

Assim, na linha dessa jurisprudência, e ao contrário do defendido pela Recorrente, é de continuar a entender que é possível, pelo menos, a ponderação de «proveito a obter» com o decretamento da medida que esteja para além do que é inerente à reinvestidura da requerente na posição de concorrente, para formular o juízo de probabilidade previsto no referido n.º 4 do art. 5.º, visando apurar se as consequências negativas para o interesse público decorrentes do deferimento da providência requerida excedem ou não esse proveito que o requerente obtém.”

Cabe, ainda, referir que, o acórdão deste Supremo Tribunal de 6.9.90, rec. 46 513, longamente citado pela Requerente em abono do deferimento da sua pretensão, integralmente transcrito no respectivo Requerimento, não permite tirar as ilações que a Requerente reclama a seu favor.

De facto, em primeiro lugar, no caso, a pretensão foi deferida pela decisiva razão de a entidade requerida não ter invocado danos graves com o atendimento da providência requerida, o que não se verificou no presente caso.

Em segundo lugar, como inequivocamente resulta da leitura do citado aresto, teve também um peso significativo na ponderação do interesse da Requerente, a circunstância de, na altura em que a referida decisão foi proferida, a jurisprudência deste STA se encontrar dividida quanto à utilidade do prosseguimento da lide, após a celebração do contrato, tendo, designadamente, aquele acórdão ponderado «nesse entendimento, a medida que imponha a não celebração do contrato é facilmente justificada como a única capaz de evitar danos que adviriam para o requerente da medida, caso não fosse decretada, uma vez que a anulação se mostraria incapaz de corrigir a ilegalidade e outros danos seriam provocados».

Ora, este argumento é, presentemente, ininvocável, pois, a jurisprudência do STA encontra-se uniformizada no sentido de a celebração do contrato não constituir obstáculo à continuação da lide, neste tipo de processo (v. entre muitos outros, ac. da 1ª Secção de 17/4/02, rec. 432 A/02, de 12/3/03, Pº 77 A/02, do Pleno da 1ª Secção de 11/12/02, Pº 48 396 A).

Por último, o acórdão em análise refere expressamente que os danos para o consórcio decorrentes da não correcção da ilegalidade, são a «perda do lucro esperado e do currículo ou prestígio empresarial que decorreria da adjudicação e realização dos estudos, portanto prejuízos materiais delimitados e de gravidade reduzida».

2.2.3. De todo o modo, mesmo a aceitar-se o alcance que a Requerente atribui aos prejuízos por ela invocados, sempre o Tribunal se veria impossibilitado de decretar as medidas provisórias por ela requeridas, por aqueles não resistirem, no caso concreto, quando confrontados com as consequências negativas para o interesse público resultantes da suspensão do procedimento.

Na verdade, como é sabido, os submarinos são meios militares navais que desempenham importantíssimas missões, tanto na óptica da defesa, como em outras importantes missões de interesse público, designadamente: Luta anti-submarina; Luta anti-superfície; Reconhecimento, Vigilância e recolha de informações; vigilância e prevenção da Zona Económica Exclusiva; controlo e intercepção de operações ilícitas; transporte discreto e seguro de entidades e bens com valor elevado; treino de navios; elemento dissuasor de possíveis ataques; pesquisa oceanográfica, etc.

Pela sua capacidade em operar, durante largos períodos, isoladamente e longe da sua base, o submarino, como plataforma importante na luta anti-submarina, é considerado uma arma indispensável à defesa das linhas de comunicação marítimas.

É ainda considerado, por importantes sectores da especialidade, como o melhor meio de que os países com reduzido poder naval dispõem para negar a utilização do mar ao antagonista.(v. doc. de fls. 1150)

Os dois submarinos actualmente ao Serviço da Marinha Portuguesa, o Barracuda e o Delfim, (cujo abate já esteve previsto para 2002), ao fim de três décadas de actividade operacional intensa, deverão ser abatidos em 2005 (no caso do NPR Delfim) e em 2009 (no caso do NPR Barracuda) por obsolescência absoluta. (doc.os nos 2 e 3 de fls.1151 a 1158)

Como bem alega a entidade requerida – no que é acompanhada, no uso do seu legítimo direito, pelas requeridas particulares – a capacidade submarina depende não só da existência dos actuais submarinos até que sejam recebidos os novos, mas também da existência de condições para manter, pelo menos, um número mínimo de submarinistas habilitados, por forma a viabilizar a recepção dos futuros submarinos e o treino das respectivas guarnições.

A suspensão do procedimento de aquisição dos novos submarinos provocaria um hiato, sendo necessário um número significativo de anos para recuperar a actividade submarina perdida (que a entidade requerida estima em oito – quatro anos, por cada ano sem actividade operacional submarina) com todos os prejuízos para o interesse público inerentes a uma tal perda, resultantes do que atrás se deixou referido quanto às importantes missões de âmbito nacional que lhe cabem.

De facto, é previsível, face à duração média do tipo de recurso contencioso em causa, mesmo urgente, (sujeito a dois graus de jurisdição) que não seja possível a obtenção de decisão transitada em julgado antes de decorridos dois anos.

Por último, é também credível a afirmação da entidade requerida – secundada pelas requeridas particulares, no uso do legítimo direito que lhe assiste, como contra-interessadas no processo (ver. Ac. do Pleno de 11/12/02, já citado) -, que a aquisição projectada dos submarinos se fosse diferida até à emissão de acórdão, transitado em julgado, no processo de recurso contencioso, se consumaria em condições económicas muito mais desfavoráveis, pois, o adjudicatário, qualquer que ele fosse, não deixaria certamente de fazer repercutir no preço e contrapartidas, os “constrangimentos” que uma tão dilatada espera, necessariamente provocariam na sua organização/s empresarial.

A Requerente, antecipadamente, - como é, de resto, compreensível, na óptica dos interesses por ela defendidos, pois só dispunha do Requerimento inicial para o efeito – procurou desvalorizar o possível argumento da contraparte/s assente nas consequências negativas para o interesse público no atraso da conclusão do processo de concurso, até à obtenção da decisão transitada em julgado no recurso contencioso, alegando, por um lado, a natureza urgente do recurso e por outro, o facto de «o procedimento concursal ter sido lançado há mais de cinco anos, o que só por si demonstra a falta de urgência».

É patente a falta de razão que lhe assiste, não só pelo que acima se deixou dito, assente na duração média do processo de recurso contencioso, até à obtenção de decisão transitada em julgado, quanto a circunstância de o processo de concurso ter sido lançado há mais de cinco anos, não legitimar, logicamente, a conclusão proposta pela Requerente: antes, a inversa.

Num processo já tão longo, - ao que não é estranho, por certo, a sua complexidade e importância dos interesses em jogo – os riscos e prejuízos de mais delongas, designadamente os que ocorreriam se fosse decretada a suspensão dos termos do procedimento, tal como vem requerido, seriam naturalmente agravados.

2.2.4. Em face de tudo quanto se expôs, ponderados os critérios do nº 4 do artº 5º do DL 134/98, impõe-se concluir que o risco de lesão do interesse público é manifestamente superior ao interesse acautelado pela Requerente, pelo que não devem ser decretadas as providências requeridas.

3. Nestes termos, acordam em indeferir o pedido de medidas provisórias formulado.

Custas pela Requerente, fixando-se a taxa de justiça em 99 euros.

Lisboa, 24 de Março de 2004

Maria Angelina Domingues – Relatora - J Simões de Oliveira - Madeira dos Santos