00235/04.7BECBR - Tribunal Central Administrativo Norte

I. A manifesta ilegalidade do acto cuja suspensão de eficácia é requerida, determina a concessão imediata da pretensão requerida, nos termos da al. a) do n.º 1 do art.120º do CPTA.

II. Não sendo manifesta a ilegalidade do acto cuja suspensão é requerida, o requerente tem de demonstrar os requisitos insertos na al. b) do n.º 1 do mesmo normativo.

III. A ordem de demolição de um estabelecimento de apoio na praia e de selagem não é aplicável o Dec. Lei n.º 555/99, de 16.12, mas sim a legislação que regula a concessão das Licenças de Ocupação do Domínio Hídrico, os Decretos Lei nºs 46/94, de 22.02 e 309/93, na redacção dos Decretos Lei nºs 218/94 e 113/97, de 10.05.

IV. Existindo um único lugar e tendo o recorrente, no concurso para efeito, sido classificado em 2º lugar, a licença de concessão caduca imediatamente, devendo ser removidos os equipamentos e entulho do estabelecimento explorado, nos termos do respectivo alvará.

V. Os eventuais prejuízos pela demolição, não proventos de exploração e perda de clientela derivam da caducidade da referida licença e não da ordem de demolição e selagem do estabelecimento.

VI. Os prejuízos referidos em V. não são consequência do acto que ordena a demolição e selagem do estabelecimento e, portanto, tais prejuízos não são susceptíveis de integrar o requisito da al. b) do n.º 1 do art.120º do CPTA:

VII. A resolução fundamentada nos termos do n.º 1 do art.128º do CPTA, não constitui, por si só, um acto de execução susceptível de declaração de ineficácia.

VIII. Indeferida a providência de suspensão de eficácia torna-se inútil a declaração de ineficácia dos actos executivos.

Acordam no Tribunal Central Administrativo Norte –Secção do Contencioso Administrativo:

G…, id. nos autos, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Coimbra que indeferiu o pedido de decretação da providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho de 26.03.2004 do Secretário de Estado do Ordenamento do Território que indeferiu os recursos hierárquicos interpostos pelo recorrente e indeferiu o pedido de declaração de eficácia de execução.

Terminou a sua alegação enunciando as seguintes conclusões:

«1ª O direito fundamental à tutela judicial efectiva, constitucionalmente consagrado no n.º 4 do art.268º da CRP, compreende o direito do administrado obter as providências cautelares indispensáveis e adequadas a assegurar o efeito útil das decisões que vierem a ser proferidas pelo Tribunal Administrativo (....).

2ª Neste sentido, as alíneas a) e b) do n.º 1 do art.120º do CPTA definem os critérios para a concessão das providências cautelares, (...).

3ª (…), estavam reunidos e demonstrados os pressupostos para que o tribunal a quo decretasse, quer com fundamento na alínea a), quer com fundamento na alínea b) do n.º 1 do art.120º do CPTA a providência requerida, pelo que ao não o fazer o aresto em recurso enferma de um claro erro de julgamento, violando frontalmente esta norma e o direito fundamental à tutela judicial efectiva consagrada no art.268/4 da Constituição.

4ª Um juízo sumário da matéria alegada na a presente providência permitia concluir pela evidência da procedência do pedido a formular na acção principal, porquanto,

- a ordem de demolição traduzia uma clara e manifesta violação do disposto nos arts.106º e 115 do DL n.º 555/99;

- não existia norma alguma a permitir a demolição do apoio da praia, pelo que se o DL n.º 555/99 não for, como entendeu o aresto em recurso, aplicável ao caso sub judice, então não poderia o Tribunal a quo deixar de decretar a suspensão de eficácia por ser manifesto que o despacho impugnado violava, ao determinar uma demolição sem que houvesse norma habilitante, frontalmente o princípio da legalidade. (…).

5ª Estava preenchida a única condição de que a alínea a) do n.º 1 do art.120º do CPTA faz depender a concessão da medida cautelar, pelo que ao indeferir o pedido de suspensão de eficácia o aresto em recurso enferma de claro erro de julgamento, (…).

6ª Sempre o aresto em recurso enfermaria de erro de julgamento ao não decretar a providência cautelar ao abrigo da alínea b) do nº1 do art.120º do CPTA com o argumento de que os danos invocados pelo requerente não decorrem do acto cuja suspensão se requer mas sim de um outro, (…).

7ª Existe um nítido nexo causal entre os efeitos do despacho cuja suspensão se requer e os danos invocados pelo requerente, pelo que sendo tal despacho susceptível de criar uma situação de facto consumada (seja pela impossibilidade de explorar o estabelecimento demolido), ou, pelo menos, prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente defende na acção principal (seja pela impossibilidade de auferir os proventos inerentes à exploração, seja pela perda de clientela), é manifesto estar preenchido o periculum in mora de que a alínea b) do n.º 1 do art.120º do CPTA faz depender a concessão da suspensão de eficácia (…).

8ª O aresto em recurso enferma de erro de julgamento ao ter indeferido o pedido de declaração de ineficácia do despacho exarado pela entidade demandada em 10 de Maio de 2004, violando frontalmente o disposto no art.128º do CPTA e o direito fundamental à tutela judicial efectiva, não só por o requerente ter indicado expressamente o acto cuja declaração de ineficácia pretendia mas, igualmente, por as razões aduzidas no referido despacho para afastar a suspensão provisória não envolverem um grave prejuízo para o interesse público.»

Contra alegou a entidade recorrida, concluindo:

«A) A sentença não enferma dos vícios que lhe são imputados.

B) Não se verifica o erro de julgamento apontado pelo recorrente de violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva.

C) Não se verifica o pressuposto da alínea a) do nº1 do art.120 do CPTA, ou seja, não há evidência de “fumus boni juris”, tendo em conta que está em causa um acto manifestamente ilegal.

D) Não há nexo causal entre o acto suspendendo e os prejuízos que se lhe imputam.

E) Há manifesto prejuízo para o interesse público na não concretização do concurso público de atribuição de licenças de que resultou atribuição ao recorrido particular do direito de ocupação do Domínio Público Marítimo, em causa.

F) O que se verifica é antes a violação do direito à tutela dos interesses do recorrido particular que cabe à Administração assegurar no estrito cumprimento do princípio da legalidade e Boa-Fé.»

O recorrido particular não contra alegou.

Cumpre decidir.

A matéria de facto com interesse para decisão é a consignada na decisão a quo, que aqui consideramos reproduzida, como estabelece o n.º 6 do art.713º do CPC.

O DIREITO.

A decisão objecto do presente recurso indeferiu o pedido de suspensão de eficácia do despacho de 23.06.2004, que indeferiu os recursos hierárquicos interpostos da ordem de demolição e selagem do estabelecimento de apoio de praia de que o recorrente era concessionário, por entender não se verificar o pressuposto inserto na al. a) do art.120º do CPTA nem o da al. b) do mesmo normativo e indeferiu o pedido de declaração de ineficácia do despacho de 10.03.2004.

No entender do recorrente a decisão a quo enferma de erro de julgamento, violando o direito à tutela judicial efectiva; as alíneas a) e b) do art.120º e art.128º do CPTA.

De acordo com o disposto no n.º 1, al. a) do art.120 do CPTA “...., as providências cautelares são adoptadas, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de um acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.”

Neste caso, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, o decretamento da providência cautelar é quase automática na medida em que assenta em requisitos objectivos. O tribunal apenas tem de indagar da legalidade do acto não sendo necessário fundamentar a sua decisão num juízo de perigosidade.

“O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.”- Cf. José Carlos Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa (Lições), 5ª Ed., pág.309.

O fumus boni iuris (ou “aparência do direito”) é o único factor relevante para o deferimento da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto.

No caso sub judice, entende o recorrente que a ordem de demolição viola clara e manifestamente os arts.106º e 115º do Dec. Lei n.º 555/99, de 16.12 e, não sendo este diploma aplicável, como entendeu o Mmº Juiz a quo, então não podia o Tribunal deixar de decretar a suspensão de eficácia, por não existir norma nenhuma a permitir a demolição.

Mas, como se referiu na decisão a quo o mencionado diploma (Dec. Lei n.º 555/99) diz respeito ao regime jurídico do licenciamento municipal da urbanização e edificação, não aplicável ao caso dos autos. Efectivamente, as ordens de demolição e selagem aqui em causa não resultam desse regime legal de urbanização e ou edificação, mas sim do regime de concessão de licenciamentos de ocupações privativas do PDM, concretamente, em área do POCC. Tais ordens foram emitidas ao abrigo da licença de ocupação do domínio público marítimo, concedida ao abrigo do regime dos licenciamentos de ocupação privativa em área de POOC, nos termos do DL n.º 46/94, de 22.02, com as alterações dos DL nºs 309/93, 218/94 e 113/97, de 10.05.

Pelo que, tal como se refere na decisão a quo, não é evidente e manifesta a ilegalidade do acto nem a procedência da acção principal.

Assim sendo, a providência cautelar requerida só poderá ser deferida se se verificarem os requisitos insertos na alínea b) do mesmo normativo (art.120º) e uma vez ponderados os danos nos termos do n.º 2 do mesmo normativo.

Para o efeito, “ O juiz...deve fazer um juízo prognose, colocando na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica”. – Cf. Manuel Andrade, ob. cit, pág.308.

Tal juízo, porém, não será necessário no caso de manifesta falta de fundamento da pretensão principal, isto é, seja evidente, mediante um juízo prognose sumário da matéria constante dos autos, que a pretensão principal carece de fundamento. Neste caso, a providência requerida terá de ser recusada.

Não sendo o caso evidente dos autos pois, não está demonstrado que a pretensão principal – a impugnação do acto que indeferiu os recursos hierárquicos interposto dos despachos que ordenaram a demolição e selagem do estabelecimento concessionado – carece de fundamento, cumpre indagar se verificam os demais requisitos insertos naquela alínea (al. b), ou seja:, o «periculum in mora» - receio de constituição de uma situação de facto consumada ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.

Ou seja, a providência deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, no caso da acção principal for julgada procedente, será depois impossível proceder à reintegração, da situação conforme a legalidade e, ainda, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme a legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretamente alegados pelo requerente inspirem um fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação.”. No caso da providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.

Para aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”, o critério a atender não é o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, como era no âmbito do art.76º, n.º 1, al. a) da LPTA, mas o de maior ou menor de dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria de existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos. – Cf. Prof. Vieira de Andrade ob. cit e Prof. Mário Aroso de Almeida in “O novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”.

Por outro lado, devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.

Analisando o caso sub judice temos de concluir, como faz o Mmº Juiz a quo, que não se verificam os requisitos necessários para o decretamento da providência requerida.

Mesmo admitindo que ocorre ou se verifica no caso concreto o requisito da aparência do bom direito (“fumus boni iuris”) no sentido de não ser manifesta a falta de fundamento deste (“fumus non malus”), não alegou nem provou, mediante factos concretos, o receio da constituição de uma situação de facto consumada ou da ocorrência de prejuízos de difícil reparação (“periculum in mora”).

Na verdade alega, o recorrente a impossibilidade de explorar o estabelecimento demolido e a impossibilidade de auferir os proventos inerentes a essa exploração e a perda de clientela. Porém, admitindo como certos esses factos, tais prejuízos e impossibilidade não resultam da ordem de demolição e selagem do estabelecimento – acto objecto de impugnação na acção principal – mas da caducidade da Licença de Ocupação do Domínio Público Marítimo, titulada pelo Alvará nº45797 da DRARNC e da consequente ordem de “remoção integral do referido equipamento bem como de todo o entulho, incluindo bases de betão ou outros materiais, de forma a ser reposto o terreno na situação anterior à sua ocupação.”

Como resulta da matéria de facto dada como provada a caducidade da licença verificou-se na sequência do concurso limitado para atribuição da concessão do apoio de praia, em que o recorrente ficou em 2º lugar e a ordem demolição do estabelecimento é consequência dessa caducidade. O recorrente requereu a suspensão de eficácia desses actos, a qual foi indeferida. E, o interesse do recorrente na concessão da exploração do apoio de praia está a ser discutido no processo relativo ao concurso que o classificou em 2º lugar.

Assim, ao contrário do alegado pelo recorrente, a Administração não está vedada de prosseguir o interesse público, nomeadamente, não está vedada prosseguir a execução do acto que homologou a classificação final do concurso. A demolição do apoio de praia, por natureza precário, é passível de reintegração, se naquele processo principal obtiver provimento.

Ao assim entender, a decisão a quo não só não enferma de erro de julgamento, como na viola o direito da tutela judicial efectiva. Essa tutela é garantida aos administrados constitucionalmente, mediante o uso de processo próprio, como é o caso das providências cautelares, sendo o direito reconhecido ou acautelado de forma efectiva quando o interessado demonstrar os requisitos necessários, portanto prescritos na lei, para a concessão da providências requerida. Caso contrário, a providência será recusada, como é o caso, sem que no entanto seja violada essa tutela efectiva.

Finalmente, violará a sentença a quo o art.128º do CPTA?

Diz-se na decisão a quo que “o Autor pediu “a declaração de ineficácia do despacho exarado pelo Secretário de Estado de 10 de Maio de 2004”. Não indica, contudo o acto ou actos que pretende que sejam declarados ineficazes.”

Ora, parece evidente que o acto que o recorrente pretende que seja declarado ineficaz é a “RESOLUÇÃO FUNDAMENTADA”, de 10.05.2004, junta a fls.236, do Sr. Secretário de Estado do Ordenamento do Território, proferida ao abrigo do disposto no art.128º, nº1 do CPTA.

Porém, essa resolução apenas justifica a execução do acto cuja suspensão é requerida, não determina qual o acto ou actos específicos que vão ser levados a cabo. Daí, não ser possível a declaração de ineficácia de qualquer acto executivo.

Mas, mesmo que se identificassem tais actos a declaração de ineficácia desses actos, neste momento, seria inútil face ao acima exposto e, consequente, indeferimento da requerida suspensão de eficácia.

Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente, com taxa de justiça que se fixa em 1,5 UC (arts.189, n.º2 do CPTA e al. f) do nº1 do art73-E do CCJ).

Porto, 2004-10-28

Maria Isabel S. Pedro Soeiro

Carlos Carvalho

João Beato O. Sousa