O DIREITO.
A decisão objecto do presente recurso indeferiu o pedido de suspensão de eficácia do despacho de 23.06.2004, que indeferiu os recursos hierárquicos interpostos da ordem de demolição e selagem do estabelecimento de apoio de praia de que o recorrente era concessionário, por entender não se verificar o pressuposto inserto na al. a) do art.120º do CPTA nem o da al. b) do mesmo normativo e indeferiu o pedido de declaração de ineficácia do despacho de 10.03.2004.
No entender do recorrente a decisão a quo enferma de erro de julgamento, violando o direito à tutela judicial efectiva; as alíneas a) e b) do art.120º e art.128º do CPTA.
De acordo com o disposto no n.º 1, al. a) do art.120 do CPTA “...., as providências cautelares são adoptadas, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de um acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.”
Neste caso, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, o decretamento da providência cautelar é quase automática na medida em que assenta em requisitos objectivos. O tribunal apenas tem de indagar da legalidade do acto não sendo necessário fundamentar a sua decisão num juízo de perigosidade.
“O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.”- Cf. José Carlos Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa (Lições), 5ª Ed., pág.309.
O fumus boni iuris (ou “aparência do direito”) é o único factor relevante para o deferimento da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto.
No caso sub judice, entende o recorrente que a ordem de demolição viola clara e manifestamente os arts.106º e 115º do Dec. Lei n.º 555/99, de 16.12 e, não sendo este diploma aplicável, como entendeu o Mmº Juiz a quo, então não podia o Tribunal deixar de decretar a suspensão de eficácia, por não existir norma nenhuma a permitir a demolição.
Mas, como se referiu na decisão a quo o mencionado diploma (Dec. Lei n.º 555/99) diz respeito ao regime jurídico do licenciamento municipal da urbanização e edificação, não aplicável ao caso dos autos. Efectivamente, as ordens de demolição e selagem aqui em causa não resultam desse regime legal de urbanização e ou edificação, mas sim do regime de concessão de licenciamentos de ocupações privativas do PDM, concretamente, em área do POCC. Tais ordens foram emitidas ao abrigo da licença de ocupação do domínio público marítimo, concedida ao abrigo do regime dos licenciamentos de ocupação privativa em área de POOC, nos termos do DL n.º 46/94, de 22.02, com as alterações dos DL nºs 309/93, 218/94 e 113/97, de 10.05.
Pelo que, tal como se refere na decisão a quo, não é evidente e manifesta a ilegalidade do acto nem a procedência da acção principal.
Assim sendo, a providência cautelar requerida só poderá ser deferida se se verificarem os requisitos insertos na alínea b) do mesmo normativo (art.120º) e uma vez ponderados os danos nos termos do n.º 2 do mesmo normativo.
Para o efeito, “ O juiz...deve fazer um juízo prognose, colocando na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica”. – Cf. Manuel Andrade, ob. cit, pág.308.
Tal juízo, porém, não será necessário no caso de manifesta falta de fundamento da pretensão principal, isto é, seja evidente, mediante um juízo prognose sumário da matéria constante dos autos, que a pretensão principal carece de fundamento. Neste caso, a providência requerida terá de ser recusada.
Não sendo o caso evidente dos autos pois, não está demonstrado que a pretensão principal – a impugnação do acto que indeferiu os recursos hierárquicos interposto dos despachos que ordenaram a demolição e selagem do estabelecimento concessionado – carece de fundamento, cumpre indagar se verificam os demais requisitos insertos naquela alínea (al. b), ou seja:, o «periculum in mora» - receio de constituição de uma situação de facto consumada ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
Ou seja, a providência deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, no caso da acção principal for julgada procedente, será depois impossível proceder à reintegração, da situação conforme a legalidade e, ainda, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme a legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretamente alegados pelo requerente inspirem um fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação.”. No caso da providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.
Para aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”, o critério a atender não é o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, como era no âmbito do art.76º, n.º 1, al. a) da LPTA, mas o de maior ou menor de dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria de existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos. – Cf. Prof. Vieira de Andrade ob. cit e Prof. Mário Aroso de Almeida in “O novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”.
Por outro lado, devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.
Analisando o caso sub judice temos de concluir, como faz o Mmº Juiz a quo, que não se verificam os requisitos necessários para o decretamento da providência requerida.
Mesmo admitindo que ocorre ou se verifica no caso concreto o requisito da aparência do bom direito (“fumus boni iuris”) no sentido de não ser manifesta a falta de fundamento deste (“fumus non malus”), não alegou nem provou, mediante factos concretos, o receio da constituição de uma situação de facto consumada ou da ocorrência de prejuízos de difícil reparação (“periculum in mora”).
Na verdade alega, o recorrente a impossibilidade de explorar o estabelecimento demolido e a impossibilidade de auferir os proventos inerentes a essa exploração e a perda de clientela. Porém, admitindo como certos esses factos, tais prejuízos e impossibilidade não resultam da ordem de demolição e selagem do estabelecimento – acto objecto de impugnação na acção principal – mas da caducidade da Licença de Ocupação do Domínio Público Marítimo, titulada pelo Alvará nº45797 da DRARNC e da consequente ordem de “remoção integral do referido equipamento bem como de todo o entulho, incluindo bases de betão ou outros materiais, de forma a ser reposto o terreno na situação anterior à sua ocupação.”
Como resulta da matéria de facto dada como provada a caducidade da licença verificou-se na sequência do concurso limitado para atribuição da concessão do apoio de praia, em que o recorrente ficou em 2º lugar e a ordem demolição do estabelecimento é consequência dessa caducidade. O recorrente requereu a suspensão de eficácia desses actos, a qual foi indeferida. E, o interesse do recorrente na concessão da exploração do apoio de praia está a ser discutido no processo relativo ao concurso que o classificou em 2º lugar.
Assim, ao contrário do alegado pelo recorrente, a Administração não está vedada de prosseguir o interesse público, nomeadamente, não está vedada prosseguir a execução do acto que homologou a classificação final do concurso. A demolição do apoio de praia, por natureza precário, é passível de reintegração, se naquele processo principal obtiver provimento.
Ao assim entender, a decisão a quo não só não enferma de erro de julgamento, como na viola o direito da tutela judicial efectiva. Essa tutela é garantida aos administrados constitucionalmente, mediante o uso de processo próprio, como é o caso das providências cautelares, sendo o direito reconhecido ou acautelado de forma efectiva quando o interessado demonstrar os requisitos necessários, portanto prescritos na lei, para a concessão da providências requerida. Caso contrário, a providência será recusada, como é o caso, sem que no entanto seja violada essa tutela efectiva.
Finalmente, violará a sentença a quo o art.128º do CPTA?
Diz-se na decisão a quo que “o Autor pediu “a declaração de ineficácia do despacho exarado pelo Secretário de Estado de 10 de Maio de 2004”. Não indica, contudo o acto ou actos que pretende que sejam declarados ineficazes.”
Ora, parece evidente que o acto que o recorrente pretende que seja declarado ineficaz é a “RESOLUÇÃO FUNDAMENTADA”, de 10.05.2004, junta a fls.236, do Sr. Secretário de Estado do Ordenamento do Território, proferida ao abrigo do disposto no art.128º, nº1 do CPTA.
Porém, essa resolução apenas justifica a execução do acto cuja suspensão é requerida, não determina qual o acto ou actos específicos que vão ser levados a cabo. Daí, não ser possível a declaração de ineficácia de qualquer acto executivo.
Mas, mesmo que se identificassem tais actos a declaração de ineficácia desses actos, neste momento, seria inútil face ao acima exposto e, consequente, indeferimento da requerida suspensão de eficácia.
Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça que se fixa em 1,5 UC (arts.189, n.º2 do CPTA e al. f) do nº1 do art73-E do CCJ).
Porto, 2004-10-28
Maria Isabel S. Pedro Soeiro
Carlos Carvalho
João Beato O. Sousa
