01819A/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I. Um instituto público não é contra-interessado, no critério do art. 5º, nº 2 do DL nº 134/98, de 15 de Maio, ainda que seja beneficiário do fornecimento a adjudicar, se não for portador de um interesse público distinto do prosseguido pela autoridade recorrida, não podendo ser, por conseguinte, directa ou indirectamente prejudicado pela eventual procedência das medidas provisórias requeridas.

II. O despacho ministerial que autoriza a abertura de um concurso, ordenando aos serviços que preparem o respectivo processo, elaborando uma proposta de anúncio de abertura, programa do concurso e caderno de encargos, a submeter à apreciação do Secretário de Estado, é um simples acto interno e preparatório, contenciosamente irrecorrível, que não pode ser objecto de medidas provisórias, nos termos dos arts. 2º, nº 2 e 5º do citado diploma.

III. O deferimento das medidas provisórias de suspensão dos actos procedimentais de formação dos contratos, no âmbito do regime estabelecido no DL nº 134/98, passa pela formulação de um juízo de probabilidade, em que as consequências negativas decorrentes para o interesse público da pretendida suspensão não excedam o proveito a obter pelo requerente com o deferimento da providência em causa, impondo-se, por seu lado, o indeferimento das referidas medidas provisórias sempre que essa ponderação relativa nos conduza objectivamente a uma prevalência das consequências negativas para o interesse público.

IV. A não inviabilização sistemática do deferimento das medidas provisórias tem que partir do pressuposto de que o interesse público com potencialidade bloqueadora tem de possuir um recorte especial, incomum, que torne insustentável o decretamento da medida em causa, à luz de critérios elementares de razoabilidade e proporcionalidade.

Acordam, em conferência, no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

(Relatório)

I. “A...”, “B...”, “C....” e “D...”, requereram medidas provisórias relativas ao despacho do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação, de 04.11.2002, que determinou a anulação do concurso público internacional para a implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS), e ao despacho da mesma entidade, de 05.11.2002, publicado no DR, II Série, nº 267, de 19.11.2002, que autorizou a abertura de novo concurso com a mesma finalidade.

Por acórdão da 3ª Subsecção, de 08.10.2003 (fls. 454 e segs.), foi o IPTM julgado parte ilegítima e absolvido da instância, rejeitadas as medidas provisórias referentes ao despacho de 05.11.2002, e indeferidas as medidas provisórias referentes ao despacho de 04.11.2002.

É desta decisão que vem interposto para o Pleno o presente recurso jurisdicional, em cuja alegação as recorrentes formulam as seguintes

CONCLUSÕES:

A) O presente recurso jurisdicional vem interposto do Acórdão datado de 08.10.2003, proferido pela 3ª Subsecção, da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, no âmbito do Proc. nº 1819/02, referente a medidas provisórias requeridas ao abrigo do Decreto-Lei nº 134/98, de 15 de Maio;

B) O pedido de medidas provisórias referido foi apresentado pelas ora Recorrentes em 22.11.2002, tendo por objecto dois actos da autoria do Exmo Sr. Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação;

C) O primeiro dos actos designados, foi o acto da autoria do referido Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação, ora Autoridade Recorrida, constante do Despacho datado de 04.11.2002, notificado às ora Recorrentes pelo Ofício n.º 4781-SEOP/XV, datado de 06.11.2002, por telefax expedido com data de 13.11.2002, o qual foi recebido pelas Recorrentes na mesma data, pelo qual se determinou a "anulação do concurso público internacional para a implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS)";

D) O segundo dos actos em relação ao qual se pretendia que recaíssem medidas provisórias, era o acto da autoria do mesmo ministro, constante do Despacho datado de 05.11.2002, notificado às ora Recorrentes pelo Ofício n.º 4781-SEOP/XV, datado de 06.11.2002, por telefax expedido com data de 13.11.2002, o qual foi recebido pelas Recorrentes na mesma data, e publicado na IIª Série do Diário da República n.º 267, de 19.11.2002, a págs. 19.014, pelo qual se autorizou a "abertura de [novo] Concurso Público Internacional para a Adjudicação de Fornecimento e Montagem de Equipamentos, Software, demais serviços e Assistência à Implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS) no Continente, e da Empreitada de Concepção / Projecto / Construção / Remodelação das Infra-Estruturas de Apoio.";

E) Estes actos foram praticados no âmbito do concurso público em que as sociedades comerciais A..., B..., C... e D..., ora Recorrentes, constituem os membros de um consórcio concorrente e que foi o adjudicatário seleccionado no referido "Concurso público internacional para adjudicação do fornecimento e montagem de equipamentos, software, demais serviços e assistência à implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego empreitada Marítimo (VTS) no continente e da empreitada de concepção/projecto/construção/remodelação das infra-estruturas de apoio (artigo 87.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho)". E este concurso público teve por entidade contratante o Instituto Marítimo-Portuário (IMP) e por entidade adjudicante a ora Autoridade Recorrida (vide, art. 17.º, n.º 3, alínea c) do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho).

F) Por Despacho da autoria do Exmo Sr. Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação, ora Autoridade Requerida, datado de 04.11.2002, veio o mesmo a decidir-se pela "anulação do concurso público internacional para a implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS), nos termos do disposto na alínea b) do artigo 26° do Programa de Concurso e alínea b) do n.º 1 do artigo 58.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.", mais se comunicando, simultaneamente, a abertura de um novo concurso público com o mesmo exacto objecto do que aquele que estava subjacente ao concurso público anterior, e logo ao contrato adjudicado às ora Recorrentes, ora actos suspendendos;

G) As Recorrentes vieram solicitar medidas provisórias quanto a ambos os actos referidos e a interpor o correspondente recurso contencioso de anulação, sendo que, na parte mais relevante da Decisão Recorrida - para o que aqui nos ocupa - o douto aresto em crise começa por apreciar a legalidade da cumulação de actos num mesmo pedido de medidas provisórias, considerando a mesma válida, decisão esta que não se impugna pelo presente, face à correcção que encerra;

H) Quanto à questão de recorribilidade do acto de 05.11.2002, considerou a Decisão Recorrida que o mesmo não era um acto lesivo, por se traduzir numa mera autorização tutelar sem eficácia externa e de natureza preparatória, com o que rejeitou medidas provisórias relativamente ao mesmo, ainda que admita que a interpretação do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, em face da Directiva 89/665/CEE do Conselho, obrigue a considerar que os actos preparatórios também terão de ser recorríveis e sujeitáveis a medidas provisórias. Considerou, porém, que tal não afasta a necessidade de o mesmo ter de ser lesivo, assim rejeitando apreciar as medidas provisórias requeridas face ao Despacho de 05.11.2002;

I) Outra das determinações de índole processual contidas no Acórdão Recorrido prende-se com a ilegitimidade passiva do IPTM. Considerou a Decisão que o IPTM não poderia ser parte, por não ser autor dos actos em causa - logo não poderia ser autoridade requerida -, mas que também não poderia ser contra-interessado por entender que o mesmo não era portador dum interesse público distinto do prosseguido pelo Ministro requerido, não sendo directamente prejudicado, na sua esfera jurídica, com a procedência do pedido;

J) Por fim e quanto ao mérito do pedido a Decisão reconheceu o direito das Recorrentes a celebrarem o contrato e que tal era, por si só, fundamento para um seu prejuízo sério, de nada valendo arguir contra tal estado de coisas que se está perante um dano facilmente determinável, porque, independentemente de se saber se o dano é ou não dano determinável, a impossibilidade ou dificuldade de reparação dos prejuízos, ao contrário do que sucede na suspensão de eficácia dos actos, não se inclui entre os pressupostos da concessão da medida provisória prevista no Dec-Lei n° 134/98, de 15 de Maio;

K) Com este fundamento foi conclusão da Decisão Recorrida, por conseguinte, que se podia dar como preenchido o requisito positivo da providência que vem requerida, com o que ficava apenas por analisar em que medida as condicionantes do interesse público se superiorizavam, no caso concreto, à lesão dos interesses das requerentes;

L) Reconheceu o Acórdão sub judicio que se pode estabelecer uma verdadeira comparação de ambas as realidades ao nível da expressão quantitativa, já que materializam interesses de diversas ordens, razão para que defendesse - e bem - que a equação dos interesses dos requerentes com os interesses do ente público que não tenha presente esta desvantagem de partida, e se limite a tirar consequências da natural superioridade destes últimos, inviabilizará sistematicamente o decretamento das medidas provisórias, e esse não pode ser o resultado querido pelo legislador;

M) O Acórdão em causa veio, ainda assim, indeferir o pedido de medidas provisórias por considerar, em primeiro lugar, que o sistema VTS era vital e urgente, circunstância que deduz da recomendação da Assembleia da República ao Governo para que o mesmo fosse implementado a partir de 2001 e concluído em 2004. Por outro lado considerou que o sistema VTS se destina ao controlo do tráfego marítimo no continente, portuário e costeiro, permitirá a detecção de riscos de desastres ambientais, um combate mais eficaz ao tráfico de armas e estupefacientes, assim como favorecerá a luta contra o terrorismo e a migração ilegal, na senda do que se concluíra no Acórdão do STA de 10.07.02, no proc. n.º 550/02;

N) Parece a Decisão Recorrida não ter considerado ou descuidado o facto de as medidas provisórias agora pretendidas tenderem para a imediata celebração do anterior contrato adjudicado e, assim, a uma mais rápida implementação do sistema VTS (e que tinha requisitos técnicos e vantagens similares aos do presente concurso), com o que seria pelo decretamento das mesmas que mais depressa se debelariam as actividades ilícitas que a ausência de sistema VTS permite;

O) Por fim, a Decisão fundamenta-se ainda na recusa para concessão das medidas provisórias no facto de, ainda que o recurso contencioso tivesse curta duração, segundo a mesma neste tipo de processos, envolvendo empresas de grande dimensão e interesses muito avultados, é frequente o esgotamento de todas as vias de impugnação jurisdicional - mesmo tendo por objecto decisões interlocutórias como a que mandou intervir os requeridos particulares - nisso se gastando, por vezes, vários anos;

P) Na medida em que é jurisprudência deste Alto Tribunal que o objecto do recurso jurisdicional, por relação a pedidos de medidas provisórias, alcança a decisão da própria medida, que não apenas a revisão da decisão prolatada no Acórdão recorrido, as Recorrentes começaram por apresentar os seus fundamentos quanto à decisão de ilegitimidade passiva do Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos, pronunciando-se, em seguida, quanto à rejeição de medidas provisórias por relação ao acto de autorização de abertura do (novo) concurso público para implementação do sistema de VTS, e, por fim, pronunciaram-se acerca da inexistência de grave lesão ou prejuízo para o interesse público com o decretamento das medidas provisórias requeridas;

Q) Assim sendo e quanto à pretensa ilegitimidade passiva do Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos (IPTM) interessa ponderar que os actos suspendendos que estão em análise nestes autos, são os actos que anularam o concurso em que o IPTM era entidade contratante com as Recorrentes e beneficiário e operador do sistema de VTS, bem como o acto que determinou a abertura de novo concurso para implementação do sistema de VTS, em que o IPTM é, de novo, beneficiário e futuro operador. Para além disso, o IPTM é, em qualquer situação, a entidade nacional que regula a actividade portuária e regula a entrada, saída e trânsito mercantil de navios nas nossas costas, com o que a implementação ou não de um sistema VTS bule com as suas atribuições e competências;

R) O IPTM, não é, de facto, por si ou através dos seus órgãos, autor dos actos postos em causa, com o que nunca poderia ser autoridade requerida nestes autos, mas é um terceiro que poderá ser prejudicado ou avantajado, com a determinação da medida provisória, já que tem interesses públicos específicos a seu cargo, distintos dos interesses públicos gerais do Estado e tem um património e obrigações legais que terão de responder para com as obrigações que nascerem para si da suspensão ou não do acto de anulação;

S) Por outro lado, a concessão das medidas cautelares requeridas leva a que o IPTM seja informado pela ora Autoridade Recorrida que tem de celebrar o contrato e sustém a tramitação do concurso em desenvolvimento;

T) Por todas estas razões, o IPTM deve ser admitido como Contra- Interessado, pois que prossegue fins específicos, que são distintos daqueles mais gerais prosseguidos pela Autoridade Recorrida e, para além disso, a concessão das medidas provisórias terá uma repercussão directa sobre a sua esfera jurídica;

U) Por estas razões, requer-se a V. Exas que declarem o erro de julgamento que enferma a Decisão Recorrida e substitua a decisão por outra em que ordene a admissão do IPTM como contra-interessado.

V) No que se refere à rejeição de medidas provisórias relativamente ao Despacho de 05.11.2002, a Decisão Recorrida fundou-se na convicção que o acto em causa não era um acto lesivo, por considerar que o mesmo seria uma mera aprovação tutelar, logo um acto integrativo da validade do acto de abertura do concurso propriamente dito;

W) As Recorrentes contestam esta visão do acto em causa, desde logo porque o mesmo tem efectivos efeitos externos, já que anuncia aos participantes no concurso anterior a autorização da tutela para a abertura de novo concurso e, ao fazê-lo, consolida o dano das Recorrentes, por perda do direito a celebrar o contrato com o Estado;

X) Nestes procedimentos, a lesão não se corporiza no acto de abertura, mas sim no comando para abertura, o qual, no caso presente é este Despacho em que, simultaneamente se autoriza e se ordena que se abra novo concurso, como resulta do n.º 4 do art. 58.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, nos termos do qual o acto que deve ser dado conhecer às partes no anterior concurso é o acto de abertura determinado pela entidade que anulou o concurso, com o que se conclui que, como no caso presente, essa entidade não era a mesma que aquela que tinha competência para proceder à abertura de facto, fruto da decisão de 05.11.2002, a Autoridade Requerida deu um comando ao IPTM para levar a cabo a abertura de facto, autorizando-o para tal, sendo esse acto que corporiza a lesão;

Y) Atento o que fica dito, solicita-se a V. Exas que revoguem a decisão recorrida e a substituam por outra onde determinem a aceitação do acto constituído pelo Despacho de 05.11.2002, para fins de aplicação de medidas provisórias.

Z) Por fim, cumpriu às Recorrentes demonstrarem da verificação dos requisitos de que depende a aplicação de medidas provisórias e do erro de julgamento de que enferma a Decisão em crise quanto à ponderação dos interesses públicos, por contraposição aos interesses privados lesados com os actos suspendendos;

AA) Nos termos do art.º 5.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, as medidas provisórias só não serão decretadas se o Tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente;

BB) Em primeiro lugar, cabe, assim, apreciar o proveito que o decretamento da medida terá para as ora Recorrentes;

CC) Atento o que ficou dito na Decisão Recorrida, fácil é de concluir que, tendo as Recorrentes adquirido o direito a celebrarem o contrato, por via da adjudicação e do cumprimento das demais obrigações a que estavam obrigadas, os actos em causa vieram violar esse direito, sendo o seu primeiro prejuízo a violação do direito à celebração do contrato e, consequentemente ao ganho que este envolvia (acima de 110 milhões de euros, rectius € 110.313.009,40 como se refere no primeiro acto acima referido ou em soma que se apure ulteriormente, conhecida a estimativa de custos que as Recorrentes poderiam ter);

DD) Prejuízo este que, por via do 2° acto em análise e seus actos consequentes, não poderá vir a ser convenientemente reparado em sede de anulação dos mesmos actos, se não houver o decretamento das presentes medidas, pois que, a essa data, poderá já haver adjudicação e execução do contrato relativo ao concurso que se abriu com esse acto, implicando a impossibilidade de ser o contrato adjudicado às Recorrentes celebrado.

EE) Para além disso, as Recorrentes pretendem ainda - com o presente requerimento de medidas provisórias - que, para além da medida básica de suspensão da eficácia, seja ainda decretada a suspensão do acto de abertura de concurso e a intimação à Autoridade Recorrida para se abster de praticar quaisquer actos ulteriores no procedimento concursal a que o acto de abertura de concurso se refere e ainda a intimação desta para que informe o Contra-Interessado IPTM da necessidade de cumprir imediatamente a obrigação de celebração do contrato em face da suspensão que se decretar;

FF) Significa isto que o seu proveito com o deferimento das medidas provisórias é o de se evitar uma situação de facto e de direito que inviabilize o exercício pelas Recorrentes do direito a celebrarem o contrato, em vista da execução do julgado de anulação, mas também e consequentemente, o de imediatamente celebrarem o contrato em consequência do decretamento da medida provisória;

GG) Têm as Recorrentes ainda a arguir a forte probabilidade de verificação de danos ao nível do seu prestígio industrial, bom nome comercial, imagem e crédito públicos, pois que o acto ora suspendendo vem privá-las da celebração e execução de um contrato que fora publicamente assumido pela Autoridade Recorrida como sendo vital, para o interesse público, implementar com urgência e uma prioridade nacional que o Parlamento exigiu ser satisfeita até finais de 2003;

HH) A "anulação" de um concurso público, numa fase em que já havia sido escolhida a proposta e o concorrente adjudicatário, por motivo de existência de litigiosidade motivada por dúvidas de concorrentes preteridos acerca da legalidade do procedimento, lança ou pode lançar sobre as Recorrentes a dúvida acerca da qualidade da proposta apresentada e sobre a sua capacidade técnica e competência para execução do projecto, facto que agride em profundidade o prestígio, imagem, bom nome e crédito das Recorrentes, quadro este que é agravado por, ao nível mundial, só um número muito reduzido de empresas podem fornecer e montar, de forma bem sucedida, um equipamento como aquele a concurso, com o que a anulação de um concurso, já depois de ter sido a uma destas empresas líderes mundiais, provoca "ondas de choque" nos mercados internacionais, quanto ao crédito e imagem públicas de tais empresas;

II) Tal provoca relevantes danos de imagem para o líder de consórcio, como para os demais participantes neste, os quais são, por si só, danos inquantificáveis e por isso de difícil reparação, motivando o preenchimento deste requisito - e logo do requisito do proveito para fins de deferimento da medida provisória -, conforme a jurisprudência uniforme deste Alto Tribunal;

JJ) A perda de receitas e de negócios que está em causa constitui um prejuízo de muito difícil reparação, pois que se trata da perda de clientela e de lucros, situação tipificada há muito tempo pela doutrina e pela jurisprudência como uma das situações em que se considera adequado o decretamento da medida cautelar por verificação de um prejuízo de difícil reparação, aqui traduzido no proveito das Recorrentes no decretamento da medida provisória;

KK) Em resposta à Decisão Recorrida, diga-se ainda que, de nada valerá dizer que as anulações de concursos públicos são uma prática internacional, porque o não é, tanto mais que dá sempre ou quase sempre lugar a que as instituições comunitárias interroguem as relevantes entidades nacionais acerca das razões que fundamentam tão inusual decisão;

LL) Acresce, por outro lado, que a Decisão Recorrida foi muito clara ao estabelecer e aceitar a existência de prejuízos de difícil reparação para os interesses das ora Recorrentes se os actos em causa não fossem suspensos, afirmando mesmo, que estes prejuízos não têm, sequer, de passar pelo crivo da inquantificação, contrariamente ao que sucede nos processos de suspensão de eficácia.

MM) No que respeita às consequências negativas para o interesse público com o decretamento das medidas provisórias, têm as Recorrentes a dizer que no caso presente não se vê como possam os interesses públicos serem lesados com o decretamento das medidas provisórias que são requeridas, e que mesmo que existisse alguma lesão de interesses públicos, a mesma nunca excederia o proveito que as Recorrentes retirarão do decretamento das medidas provisórias, pois que, em causa, estará apenas a adopção das medidas requeridas por um prazo muito curto de tempo: o do recurso contencioso, que tem natureza urgente;

NN) O período de tempo em que as medidas provisórias se manterão a vigorar será, por certo, muito menor do que os mais de 8 meses que decorrerão entre a data de adjudicação e a de anulação do concurso e, facto é que, caso houvesse urgência séria na execução do contrato, não teria a Autoridade Recorrida deixado correr tal prazo, antes celebrando imediatamente após a adjudicação, o respectivo contrato;

OO) Por fim, quanto à ponderação entre consequências negativas para o interesse público e proveito das Recorrentes com o decretamento das medidas cautelares, interessa saber que as medidas provisórias serão concedidas, quando, em juízo de probabilidade, se conclua que o proveito para a requerente com o decretamento das medidas provisórias excederá as consequências negativas que o mesmo decretamento possa acarretar para o interesse público;

PP) Em face do que ficou dito acima, resulta claro que o proveito a ser obtido pelas Recorrentes com o decretamento das presentes medidas provisórias será muito superior às consequências negativas para o interesse público com o decretamento dessas, já que não existem consequências negativas, ou, pelo menos, não existem relevantes consequências negativas que possam obstar ao decretamento das medidas, na medida em que esse decretamento vai apenas durar um curto espaço de tempo;

QQ) A propósito desta ponderação, a Decisão Recorrida considerou que a urgência na implementação do sistema VTS, urgência essa motivada na necessidade de evitar danos para os interesses públicos como sejam actos criminosos, danos ambientais, era incompatível com o decretamento das medidas preventivas requeridas.

RR) Ora, não podem as Recorrentes aceitar tal conclusão, pois que as mesmas são titulares de um direito à celebração do contrato adjudicado;

SS) A situação presente não se pode confundir com aquelas mais comuns em que o requerente de medidas provisórias se encontra a pretender suspender o procedimento pré-contratual que ainda não findou, ou a discutir o acto de classificação final das propostas. De facto, na situação presente não é discutível o facto de o procedimento pré-contratual ter chegado ao seu termo e de ter sido a proposta apresentada pelas Recorrentes aquela que recolheu a adjudicação, com a obrigação consequente de ser celebrado o correspondente contrato;

TT) O que se pede – primariamente - com o pedido de medidas provisórias em causa é a suspensão de ambos os actos em causa, a fim de se manterem eficazes: i) o anterior procedimento e a sua adjudicação, por um lado, e ii) a não progressão do novo concurso com o mesmo objecto que o anterior, por outro;

UU) Assim, a concessão das medidas provisórias principais requeridas acarreta que seja revitalizada na ordem jurídica a adjudicação e, em consequência, o direito das Recorrentes celebrarem o contrato, ao passo que as medidas provisórias requeridas a título consequente visam implementar e levar a bom porto essa obrigação que impende sobre o requerido IPTM e sobre a Autoridade Requerida.

VV) Caso as medidas provisórias sejam decretadas - como se espera e se requer - as Recorrentes terão direito à celebração imediata do contrato com o IPTM para implementação do sistema de VTS e essa efectiva implementação poderá começar de imediato. Pelo contrário, indeferir as medidas provisórias, corresponde nesta situação particular, a adiar a satisfação do interesse público, já que implica ter de se esperar por quanto tempo seja necessário para que o novo concurso público termine, seja feita a adjudicação, celebre-se o contrato, etc., isto sem contar com a possibilidade de o mesmo dar origem a litígios que impeçam a sua continuação até os mesmos estarem decididos.

WW) Deste ponto de vista, a não concessão das medidas provisórias adia a prossecução do interesse público, não só porque impede a imediata celebração do contrato segundo o concurso público anterior, como porque implica esperar pelo resultado do novo concurso público por um longo e não determinado tempo, deixando, no entretanto, que os prejuízos para o interesse público - correctamente definidos quais sejam na Decisão Recorrida - continuem a verificar-se.

XX) Cabe ainda referir que não pode servir de argumento para o indeferimento das medidas o facto de se considerar que frequentemente existe o esgotamento das vias de impugnação judicial, com o consequente gasto de tempo;

YY) Isto porque a interposição de recursos jurisdicionais é um direito que assiste às partes, por via da sua garantia constitucional de acesso ao direito (art. 20.º CRP) e do princípio de duplo grau de jurisdição, com que é uma interpretação inconstitucional fazer indeferir um pedido de medidas provisórias com base no tempo em que possivelmente se gastará na discussão das questões legais nas diversas instâncias jurisdicionais;

ZZ) Tal corresponde a impossibilitar um deferimento de um pedido de medidas provisórias por via de um suposto prejuízo do interesse público inultrapassável, sempre que as mesmas tivessem que perdurar pelo tempo necessário para que todas as partes discutissem as questões jurisdicionais em todas as instâncias competentes;

AAA) Essa linha de raciocínio - que também fundou o indeferimento em causa - requer-se seja censurada por V. Exas, na medida em que faz depender a ponderação entre interesses públicos e privados de uma ideia que o julgador possa ter do grau de conflitualidade que certa questão irá ter ou do tempo que a mesma possa durar, usando tal prognose como elemento a ponderar para fins de decretamento das medidas cautelares,

BBB) Desta forma, cumpre concluir pela improcedência dos argumentos aduzidos na Decisão Recorrida para negar o decretamento das medidas cautelares e inexistência de interesses públicos que, quando ponderados face aos interesses particulares, possam constituir obstáculo ao deferimento das mesmas, requerendo-se a revogação da Decisão Recorrida e a sua substituição por outra que defira as medidas provisórias requeridas e identificadas acima.

Nestes termos,

Deve o presente recurso ser considerado procedente por provado e, em consequência, ser a decisão recorrida revogada e substituída por outra que defira os pedidos aduzidos, assim se fazendo a costumada

Justiça.

II. Contra-alegou a autoridade recorrida (Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação), concluindo:

A. Em relação à ilegitimidade passiva do IPTM

1. É manifesto que o IPTM não é portador de um interesse próprio, distinto do interesse público prosseguido pelo ora recorrido através dos despachos impugnados.

2. Pelo que não é, nem directa nem indirectamente, prejudicado pela procedência do pedido de medidas provisórias e respectivo recurso contencioso de anulação.

3. Acresce que o IPTM será responsável pela operação do sistema de controlo de tráfego marítimo cujo fornecimento e instalação constitui objecto, tanto do concurso anulado, como do concurso cuja abertura foi autorizada, sendo, como tal, seu beneficiário pelo que não tem neste processo a qualidade de um terceiro.

4. Julgou bem o douto Acórdão recorrido ao considerar o IPTM como parte ilegítima no presente processo, pelo que tal decisão não enferma de erro de julgamento, improcedendo assim, totalmente, as conclusões das recorrentes em relação a esta questão prévia.

B. Em relação à irrecorribilidade do despacho de 5 de Novembro de 2003

1. É manifesta a irrecorribilidade do despacho de 5 de Novembro de 2002, pelo qual foi autorizada a abertura do novo Concurso Público Internacional para a Adjudicação de Fornecimento e Montagem de Equipamentos, Software, demais Serviços e Assistência à Implementação do Sistema Nacional de Controlo e Tráfego Marítimo (VTS), no Continente, e da Empreitada de Concepção / Projecto / Construção / Remodelação das Infraestruturas de Apoio, na sequência da anulação do anterior concurso com o mesmo âmbito.

2. Tal despacho configura um acto sem eficácia externa, para além do âmbito das relações inter subjectivas estabelecidas entre o Estado e o então Instituto Marítimo-Portuário a respeito da prossecução de atribuições comuns no domínio do controlo do tráfego marítimo.

3. O acto em causa não procede à abertura de um novo concurso, apenas autoriza que se proceda à abertura do concurso e, consequentemente, não causa quaisquer prejuízos.

4. Trata-se, como bem entendeu o douto Tribunal, de um acto integrativo da validade do acto de abertura do concurso que, constituindo embora seu pressuposto, não se substitui a este na definição da situação jurídica em apreço.

5. Como tal, carece de lesividade própria e não é contenciosamente impugnável.

6. Julgou bem o douto Acórdão recorrido ao rejeitar as medidas provisórias referentes ao despacho de 5.11.02, pelo que não enferma de erro de julgamento.

C. Em relação à lesão grave e desproporcional do interesse público

1. A suspensão imediata dos actos requeridos no presente processo, bem como a decretação de quaisquer medidas provisórias que implicassem a paralisação do procedimento de lançamento de um novo concurso implica, no caso em apreço, uma lesão desproporcional dos interesses públicos que os mesmos visam satisfazer.

2. A implantação do sistema de controlo de tráfego marítimo no mais curto espaço de tempo constitui um imperativo de interesse público, quer por razões de interesse e ordem pública internas, quer em razão do cumprimento de obrigações internacionais assumidas pelo Estado Português.

3. Os factos de que se tem de partir para a verificação dos requisitos da concessão das presentes medidas provisórias são os seguintes: o concurso anterior foi efectivamente anulado; e a legalidade dessa anulação é objecto de apreciação no recurso contencioso de anulação de que depende o presente processo.

4. O juízo de prognose a fazer consiste em avaliar se o interesse público na implementação do sistema VTS pode esperar ainda mais, i.e., se pode esperar pelo tempo necessário até à decisão do recurso contencioso de anulação dos actos ora requeridos, ou se como é manifesto - existe urgência na sua imediata execução.

5. Não restam dúvidas de que a urgência na implementação daquele sistema não se compadece com o tempo de espera da decisão do presente recurso.

6. É manifesto que as medidas provisórias requeridas, ao determinarem consequências nefastas para o interesse público - protelamento na implementação de um sistema de controlo de tráfego marítimo no mais curto espaço de tempo possível - excedem incomparavelmente os proveitos a obter pelas recorrentes, pelo que julgou bem o douto Acórdão recorrido ao concluir pelo seu indeferimento, ex vi do art. 5°/4 do DL n°. 134/98, de 15 de Maio.

III. O Exmo magistrado do Ministério Público neste Supremo Tribunal pronunciou-se pela confirmação da decisão impugnada, que diz ter feito correcta interpretação e aplicação do direito, dando por reproduzido o parecer de fls. 450 e segs., por si emitido na Subsecção.

(Fundamentação)

OS FACTOS

O acórdão recorrido considerou relevantes para a decisão os seguintes factos:

1. Por despacho do Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária, de 11.03.02, foi adjudicado ao consórcio constituído pelas requerentes, como concorrente nº 3, e pelo valor de € 110.313.009,40 (IVA incluído), o concurso público internacional para o fornecimento e montagem de equipamentos, software, demais serviços e assistência à implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS) no continente, e da empreitada de concepção/projecto/construção/remodelação das infra-estruturas de apoio (artigo 87º, nº 1 do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho), cujo anúncio fora publicado no DR, III Série, nº 175, de 30.07.01.

2. A entidade contratante seria o IMP, actualmente IPTM (Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos).

3. O consórcio vencedor foi notificado da adjudicação por ofício expedido e recebido em 5.4.02.

4. Por carta de 10.4.02, o mesmo consórcio comunicou ao IMP que aceitava os termos da minuta do contrato do mesmo concurso e juntou garantia bancária, nos termos do clausulado, pelo valor de € 4.714.231,17.

5. Por cartas de 16.5, 17.6 e 9.9.02 (esta última subscrita pelos seus advogados), o consórcio instou o IPM a celebrar o contrato.

6. Por ofício de 9.9.02, o Presidente do C.A. do IPM informou o seguinte:

"Relativamente ao assunto indicado em epígrafe e em, resposta à v/ carta em referência, de que tomei a devida nota, venho informar V. Ex.ªs de que a questão está em apreciação na tutela perspectivando-se uma decisão final sobre a mesma nos próximos dias, por forma a que o processo prossiga os seus trâmites normais, confirmando assim as informações que tenha transmitido aos V/ representados".

7. Alguns dos concorrentes vencidos no concurso interpuseram recurso contencioso para o S.T.A. do despacho referido em 1.

8. Em 4.11.02 o Ministro requerido proferiu o seguinte despacho:

"Por Despacho do Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária, de 9 de Julho de 2001, foi autorizada a abertura de concurso para adjudicação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS), cujo anúncio foi objecto de publicação no Diário da República n° 375, III Série, de 30 de Julho de 2001, e no Jornal Oficial das Comunidades Europeias S 144 - 099318, de 28 de Julho de 2001.

O concurso supra identificado visava o fornecimento e montagem de equipamentos, software, demais serviços e assistência à implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS), no Continente, e a execução da empreitada de construção/remodelação de infra-estruturas de apoio, incluindo a concepção de projecto base e elaboração dos projectos de execução, tudo em regime de “chave na mão”.

No desenvolvimento do procedimento do concurso e ao abrigo da subdelegação de competências conferida pelo Despacho n° 3530/2002, publicado no Diário da República, II Série, de 15 de Fevereiro, o Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária, por despacho de 11 de Março de 2002, adjudicou o concurso em referência ao consórcio A.../B..., C..., D..., pelo valor global de € 6 110 313 009, 40.

Do referido acto de adjudicação foi interposto, em 28 de Março de 2002, recurso hierárquico para o Primeiro Ministro, e, posteriormente, cinco processos contenciosos no Supremo Tribunal Administrativo pelos concorrentes vencidos no concurso, estando de momento a decorrer um processo de pré-contencioso comunitário em resultado da queixa apresentada na Comissão Europeia por um dos concorrentes preteridos.

É neste quadro de patente conflitualidade e de incerteza sobre o rigoroso cumprimento dos princípios gerais norteadores dos procedimentos concursais que, em 7 de Maio de 2002, o Secretário de Estado das Obras Públicas solicitou à Procuradoria Geral da República parecer sobre a legalidade do acto de adjudicação.

Em resposta à solicitação que lhe foi dirigida, o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República votou na sessão de 14 de Agosto de 2002, com um voto de vencido, o Parecer n° 42/2002, remetido à Secretaria de Estado das Obras Públicas em 21 de Agosto, que concluiu que a definição no concurso de sub-critérios, sub-factores, micro-critérios ou grelhas de apreciação das propostas tal como foram elaborados pelo júri do concurso, nos termos pressupostos por aquele Parecer, dão lugar ao vício de violação de lei e à possibilidade de revogação do acto de adjudicação.

Com efeito, no regime do Decreto-Lei n° 197/99, de 8 de Junho, o júri do concurso pode definir subcritérios, subfactores, micro-critérios e grelhas de pontuação numérica, desde que respeite o critério base fixado no programa do concurso e que o faça nos termos e condições previstos nos artigos 94° n° 2 e 99° n° 2 f) do referido diploma legal, sob pena de violação dos princípios da transparência e da publicidade inscritos no seu artigo 8° em prol da defesa última do interesse público que à Administração incumbe prosseguir em toda a sua actividade.

O referido Parecer foi objecto de homologação por despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas, de 20 de Setembro de 2002, nos termos e para o efeito do disposto no artigo 43° n° 1 do Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei n° 60/98, de 27 de Agosto.

Pelo exposto, e atentas as supervenientes razões de manifesto interesse público, encontra-se justificada a presente decisão de anulação do concurso público internacional para a implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS), nos termos do disposto na alínea b) do artigo 26° do Programa do Concurso e alínea b) do n° 1 do artigo 58° do Decreto-lei n° 197/99, de 8 de Junho".

9. Em 5.11.02 o mesmo Ministro lavrou o despacho do seguinte teor:

"Na sequência do despacho proferido no passado dia 4 de Novembro, cujo pedido de publicação em Diário da República foi oficiado na mesma data, relativo à anulação do concurso público internacional para adjudicação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS), objecto de publicação no Diário da Republica n.º 175, III Série, de 30 de Julho de 2001, e no Jornal Oficial da Comunidades Europeias S 144 - 099318, de 28 de Julho de 2001, autorizo a abertura de Concurso Público Internacional para a Adjudicação de Fornecimento e Montagem de Equipamentos, Software, demais Serviços e Assistência à Implementação do Sistema Nacional de Controlo e Tráfego Marítimo (VTS), no Continente, e da Empreitada de Concepção / Projecto / Construção / Remodelação das Infra-Estruturas de Apoio.

Para o efeito, determino ao Instituto Marítimo-Portuário (IMP), a preparação do processo do concurso constituído pelo respectivo Anúncio de Abertura, Programa de Concurso e Caderno de Encargos, a submeter, no prazo de 7 dias, à aprovação do Senhor Secretário de Estado das Obras Públicas, no âmbito da competência delegada nos termos da alínea b) do n.º 6 do Despacho n.º 12403/2002 (2ª Série), publicado no Diário da Republica n.º 125, II Série, de 31 de Maio de 2002".

O DIREITO

As ora recorrentes requereram medidas provisórias relativas ao despacho do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação, de 04.11.2002, que determinou a “anulação do concurso público internacional para a implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS)” (cuja adjudicação fora atribuída ao consórcio por elas constituído), e ao despacho da mesma entidade, de 05.11.2002, publicado no DR, II Série, nº 267, de 19.11.2002, que autorizou a abertura de novo concurso com a mesma finalidade.

Requereram, concretamente: (i) a título principal, a suspensão dos dois identificados actos; (ii) a título consequente, a intimação da autoridade requerida para se abster da prática de quaisquer actos referentes ao novo concurso, e para ordenar ou instruir o contra-interessado IPTM da obrigação de celebração imediata do contrato com as requerentes.

O acórdão sob recurso julgou o IPTM parte ilegítima, absolvendo-o da instância, rejeitou as medidas provisórias referentes ao despacho de 05.11.2002, e indeferiu as medidas provisórias referentes ao despacho de 04.11.2002.

São estas três pronúncias que constituem objecto da impugnação para este Pleno, nos termos das extensas alegações supra indicadas, cuja consistência se impõe agora apreciar.

1. Começam as recorrentes por alegar [tendo em conta que as conclusões A) a P) são meramente introdutórias e expositivas] que a decisão recorrida enferma de erro de julgamento ao julgar o IPTM parte ilegítima.

Consideram, para tanto, que o IPTM, era (e será num novo concurso), a entidade contratante com o adjudicatário, enquanto beneficiário e operador do sistema de VTS, pelo que, não sendo embora autor dos actos em causa (não podendo pois ser entidade requerida), deve ser admitido como contra-interessado, pois que, prosseguindo interesses públicos específicos distintos dos prosseguidos pela Autoridade Recorrida, poderá ser prejudicado ou avantajado com o deferimento das medidas provisórias requeridas.

Não lhes assiste razão.

Na verdade, o IPTM (Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos, sucessor do IMP), está, nos termos do art. 1º, nº 3 do DL nº 257/2002, de 22 de Novembro, “sujeito à tutela e superintendência do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação”, incumbindo-lhe, entre outras atribuições específicas, “apoiar a tutela na definição da política nacional para os portos, transportes marítimos, navegabilidade e segurança marítima e portuária nacional”, bem como “assegurar e garantir a eficiência do controlo do tráfego marítimo, sem prejuízo da operação das administrações portuárias não integradas nos respectivos serviços” (art. 4º, nº 1, a) e n) dos Estatutos).

Não é, pois, portador de um interesses público distinto do prosseguido pela autoridade recorrida, não podendo ser, por conseguinte, directa ou indirectamente prejudicado pela eventual procedência das medidas provisórias requeridas, pelo que não é terceiro contra-interessado no critério do art. 5º, nº 2 do DL nº 134/98, de 15 de Maio, integrado pelos arts. 36º, nº 1, al. b) e 40º, nº 1, al. b) da LPTA.

Como se referiu no Ac. de 25.10.2001 – Rec. 48.033, “ainda que personalizado e parte no contrato a celebrar, o serviço administrativo ao qual se destinam os bens a fornecer no âmbito do concurso, organizado por outra entidade pública dotada de competência legal para esse procedimento, não tem no recurso contencioso a qualidade de contra-interessado e, como tal, não terá que ser citado para garantir a legitimidade passiva” (no mesmo sentido, o Ac. de 09.05.2002 – Rec. 481/02).

Ou seja, a circunstância de o IPTM ser um organismo personalizado e dotado de autonomia administrativa, e de ser ele o potencial contratante com o adjudicatário, enquanto beneficiário e operador do sistema de VTS, não faz esse organismo portador autónomo de um interesse qualificado, distinto do prosseguido pela autoridade recorrida, na conservação do acto cuja suspensão foi requerida.

Ao julgar o IPTM parte ilegítima, não o considerando contra-interessado, o acórdão impugnado fez correcta aplicação da lei, improcedendo pois as conclusões Q) a U) da alegação das recorrentes.

2. Alegam seguidamente as recorrentes que a decisão recorrida enferma de erro de julgamento ao rejeitar as medidas provisórias relativas ao despacho de 05.11.2002 (que autorizou a abertura de novo concurso), atenta a irrecorribilidade do mesmo.

Referem, a propósito, que o acto em causa não é uma mera aprovação tutelar, integrativa da validade do acto de abertura do concurso, uma vez que tal acto tem efectivos efeitos externos, já que anuncia aos participantes no concurso anterior a autorização da tutela para a abertura de novo concurso, desse modo consolidando o dano das recorrentes, por perda do direito a celebrar o contrato com o Estado, sendo pois um acto lesivo, contenciosamente recorrível.

Mais uma vez carecem de razão.

Segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, os actos ou avisos de abertura de concursos são, em princípio, contenciosamente irrecorríveis, por terem a natureza de actos preparatórios e inter-orgânicos, sem aptidão para produzirem, por si, efeitos externos, admitindo-se embora situações excepcionais de lesão imediata a certo interessado, comportando-se então como actos destacáveis para efeitos de impugnabilidade autónoma (cfr. Acs. de 29.01.2003 – Rec. 47.015, e do Pleno de 20.01.98 – Rec. 30.081).

Mas o acto aqui em análise nem sequer configura um acto ou aviso de abertura de concurso, como bem se salienta no acórdão sob impugnação, antes traduzindo um simples acto interno de autorização de abertura do concurso, preparatório do aviso de abertura e demais elementos do concurso, na perspectiva da prolação posterior desse aviso.

No despacho em causa (vd. ponto 9. da matéria de facto), é referido pela autoridade recorrida que, na sequência do despacho de anulação do concurso anterior:

“(…) autorizo a abertura de Concurso Público Internacional para a Adjudicação de Fornecimento e Montagem de Equipamentos, Software, demais Serviços e Assistência à Implementação do Sistema Nacional de Controlo e Tráfego Marítimo (VTS), no Continente, e da Empreitada de Concepção / Projecto / Construção / Remodelação das Infra-Estruturas de Apoio.

Para o efeito, determino ao Instituto Marítimo-Portuário (IMP), a preparação do processo do concurso constituído pelo respectivo Anúncio de Abertura, Programa de Concurso e Caderno de Encargos, a submeter, no prazo de 7 dias, à aprovação do Senhor Secretário de Estado das Obras Públicas …”.

Facilmente se constata do seu teor que o despacho em causa não concretiza ou efectiva a abertura de um novo concurso, antes se limitando a autorizar essa abertura, no exercício de um poder de tutela estabelecido no quadro de uma relação inter-orgânica com o então Instituto Marítimo-Portuário, mas sem quaisquer reflexos externos.

Este despacho é uma autorização interna dirigida aos serviços, para prepararem o processo de concurso, elaborando uma proposta de anúncio de abertura, de programa do concurso e de caderno de encargos, a submeter à apreciação do Secretário de Estado.

É um acto interno e preparatório que, naturalmente, potencia a prolação do aviso de abertura do concurso, mas que não se caracteriza como tal.

E, como acto interno, não tem virtualidade de provocar qualquer espécie de lesão a terceiros, ou de, como pretendem as recorrentes, consolidar o dano traduzido na perda do direito a celebrar o contrato com o Estado.

Esse dano, a existir, decorrerá directa e exclusivamente do acto de 04.11.2002, ou seja, do acto de anulação do anterior concurso, e não do acto de autorização de abertura de um novo concurso.

Deste modo, não sendo este acto contenciosamente recorrível, por falta de lesividade autónoma, é evidente que não pode ser objecto de medidas provisórias, nos termos dos arts. 2º, nº 2 e 5º do DL nº 134/98, as quais são, por natureza, providências cautelares instrumentais de uma impugnação contenciosa reportada ao mesmo acto, e que devem ser requeridas “com o pedido de anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica dos actos administrativos relativos à formação do contrato, ou previamente à dedução do pedido”.

Ao decidir nesta conformidade, o acórdão impugnado fez correcta aplicação da lei, improcedendo pois as conclusões V) a Y) da alegação das recorrentes, bem como todas as restantes conclusões na parte em que as mesmas se reportam ao citado despacho de 05.11.2002.

3. Por fim, alegam as recorrentes que a decisão impugnada, ao indeferir as medidas provisórias referentes ao despacho de 04.11.2002, enferma de erro de julgamento quanto à ponderação que fez sobre a prevalência dos interesses públicos sobre os interesses privados lesados com o acto suspendendo.

Sustentam, em suma, que o acto de anulação do concurso, numa fase em que já havia sido escolhida a proposta e o concorrente adjudicatário, por motivos de litigiosidade contenciosamente desencadeada pelos concorrentes preteridos, lhes causará, se não for decretada a sua suspensão, prejuízos pela não celebração do contrato e do ganho que este envolvia (superior a 110 milhões de euros), bem como danos ao nível do seu bom-nome e prestígio industrial, pelas dúvidas que objectivamente suscita quanto à sua capacidade técnica e competência para a execução do projecto, com a inerente perda de clientela e de negócios.

Sustentam, por outro lado, que não há relevantes consequências negativas para o interesse público, estando apenas em causa a adopção da medida provisória de suspensão por prazo muito curto: o do recurso contencioso, que tem natureza urgente, e que a urgência na implementação do sistema VTS, apontada pelo acórdão sob recurso como fundamento do indeferimento, é afinal mais rápida e solidamente assegurada através da adopção da medida de suspensão requerida.

Vejamos.

Importa, antes do mais, sublinhar, face ao que atrás ficou decidido quanto à inimpugnabilidade do despacho de 05.11.2002, que só está em causa a apreciação da medida provisória de suspensão relativa ao acto de 04.11.2002, aquele que determinou a anulação do concurso público internacional para a implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS), cuja adjudicação fora atribuída ao consórcio constituído pelas requerentes da medida provisória de suspensão.

As medidas provisórias instituídas, em conjunto com o respectivo recurso contencioso, no DL nº 134/98, de 15 de Maio, e, designadamente, a medida de suspensão do procedimento de formação do contrato, constituem um procedimento de natureza cautelar destinado a “corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa” (art. 2º, nº 3).

Os pressupostos da aplicação dessas medidas provisórias são os estabelecidos no art. 5º, nº 4, no qual se dispõe que as mesmas “não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente”.

O deferimento das medidas provisórias de suspensão dos actos procedimentais de formação dos contratos, no âmbito do regime estabelecido no DL nº 134/98, passa, assim, pela formulação de um juízo de probabilidade, em que as consequências negativas decorrentes para o interesse público da pretendida suspensão não excedam o proveito a obter pelo requerente com o deferimento da providência em causa, impondo-se, por seu lado, o indeferimento das referidas medidas provisórias sempre que essa ponderação relativa nos conduza objectivamente a uma prevalência das consequências negativas para o interesse público.

O acórdão recorrido, nessa tarefa de ponderação, deu como assente que o prejuízo das requerentes se teria que medir, não pelo valor da facturação que o contrato lhes possibilitaria, mas sim pela efectiva frustração da margem de lucro possível, ou seja, o lucro líquido resultante do contrato, descontados os respectivos custos, despesas ou encargos com a execução do fornecimento, admitindo como lucro normal uma percentagem de 10% ou 20% sobre o valor do contrato, concluíndo tratar-se de um “prejuízo sério” ou “dano de valor bastante elevado”.

E afirmou-se no acórdão que não colhia a objecção de que esse prejuízo não se podia ainda dar por verificado, por as requerentes ainda poderem conseguir a pretendida adjudicação no novo concurso entretanto aberto.

Com efeito, e como bem se decidiu, a situação de afastamento das hipóteses de lucro comercial por força da perda da adjudicação que lhes fora consignada representa, efectivamente, aquilo que são as consequências típicas da anulação do concurso, e que lhe são directamente imputáveis numa linha de causalidade isenta de escolhos, enquanto que a possibilidade de vencer o novo concurso se apresenta como algo de meramente conjectural, sem potencialidade para destruir os efeitos lesivos que aquele acto de anulação trouxe para as requerentes.

Resta então saber se foi correcta a ponderação relativa feita no acórdão, através de um juízo de prognose e no contexto da situação concreta, no confronto dos proveitos a obter pelas requerentes com as consequências negativas para o interesse público, ali decidida no sentido da prevalência deste último.

Entendeu a decisão sob recurso que os prejuízos das requerentes teriam forçosamente de ceder perante a antevisão de severas consequências para o interesse público (do ponto de vista do combate à criminalidade e da segurança das pessoas e bens, decorrentes do atraso na implementação do sistema VTS), “de tão ostensiva que é a desproporção entre esses interesses e aqueles cuja satisfação instante a suspensão podia comprometer”.

Alegam as recorrentes, por seu lado, que não existem consequências negativas para o interesse público que prevaleçam sobre o proveito que deixarão de obter com o indeferimento da requerida suspensão, e que seria justamente com o decretamento desta que o interesse público poderia ser mais rapidamente salvaguardado, pelo que a mesma deveria ter sido deferida.

Cremos que lhes assiste, nesta parte, inteira razão.

Deve sublinhar-se, desde logo, que a comparação a estabelecer, em juízo de probabilidade ex ante, entre as condicionantes do interesse público (que, por norma, apontam sempre para o não decretamento das medidas) e os interesses ou proveitos das requerentes, não deve ser colocada em termos de contraposição radical entre os dois feixes de interesses.

Esse não é, seguramente, o modo mais adequado de equacionar o problema da tutela provisória dos particulares face às decisões administrativas, não podendo ver-se a Administração e a sociedade como meros pólos de interesses antagónicos.

Como é sabido, o interesse público terá sempre a envolvê-lo uma componente de valoração social marcadamente preponderante, uma vez que toda a actividade da Administração tende, por natureza, à prossecução de interesses vitais da comunidade. O acto unilateral de autoridade radica na própria razão de ser da Administração Pública, justificando-se a sua eficácia imediata apenas por exigências decorrentes da prossecução do interesse público

“A própria definição do interesse público pelo ordenamento jurídico-administrativo já co-envolve uma definição de limites externos à actividade da Administração destinados a garantir o respeito efectivo dos direitos e interesses legítimos dos particulares” (Pedro Machete, “O Direito”, Ano 123º-1991, Vols. II/III, pág. 296).

Mas isso não pode conduzir à absoluta e sistemática preponderância do interesse público sobre os interesses dos particulares requerentes das medidas provisórias, sob pena da inaceitável inevitabilidade objectiva do indeferimento de tais medidas em quaisquer circunstâncias, solução que o legislador não quis, naturalmente, consagrar.

A não inviabilização sistemática do deferimento das medidas provisórias tem pois, como se afirma no acórdão sob impugnação, que partir do pressuposto de que o interesse público com potencialidade bloqueadora tem de possuir um recorte especial, incomum, que torne insustentável o decretamento da medida em causa, à luz de critérios elementares de razoabilidade e proporcionalidade.

Numa linha de reforço das garantias dos particulares, na linha dos objectivos visados na Directiva nº 89/665/CEE, transposta para o direito interno pelo DL nº 134/98, o regime consagrado aponta claramente para que a situação de normalidade seja a da real possibilidade de adopção das medidas provisórias, ganhando cunho de excepção o seu não decretamento.

Esta é, aliás, a solução que melhor se compagina com a formulação negativa do citado nº 4 do art. 5º do DL nº 134/98, no qual se determina que as medidas “não serão decretadas se o tribunal (…) concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente”.

Na linha destes pressupostos, e atendendo aos contornos específicos da situação em análise, afastamo-nos claramente da solução a que chegou o acórdão sob recurso, tendo por evidente que os fundamentos por ele coligidos nos conduzem justamente à defesa da solução oposta.

Afirmou-se, em concreto, no acórdão:

“O sistema VTS é vital e urgente, como se deduz da recomendação da Assembleia da República ao Governo para que o mesmo fosse implementado a partir de 2001 e concluído em 2004 (Resolução n° 38/2001, a fls. 89), e igualmente das potencialidades que virá trazer. Destinando-se ao controlo do tráfego marítimo no continente, portuário e costeiro, permitirá a detecção de riscos de desastres ambientais como o que se verificou há pouco tempo com o navio petroleiro "Prestige", um combate mais eficaz ao tráfico de armas e estupefacientes, assim como favorecerá a luta contra o terrorismo e a migração ilegal (…).

Antevêem-se, por isso, como muito graves, sobretudo do ponto de vista do combate à criminalidade e da segurança de pessoas e bens, as consequências que o atraso na implantação desse sistema teria. E, se por um lado deve ter-se em mente que a natureza urgente do recurso contencioso tende a encurtar-lhe o tempo de duração provável, não pode esquecer-se o que são os dados da experiência adquirida, a mostrar que ainda assim, neste tipo de processos, envolvendo empresas de grande dimensão e interesses muito avultados, é frequente o esgotamento de todas as vias de impugnação jurisdicional - mesmo tendo por objecto decisões interlocutórias como a que mandou intervir os requeridos particulares - nisso se gastando, por vezes, vários anos.

Deste modo, os prejuízos das requerentes terão forçosamente de ceder perante a antevisão de tão severas consequências, de tão ostensiva que é a desproporção entre esses interesses e aqueles cuja satisfação instante a suspensão poderia comprometer.”

Ora, corroborando inteiramente as apontadas razões de urgência da instalação do sistema de segurança VTS, o que temos por adquirido é que o indeferimento da medida provisória de suspensão aqui em causa (relembre-se que falamos da suspensão do acto de 04.11.2002, que determinou a anulação do concurso público internacional para a implementação daquele sistema, já com a adjudicação atribuída às requerentes) não será o meio mais célere de responder à urgência de instalação do referido sistema de controlo e segurança, mas justamente o inverso.

Como bem referem as recorrentes, a situação presente não se pode confundir com aquelas mais comuns em que o requerente de medidas provisórias se encontra a pretender suspender o procedimento pré-contratual que ainda não findou, ou a discutir o acto de classificação final das propostas, situações em que a apontada urgência na implementação dos serviços públicos aconselhará, por norma, o indeferimento das medidas provisórias suspensivas.

Mas não é essa situação que enfrentamos. O que aqui está em causa não é o pedido de suspensão de um contrato, cuja imediata execução poderia ser entendida como necessária à salvaguarda do interesse público, mas antes, e ao invés, o pedido de suspensão de um acto que anulou um concurso cuja adjudicação havia já sido atribuída e comunicada às requerentes, tendo estas informado o IPM da aceitação dos termos da minuta do contrato que lhes foi remetida, e prestado inclusivamente a garantia bancária, nos termos do clausulado na referida minuta (cfr. matéria de facto).

Ora, a requerida suspensão provisória desse acto implicará, tão só, a possibilidade real de o concurso (e a consequente adjudicação) vir a ser mantido na ordem jurídica, caso venha a ser proferida no recurso contencioso uma decisão anulatória desse acto, permitindo, desse modo, a formalização do contrato de adjudicação.

A não concessão da medida, com paralisação dos efeitos desse acto, impossibilita as ora recorrentes de celebrar o contrato e efectuar o fornecimento do serviço posto a concurso.

Quer isto dizer que o argumento invocado no acórdão como fundamento da decisão denegatória (urgência da instalação do sistema VTS, vital para o controlo do tráfego marítimo, para a detecção de riscos de desastres ambientais e para o combate eficaz ao tráfico de armas e estupefacientes, ao terrorismo e à migração ilegal) não faz sentido na situação em análise.

Se é esse, efectivamente, o interesse público de especial relevância que se pretende salvaguardar, então o meio mais expedito de o conseguir ao alcance da Administração é a concretização da adjudicação a que procedeu no concurso anulado pelo acto cuja suspensão foi requerida.

E não se diga que a conflitualidade contenciosa e de pré-contencioso comunitário que esteve na origem do acto que anulou o concurso permite augurar uma maior celeridade na instauração do sistema VTS, através da abertura de um novo concurso.

É que, por um lado, esse novo concurso teria que decorrer com todas as suas fases de tramitação, culminando com uma nova adjudicação e posterior celebração do respectivo contrato; e, por outro lado, nada nos garante, antes a normalidade das coisas faz pressupor o contrário, que essa nova adjudicação não venha a ser objecto do mesmo, ou de maior, grau de conflitualidade contenciosa, interna e comunitária que, desse modo, reporia, com evidente atraso, os escolhos que agora se pretenderiam remover.

Note-se, aliás, que foi justamente esse objectivo de implementação urgente do sistema VTS que esteve na origem do indeferimento do pedido de suspensão de eficácia do despacho de adjudicação proferido no âmbito do concurso anulado pelo acto ora em análise, bem como o indeferimento da medida provisória, igualmente requerida, de intimação do Presidente do IMP para se abster de outorgar o contrato de adjudicação com as adjudicatárias, ora recorrentes (cfr. Ac. de 10.07.2002 – Rec. 550/02).

Poderá pois concluir-se que o interesse público reclamado pela Administração, e convocado no acórdão como fundamento da decisão denegatória (urgência da instalação do sistema VTS, vital para o controlo do tráfego marítimo, para a detecção de riscos de desastres ambientais e para o combate eficaz ao tráfico de armas e estupefacientes, ao terrorismo e à migração ilegal) não tem, afinal, na situação concreta dos autos, e no contexto da ponderação prevista no art. 5º, nº 4 do DL nº 134/98, a virtualidade de se sobrepor aos prejuízos invocados pelas requerentes, substanciados nos proventos que deixariam de obter, e que o acórdão revidendo considerou “bastante elevados”, pelo que a decisão impugnada fez, nessa parte, incorrecta aplicação do citado preceito legal.

E não se vê, nem foi invocado pela Administração, outro qualquer motivo específico de interesse público que possa, manifestamente, sobrepor-se aos interesses das requerentes, em termos de fundamentar o indeferimento da medida, razão pela qual se justifica o deferimento da medida provisória de suspensão dos efeitos do acto de 04.11.2002, que anulou o concurso em causa e a respectiva adjudicação.

Procedem, nestes termos, as conclusões Z e segs. da alegação das recorrentes, na parte em que se reportam ao acto de 04.11.2002.

(Decisão)

Com os fundamentos expostos, acordam em conceder parcial provimento ao recurso, e, em consequência:

a) revogar a decisão impugnada na parte em que indeferiu as medidas provisórias referentes ao despacho de 04.11.2002, confirmando-a no restante;

b) deferir o pedido de suspensão dos efeitos desse acto, nos termos do disposto no art. 5º, nº 4 do DL nº 134/98, de 15 de Maio.

Sem custas.

Lisboa, 1 de Abril de 2004

Pais Borges – Relator – António Samagaio – Azevedo Moreira – Isabel Jovita – Santos Botelho – Adérito Santos – Rosendo José (Vencido conforme declaração junta – Angelina Domingues (Vencida pelas razões de voto do Sr. Consº Rosendo José) – Abel Atanásio (vencido, de acordo com a declaração de voto do Sr. Consº. Rosendo José).

Voto vencido pelas seguintes razões:

O Acórdão decide deferir o pedido de suspensão de eficácia do despacho do membro do Governo que determinou a anulação do concurso público internacional para a aquisição e montagem operacional do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo, por entender que tendo a entidade recorrida invocado urgência na aquisição e implementação daquele Sistema, a forma mais rápida, directa e simples de atingir esse interesse público era concluir o procedimento em que proferiu a anulação, agora como se ela não existisse, e no caso de querer dar prevalência à urgente prossecução do interesse público que invoca, adquirir os bens e serviços à concorrente que tinha seleccionado para o efeito no procedimento anulado.

Ou seja, o Acórdão enclausurou a Administração nos próprios argumentos que esta apresentara e respalda-se nesta forma de tratar o problema.

Não nos parece boa solução.

Efectivamente, a anulação baseou-se em que a adjudicação sofria do vício de violação de lei em virtude de o critério de adjudicação usado na escolha da proposta não se conformar com a lei

E, a Administração - consta da matéria de facto - não se limitou a anular o concurso nem o fez por ter desistido de adquirir os bens e serviços que se propunha adquirir desde o início.

Pelo contrário, continua interessada no aprovisionamento e para isso até desenvolveu o acto inicial do procedimento que está apontado no n.º 9 da matéria de facto, e consistiu na autorização de abertura de novo concurso internacional, ao mesmo tempo que determinou o curto prazo de sete dias para ser concluído e apresentado à aprovação novo Programa de Concurso e Caderno de Encargos.

O Consórcio escolhido para a adjudicação no concurso anulado impugna aquela anulação e pede nestes autos a suspensão de eficácia do acto de anulação do concurso e do acto autorizativo da abertura de novo concurso.

Contra esta pretensão cautelar a autoridade requerida sustentou:

- que constitui um imperativo de interesse público para o Estado Português e para prosseguir os compromissos internacionais que assumiu, a implantação no mais curto espaço de tempo de um sistema de controlo de tráfego marítimo.

- E a satisfação desse interesse não pode esperar até à decisão do recurso contencioso, porque a urgência em atingir aquele objectivo não se compadece com protelamentos, tem de se atingir no mais curto prazo possível.

- As medidas pedidas obstam a, que a Administração alcance o objectivo que visa e determinam um protelamento ilimitado, visto que se prevê que durará até ao momento do transito em julgado dos recursos directos já interpostos e dos recursos jurisdicionais que se seguirem.

Ao decidir conceder a medida o Acórdão tem subjacente a ideia de que o «único» motivo que presidiu à anulação foi a defesa da legalidade e que esse objectivo não é um fim a cargo da Administração, nem é um interesse público materializável, pelo que tem de ceder perante o evidente interesse dos requerentes na suspensão.

É verdade que a anulação teve como escopo prosseguir o interesse público pela via da legalidade.

E moveu-se dentro dos ditames do direito, porque sendo a legalidade o fundamento e limite da prossecução do interesse público, este só pode ser prosseguido na sua estrita observância.

Assim, a legalidade não é o ou um determinado interesse público que a Administração prosseguiu, pelo que não pode ser comparada, nem é comparável em valia, com o interesse público material no aprovisionamento que a Administração visa atingir.

O que a lei manda comparar e ponderar pelo Tribunal para decidir a providência é o balanceamento entre os direitos ou interesses privados susceptíveis de serem lesados com a execução e os interesses públicos sacrificados com a eventual adopção da medida, o que envolve também o reverso ou formulação positiva da ponderação entre o interesse público instante na rápida obtenção do aprovisionamento com observância do direito aplicável e o interesse particular em que o contrato seja concluído.

Mas este equilíbrio supõe sempre que a Administração se moveu dentro da legalidade, pelo que apenas quando fosse de considerar evidente a ilegalidade da anulação do concurso se poderia admitir a conclusão que fez vencimento.

De contrário há que procurar um equilíbrio que permita a realização do interesse público cuja urgência continua de pé.

Ou seja, e este é o aspecto nuclear, não existe prossecução do interesse público separado da legalidade, ao lado desta ou desprezando-a. Só existe prossecução do interesse público no e através do uso de meios legais. Os fins não justificam os meios.

Por outro lado, o acto de anulação administrativa teve efeitos exclusivamente destrutivos, pelo que estando em situação idêntica à do acto de conteúdo puramente negativo, não pode ser suspensa jurisdicionalmente, sob pena de o tribunal fazer cessar o esforço de legalidade da Administração sem sequer apreciar se ele é ou não juridicamente correcto, e sobretudo traduz-se em o Tribunal fazer administração activa ao impôr uma solução que a Administração entende não poder ela mesma adoptar por ser ilegal.

O que importa considerar para a apreciação da pretensão são os efeitos da medida pretendida sobre o procedimento e o acto que nele há-de vir a ser proferido e não o acto anulatório.

Pois bem, o consórcio requerente apercebeu-se disto, de que o que importava eram os efeitos da anulação do anterior procedimento que consistem em possibilitar a abertura de um novo procedimento e, por isso mesmo, pediu, ao lado da suspensão de eficácia do acto anulatório, a suspensão deste novo procedimento. É que só esta suspensão do novo procedimento é um efeito suspensível porque só aqui se surpreende um conteúdo positivo da anulação do anterior concurso.

Além disso, como a decisão da Subsecção disse que não era susceptível de suspensão o acto de abertura de novo concurso, confundiu-se agora no Acórdão, uma vez mais, os efeitos do acto com o procedimento, e olvidou-se que importa determinar é se faz sentido e se tem utilidade suspender o avanço do novo procedimento, independentemente da natureza do acto proferido para o iniciar.

Do ponto de vista do procedimento, o que sucede com a decisão que fez vencimento é que suspenso o acto de anulação do concurso recobra eficácia o acto anterior de adjudicação e a Administração do mesmo passo que fica impedida de prosseguir com o novo concurso e através dele atingir o mais rapidamente possível a realização do interesse público é obrigada a ficar paralisada ou recuar na sua concepção de legalidade por ordem do Tribunal, mas sem fundamento e sem censura, e celebrar o acordo de fornecimento com o concorrente escolhido no acto anulado. Ou seja deixa a Administração sem uma saída razoável, jurídica e consequente.

Atentos os interesses realmente em confronto, porque o restante são dados formais ou conformadores da situação aos quais não há que atender em sede das medidas cautelares em apreciação, entende-se que não deve conceder-se a medida pedida de suspensão de eficácia da anulação, tal como decidiu o acórdão da Subsecção, assim permitindo que a Administração avance no procedimento para a escolha de contratante que realize finalmente o interesse público urgente de dotar o país daqueles meios de vigilância.) –

Rosendo José