Quando foi proferido o acórdão 0220/05?

O acórdão foi proferido em 30 de setembro de 2009.

Acórdão STA (2009) — Declaração de ilegalidade de normas

Referências Legais

Legislação Nacional

CONST76 ART119 N1 H ART65.
DL 380/99 DE 1999/09/22 ART69 N1 ART71 ART72 ART73 ART49 ART97 ART157 ART6 ART48 ART47 ART7 ART42.
DL 151/95 DE 1995/06/24 ART1 ART5.
DL 502/71 DE 1971/11/18 ART11 N3 ART1.
L 48/98 DE 1998/08/11 ART5.
DL 329/95 DE 1995/12/09 ART2 N2.
CPA91 ART5 N2.
DRGU 2/88 DE 1988/01/20 ART3 N2.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC1195/05 DE 2008/05/21.; AC STA PROC116/75 DE 2007/10/11.; AC STA PROC44087 DE 1999/02/23.

Doutrina

ALVES CORREIA MANUAL DE DIREITO DO URBANISMO 3ED PAG532.
GOMES CANOTILHO E OUTRO CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA ANOTADA 3ED PAG330.

Sumário

I- Nos termos do artigo 65 da Constituição da República Portuguesa, «é garantida a participação dos interessados na elaboração dos instrumentos de planeamento urbanístico e de quaisquer outros instrumentos de planeamento físico do território».

II- E, de acordo com o regime legal do direito ordinário, concretizador da garantia de participação procedimental (arts 6º, 7º e 48º, do DL 380/99, de 22 de Setembro), o momento privilegiado para assegurar a participação consciente, informada e eficaz dos interessados é a fase de discussão pública, período durante o qual podem formular reclamações, observações, sugestões e pedidos de esclarecimento.

III- Para assegurar a eficácia da participação procedimental, a proposta de plano submetida a discussão pública deve estar aberta a modificações, maxime às que resultem dos contributos dos interessados.

IV- Sob pena de a fase de audição se tornar impraticável e interminável, nem toda a alteração da proposta determina a reabertura da discussão pública.

V- Esta só se torna imperativa, à luz da garantia de participação procedimental, se a modificação introduzida consubstanciar uma inovação normativa essencial, que represente a negação dos pontos nucleares que formaram a substância do texto legal participado, com consagração de soluções fundamentalmente diferentes.

VI- Os artigos 3º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, em que se enunciam vários princípios ordenadores da actividade administrativa, não constituem parâmetros de aferição da ilegalidade dos regulamentos, já que esta advém sempre da infidelidade deles relativamente à fonte legal de que imediatamente promanam.

Texto Integral

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A Associação dos Amigos de Castelo do Bode, com sede no Hotel dos Templários, largo de Cândido dos Reis, nº 1, em Tomar, e

A…, B…, C…, D…, E…, F…, G…, H…, I…, J…, L…, M…, N..., O…, P…, Q…, R…, S…, T…, U…, V…, Lda., X…, Z…, AA… Lda., AB…, AC… Lda., AD…, AE…, AF…, AG…, AH…, AI…, AJ…, AL…, AM…, AN…, Lda., AO…, Lda, AP…, AQ…, AR…, AS…, AT…, AU…, AV…, AX…, AZ…, BA…, BB…, BC…, BD…, BE…, BF…, BG…, BH…, BI…, BJ…, BL…, BM…, BN…, BO…, BP…, BQ…, BR…, BS…, BT…, BU…, Lda., BV…, BX…, BZ…, CA…, CB…, CC…, CD…, CE… e CF…, todos melhor identificados nos autos, intentaram contra o Conselho de Ministros, acção administrativa especial de impugnação de normas, pedindo a declaração de ilegalidade, nos termos dos arts. 72, nº 1, e 73, nº 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), das normas contidas no Regulamento do Plano de Ordenamento da Albufeira de Castelo do Bode (POACB), aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros (RCM) nº 69/2003, de 10 de Maio, «em especial as contidas no nº 3 do art. 8º, na alínea f) do nº 2 do artigo 6º, na alínea a) do nº 11 artigo 19º, na alínea b) do nº 8 do artigo 14º, no artigo 15º, no artigo 16º e na alínea h) do nº 2 do artigo 6º» desse Regulamento.

Argumentam, em síntese, que:

-o POACA é ineficaz, por deficiente publicação e legibilidade do Diário da República das respectivas plantas, que dele fazem parte integrante;
-as normas contidas nos arts 20, nº 1 e 21, nº 1, do POACA são ilegais, por invadirem a esfera de competência municipal e as regras de delimitação dos conteúdos materiais dos planos especiais, face aos planos municipais de ordenamento do território;
-a composição da comissão técnica de acompanhamento do POACB viola o disposto no art. 47 do DL 390/99, de 22.9 (RJIGT), afectando essa validade todo o procedimento de aprovação do próprio POACB;
-o despacho do Secretário de Estado do Ordenamento do Território e Conservação da Natureza, que aprovou a referida comissão técnica de acompanhamento, padece do vício de incompetência, com consequente invalidade do procedimento de aprovação do POACB;
-o POACB é ilegal, por preterição das formalidades essenciais da audição da Secretaria de Estado do Turismo, imposta pelo art. 1, nº 3, do DL 502/71, de 18.11, da Secretaria de Estado do Turismo, do inquérito público, pois que, após a realização daquele, houve alteração substancial do plano, com a criação de uma nova zona de recreio balnear;
-o art. 8, nº 3, do POACB é ilegal, por violar o conteúdo essencial do direito de propriedade dos recorrentes e contrariar o âmbito legal da servidão de margens, definida nos arts 12, nº 1 e 3, nºs 1 e 3, do DL 468/71 (LTDH);
-o art. 6, nº 2, al. f), do POACB, que interdita a instalação de jangadas privativas, padece de falta de fundamentação e viola o princípio da proporcionalidade e os arts 1, nº 1, do DL 502/71, de 18.11, e 3, nº 2, do DR 2/88, de 20.1;
-o art. 19, nº 11, do POACB, que condiciona o licenciamento de pontões/embarcadouros à existência de habitação licenciada e à construção de fossas estanques com 25 m^3, viola o princípio da proporcionalidade;
-as normas contidas no art. 14 do POACB, que consagram zonas de recreio balnear e respectivas zonas de protecção, violam o princípio da proporcionalidade e o conteúdo essencial do direito de propriedade dos autores;
-os arts 15 e 16 do POACB, que criam zonas de navegação restrita e zonas de sensibilidade ecológica violam o princípio da proporcionalidade e a regra da compatibilização dos diferentes usos das albufeiras de águas públicas e padecem de vício de forma, por deficiente fundamentação;
-a norma contida na al. h), do nº 2, do art. 6, do POACB, que interdita a utilização de embarcações propulsionadas a motores a dois tempos, viola o art. 3, nº 2, do DR, 2/88, de 20.1, na redacção dada pelo DR 37/91, de 23.6.

Na contestação (fl. 148 a 176, dos autos), o Réu (R) Conselho de Ministros (CM) sustenta que os Autores (AA) carecem de legitimidade para a acção proposta e que foi extemporânea a arguição da ilegalidade do despacho (nº 23850/2000), que designou a comissão técnica de acompanhamento da elaboração do Regulamento do POACB, bem como do vício de incompetência, igualmente imputado pelos autores a esse despacho (vd. fls. 156/157, dos autos).

Os AA apresentaram peça processual, que designaram de ‘réplica’ (fls. 186 a 210, dos autos), na qual responderam às questões prévias, da ilegitimidade activa e da extemporaneidade, suscitadas pelo Réu, na contestação.

O Exmo Magistrado do Ministério Público pronunciou-se, a fls. 443, ss., dos autos, pela improcedência da acção, nos termos seguintes:

A Associação dos Amigos de Castelo de Bode vem pedir a ilegalidade de normas contidas no Regulamento do Plano de Ordenamento da Albufeira de Castelo do Bode, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 69/2003, de 10 de Maio.

Alega a Autora que esse Regulamento enferma de ineficácia por deficiente publicação e que as normas contidas nos artigos 20º n.º 1 e 21º n.º 1 do Plano são ilegais por invadirem a esfera dos planos municipais a que corresponde a incompetência absoluta e que foram violadas normas que regulam a elaboração de planos especiais de ordenamento do território (não representação, na comissão de acompanhamento do Plano, dos interesses a salvaguardar e implicações técnicas a considerar na área desse Plano) e que o Secretário de Estado não tinha competência para fixar a composição da Comissão de acompanhamento.

Alega, ainda, que foi violado o disposto no n.º 3 do art.º 1.º do Dec. Lei n.º 502/71, de 18.11 por falta de audição da Secretaria de Estado de Turismo; que houve alteração significativa do conteúdo do Plano após o inquérito público; que existe ofensa do conteúdo essencial do direito de propriedade nas normas contidas nos artigos 12.º n.º 1, conjugado com os números 1 e 3 do art.º 3.º do Dec. Lei nº 468/71, de 5.11, nas alíneas f) do n.º 2 do art.º 6.º (interdição de jangadas privativas), na alínea a) do nº 11 do art.º 19.º (restrições à instalação de pontões/embarcações), na alínea b) do n.º 8 do art.º 14.º (zonas de protecção ao receio balnear), nos artigos 15.0 e 16.0 (zonas de navegação restrita e zonas de sensibilidade ecológica) e na alínea a) do n.º 11 do art.º 19.º (restrição à instalação de pontões/embarcadouros)

E alega, ainda, que nas normas contidas nos artigos 15º e 16º do Plano há violação do princípio da proporcionalidade e da regra da compatibilização dos diferentes usos das albufeiras de águas públicas e violação do artº 3º, nº 2, alínea c) do Decreto Regulamentar nº 2/88, de 20 de Janeiro na norma contida na alínea h) do nº 2 do artº 6º (interdição de embarcações propulsionadas por motores de combustão interna a dois tempos),

Quanto à violação do princípio da publicidade alega a Autora que nem a planta síntese, referida na Resolução do Conselho de Ministros, nem a planta de condicionantes do Plano de Ordenamento são legíveis, na forma em que se encontram publicadas, sendo "claro que a possibilidade de consulta, em certos locais não substitui nem pode substituir a publicação legal obrigatória em jornal oficial.

E óbvio que, perante as “plantas à escala de 1/25.000 … reduzidas para o formato A4 do Diário da República”, torna inútil “qualquer tentativa de compreensão das consequências da aprovação do plano sobre uma dada parcela.”

Todavia, é patente que a publicação da planta do Plano de Ordenamento em causa, nomeadamente com os requisitos pretendidos pela Autora (as consequências desse Plano sobre todas as parcelas), não é tecnicamente possível, já que não pode pretender-se que no Jornal Oficial se publique, em escala menor e em formato diferente, todas as consequências daquela Resolução do Conselho de Ministros - veja-se, por exemplo, a publicação do traçado das auto-estradas,

Indicando aquela Resolução os locais onde as plantas que dessa Resolução constam não foi violado o princípio da publicidade,

Quanto à invocada incompetência absoluta alega a Autora que as normas contidas nos artigos 20º nº 1 e 21º nº 1 do Plano são ilegais por invadirem a esfera da competência municipal e as “regras de delimitação dos conteúdos materiais dos planos especiais (PEOT) face aos planos municipais de ordenamento do território (PMOT)”,

Assim, aquelas normas, procederiam “a classificação do uso do solo, contendo alterações à classificação preexistente, designadamente através de alterações dos perímetros urbanos e consequente reclassificação do uso do solo urbano em rural”, sendo que a classificação do uso do solo, “assentando na distinção fundamental entre solo urbano e rural, compete aos planos municipais”,

Da leitura dos referidos artigos 20º nº 1 e 21º nº 1 não se vê que o Plano de Ordenamento da Albufeira proceda a qualquer classificação dos solos,

Todavia, conforme se vê da Resolução em causa o Plano foi elaborado tendo em consideração o disposto no artº 49º do Decreto - Lei nº 380/99, de 22 de Setembro.

Nos termos dessa disposição legal, “os planos especiais de ordenamento do território (nos quais cabe o aqui em causa, de acordo com o disposto no nº 3 do artº 42º do mesmo diploma) são aprovados por resolução do Conselho de Ministros, a qual deve consagrar as formas e os prazos, previamente acordados com as câmaras municipais envolvidas, para a adequação dos planos municipais de ordenamento do território abrangido e dos planos intermunicipais do ordenamento do território quando existam”.

Ora, parece não haver dúvidas de que os planos municipais resultantes da aprovação dos planos especiais pelo Governo, compete aos municípios, embora adequados aos planos especiais,

Adequando-se os planos municipais aos planos especiais, “as situações em que os planos municipais de ordenamento do território abrangidos não se conformem com as disposições do POACB, deve o respectivo plano municipal de ordenamento do território ser objecto de alterações a processar nos termos e prazo do artigo 97º do Decreto-Lei nº 380/99, de 22 de Setembro”, conforme dispõe o nº 2 da Resolução em causa.

Assim, sempre competirá ao Governo e ao Conselho de Ministros artigos 46º e 49º do referido Decreto-Lei nº 380/99 - reconhecer “a vocação para o processo de urbanização e edificação” de áreas identificadas no plano síntese e assinalar “os espaços que reúnem condições para o desenvolvimento turístico não incluídos nas áreas de uso urbano”, conforme os artigos 20º nº 1 e 21º nº 1 referidos, competindo a definição do uso dos solos aos planos municipais, de acordo com o disposto no nº 1 do artigo 42º do referido Decreto-Lei nº 380/99.

Todavia, prevendo os planos municipais de ordenamento do território a sua adequação aos planos especiais - permitindo-se, assim, a alteração dos planos municipais pelos planos especiais - não pode deixar de entender-se que o regime do uso do solo definido nos planos municipais pode ser reclassificado ou alterado através do procedimento de alteração consubstanciado no Regulamento em causa, conforme se alcança do disposto no nº 2 do artº 42º do referido Decreto-Lei nº 380/99 - veja-se o disposto no artº 33º do POACB.

Improcede, assim, o alegado vício da incompetência absoluta.

Relativamente ao vício de forma por violação das normas que regulam a elaboração dos planos especiais do ordenamento do território e preterição de formalidades essenciais, alega a Autora que o despacho que fixa a composição da comissão técnica de acompanhamento do POACB padece de vício de violação de lei, de erro sobre os pressupostos de direito e de incompetência do secretário de Estado do Ordenamento do Território e da Conservação da Natureza.

No que se refere ao primeiro, diz que aquela Comissão Técnica “ao não integrar quaisquer elementos que, de alguma forma, pudessem representar e defender os interesses ligados à prevenção de fogos florestais e à náutica de recreio, a comissão técnica de acompanhamento do POACB não traduziu a diferente natureza dos interesses que importava salvaguardar no seu perímetro, em violação do disposto no artigo 47º do RJIGT.”

Dispõe o artº 47º do Decreto - Lei nº 380/99, de 22 de Setembro ao abrigo do qual foi aprovada a Resolução em causa, conforme dela consta - que “a elaboração técnica dos planos especiais de ordenamento do território é acompanhada pela comissão mista de coordenação cuja composição deve traduzir a natureza dos interesses a salvaguardar, designadamente pela participação de organizações não governamentais de ambiente, e a relevância das implicações técnicas a considerar.

Conforme o despacho 23850/2000, do Secretário de Estado do Ordenamento do Território aquela Comissão técnica foi constituída por um representante de cada município abrangido, do Instituto da Água, da Direcção Regional do Ambiente e do Território do Centro e da Direcção de Lisboa e Vale do Tejo, da Direcção-Geral das Florestas, Direcção Geral do Ordenamento do Território e Desenvolvimento Urbano, Direcção Geral do Turismo, EPAL, e de organizações não - governamentais de ambiente.

Ora, esta disposição legal não impõe que a comissão integre obrigatoriamente as entidades ligadas à prevenção de fogos florestais ou à náutica de recreio.

Se por um lado, os pareceres do Conselho da Náutica de Recreio não são obrigatórios, nos termos do nº 2 do artº 2º do Decreto-Lei nº 329/97, de 9 de Dezembro, por outro, no que à floresta respeita da referida Comissão fazia parte um representante da Direcção Geral de Florestas e das Direcções Regionais do Ambiente.

Quanto à alegada incompetência do Secretário de Estado do Ordenamento do Território e da Conservação da Natureza, ela não se verifica, pois que, tal competência foi delegada pelo despacho nº 25784/99 publicado no DR, II Série, de 30.12.1999.

Relativamente aos erros sobre os pressupostos de direito do despacho que fixa composição da comissão técnica esse vício decorreria da circunstância de o acompanhamento do plano que teve início em Novembro de 2000 mais de um ano após a entrada em vigor do RJIT, ainda ficasse submetido ao regime anterior àquele diploma.

Conforme diz a Autora a composição da comissão foi determinada nos termos do n.º 2 do art.º 5.º do Decreto - Lei n.º 151/95, de 24 de Junho.

Nos termos do art.º 157.0 do RJIGT, “o acompanhamento da elaboração dos planos especiais … que se encontre em curso à data da entrada em vigor, continua a reger-se respectivamente pelo disposto no art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 151/95, de 24 de Junho ...)

Ora, conforme se vê da Resolução objecto desta acção, o procedimento de elaboração do POACB foi iniciado ao abrigo daquele Decreto-Lei n.º 151/95.

Encontrando-se em curso a elaboração desse Plano, à data da entrada em vigor do RJIGT - 22.11.99 - a composição da comissão deveria ter sido determinada ao abrigo daquele Decreto - Lei, como foi.

Quanto à violação do disposto no n.º 3 do art.º 1.º do Decreto -Lei n.º 502/71, de 18 de Novembro, também se me afigura que não ocorre o vício apontado.

De facto, competindo a elaboração dos planos especiais de ordenamento do território ao Governo e a sua aprovação ao Conselho de Ministros - artigos 42.º e 49.º do referido Decreto-Lei n.º 380/99 - afigura-se me revogada essa disposição legal.

No que toca à alteração do plano aprovado pelo Conselho de Ministros que divergirá do plano posto à discussão pública, alega a Autora que, não se diga que a “inexistência (de uma zona balnear no plano sujeito a discussão pública) é desprovida de relevância prática, pois a criação de uma praia pública em determinado ponto tem evidentes consequências para os proprietários dos terrenos marginais nesse local … pois estes, ao não terem tido conhecimento tempestivo da vinculação que só a posteriori veio a incidir sobre o local, ficaram, como resulta evidente, impedidos de exercer uma participação oportuna e consciente no procedimento."

Se, por um lado, as alterações ao Plano surgem até pela consulta pública, por outro, o que a Autora invoca é, essencialmente, a ofensa do conteúdo essencial do direito de propriedade, designadamente, pelo disposto no n.º 3 do artº 8.º do POACB.

Assim, alega que, à luz dessa disposição, “parece encontrarem-se os proprietários, não apenas a permitir a permanente devassa das suas propriedades para acesso e circulação em torno da água - o que só por si, é inaceitável, sobretudo numa faixa com a extensão prevista no POABC - mas inclusive, a própria permanência de estranhos na sua propriedade, por exemplo, para piquenicar à beira da água.”

E, tendo por base aquela alegada ofensa do direito de propriedade, invoca a ilegalidade daquele n.º 3 do art.º 8.º por contrariar o âmbito legal da servidão da margem definida na LTDH.

Da leitura dessa disposição apenas se constata que “é interdita a construção de vedações perpendiculares à margem que possam impedir a livre circulação em torno do plano da água.”

Daí que essa norma não tem o alcance que a Autora pretende, pois que, na área de intervenção do POACB aplicam-se todas as servidões administrativas constantes da legislação em vigor, conforme o n.º 1 do art.º 5.º desse Plano, e daí que não ocorra a alegada violação do disposto no art.º 12.º n.º 1 do Decreto - Lei n.º 468/71 de 5.11.

Alega a Autora que a norma contida na alínea f) do n.º 2 do art.º 6.º daquele Plano é ilegal, por ofensa do art.º 5.º n.º 2 do Código do Procedimento Administrativo e dos artigos 1.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 502/71 de 18 de Novembro e 3.º, n.º 2 do Decreto Regulamentar n.º 2/88, de 20 de Janeiro.

Diz essa alínea que no plano de água é interdito o estacionamento, a lavagem, o abandono de embarcações e a instalação de jangadas privativas, com excepção das situações definidas no presente regulamento.

Ao invés do que alega a Autora estão previstas excepções, designadamente, as constantes do n.º 3 do art.º 14.º, não se entendendo, por outro lado, a afirmação de que os princípios “da maior compatibilização possível são violados.”

De facto, visto o POACB e o disposto no n.º 1 do Decreto-Lei n.º 502/71, se bem se interpreta a posição da Autora, o que ela pretende é a eleição do aproveitamento secundário da albufeira de Castelo do Bode como aproveitamento principal.

A albufeira do Castelo de Bode está classificada como albufeira de águas públicas protegida, pelo Decreto Regulamentar n.º 2/88, de 20 de Janeiro.

Conforme a Resolução que aprovou o Plano em causa, a albufeira serve “mais de 2 milhões de habitantes da área da Grande Lisboa e dos municípios limítrofes, o que representa cerca de um quinto da população nacional, estando previsto o aumento, da população a ser abastecida a partir desta albufeira.”

Daqui que se não entenda que a interdição de jangadas (diga-se, privadas) seja atentatória do direito de propriedade, “pois este direito é também integrado pelas vantagens de facto que ele proporciona e, considerando a enorme utilidade das jangadas para a plena fruição das propriedades onde se implantam, o que mais valoriza estes terrenos é precisamente a sua localização contígua ao plano de água a e o acesso directo às mesmas que tal localização proporciona, só efectivável mediante a instalação de uma jangada … no mínimo, uma restrição ofensiva do princípio da proporcionalidade e insusceptível de materializar uma compatibilização dos diferentes usos entre si e destes com a protecção do ambiente natural - quanto mais “a maior compatibilização possível” dos mesmos.”

Para além da circunstância de parecer não admitir-se que as jangadas estão (ou seriam) instaladas em “terreno alheio”, este Supremo Tribunal, no douto Acórdão proferido em 18.8.04, no processo n.º 801/047- onde a Autora requereu a suspensão de eficácia da norma contida na alínea f) do n.º 2 do art.º 6.º do Regulamento em causa, veio dizer:

“Ora, e se confinarmos o problema dos autos à sua devida escala, não se vê de que modo a proibição de se instalarem jangadas privativas na barragem de Castelo do Bode possa ferir algo que a Constituição absolutamente salvaguarde. E uma verdade «per se nota» que a retirada desses artefactos humanos da paisagem natural não pode afectar o ambiente, ou o urbanismo, ou o ordenamento do território, ou sequer a segurança das populações - mau grado o infecundo argumento, imaginado pelos requerentes, de que as jangadas podem servir de «refúgio» («sic») para as populações na eventualidade de incêndios. Decerto que a interdição do uso das jangadas prejudica a «qualidade de vida», «latissimo sensu», dos vários utilizadores delas - e os requerentes não se cansaram de afirmá-lo ou sugeri-lo no seu requerimento inicial. Mas a «qualidade de vida» a que a Constituição faz efectivamente referência (cfr. o seu art. 66°) refere-se aos prolongamentos antropológicos dos valores ambientais, ou seja, a todo o envolvimento, natural ou transformado pelo homem, em que se desenvolva a vida da generalidade dos Portugueses. Portanto, tal qualidade de vida não tem a ver com um qualquer «standard» de comodidade, conforto ou bem-estar atingido por um determinado grupo de pessoas mediante a posse e fruição de certas coisas até porque seria completamente estulto entrever na Constituição a regra de que não são regressivas as situações de desfrute de objectos por parte dos cidadãos.”

Logo se vê que se não verifica a alegada violação do princípio da proporcionalidade.

Por último, alega a Autora a falta de fundamentação, quer para a interdição da instalação das jangadas, quer quanto à “manifesta incongruência entre os elementos gráficos e a parte regulamentar do plano, a qual gera dúvidas legítimas sobre a razoabilidade e o bem - fundado das inúmeras interdições, condicionamentos e restrições a que se resume o POACB …”

Diz-se na Resolução do Plano que “o ordenamento do plano de água e zona envolvente procura conciliar a forte procura desta área com a conservação dos valores ambientais e ecológicos e, principalmente, a preservação da qualidade da água, bem como o aproveitamento dos recursos através de uma abordagem integrada das potencialidades e das limitações do meio, com vista à definição de um modelo de desenvolvimento sustentável para o território.”

E óbvio, e imperioso que nessa procura, se definam interdições.

Das interdições, a Autora realça, quase só, as que atingem o direito de propriedade dos seus associados.

Contudo, “a associação tem como fins principais a preservação do património paisagístico e ecológico da zona envolvente da albufeira da barragem de Castelo de Bode fomentando a correcta utilização da albufeira e zonas envolventes, colaborando com outras entidades oficiais e particulares para o fim em vista e tentando impedir a degradação do ambiente natural existente,” conforme o art.º 5.º dos seus Estatutos.

Visto o Plano aprovado pela albufeira e a defesa dos interesses dos associados da Autora efectuada nesta Acção dir-se-á que a fundamentação para as interdições está “principalmente na preservação da água” que será um objectivo, também, a atingir pela Associação - tentar impedir a degradação do meio ambiente.”

Mas não só.

De facto, de acordo com o disposto no n.º 2 do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro, “os planos especiais de ordenamento do território constituem um meio supletivo de intervenção do Governo, tendo em vista a prossecução de objectivos de interesse nacional com repercussão espacial, estabelecendo regimes de salvaguarda de recursos e valores naturais e assegurando a permanência de sistemas indispensáveis à utilização sustentável do território.”

E será na “prossecução de objectivos de interesse nacional”, fundamentalmente "na preservação da qualidade da água", ou seja, na protecção do ambiente, que as interdições e as permissões, designadamente, as dos barcos a motor, nas condições e características definidas no Plano (pelos poderes concedidos pelo Dec. Lei n.º 30/99) "limitarão" o direito dos proprietários dos terrenos envolventes ao plano da água, sabido é que "o direito de propriedade não é um direito absoluto, podendo comportar limitações, restrições ou condicionamentos, particularmente importantes no domínio do urbanismo e do ordenamento do território, em que o interesse da comunidade tem de sobrelevar o do indivíduo", conforme se disse no douto Acórdão deste Tribunal, proferido no recurso n.º 761/04, como, de resto, este Tribunal vem acentuando.

No que toca à violação na norma contida na alínea h) do n.º 2 do art.º 6.º do Plano do disposto no n.º 2 do art.º 3.º alínea c) do Decreto Regulamentar n.º 2/88, de 20 de Janeiro, na redacção dada pelo Decreto Regulamentar n.º 37/91, tal violação não ocorre, pois que, tendo os planos especiais de ordenamento do território natureza regulamentar - art.º 42.º n.º 1 do Dec. Lei n.º 380/99, de 22.9, com o Plano em causa aquela norma do Decreto Regulamentar foi revogada.

Por último dir-se-á que, das várias questões suscitadas na petição, designadamente, as referentes à delimitação das zonas de navegação restrita e de sensibilidade ecológica, bem como as referentes à imposição das fossas estanques, este Tribunal não as pode sindicar, pois que, são questões essencialmente técnicas a que escapam conhecimentos dessa natureza.

Assim sendo, é meu entendimento que a acção deverá ser julgada improcedente.

2. A fls. 457, ss., dos autos, foi lavrado despacho saneador, no qual, além do mais, se julgou improcedente a excepção de extemporaneidade, bem como a de ilegitimidade activa, relativamente à Autora AACB, julgando-se improcedente esta mesma excepção, quanto aos restantes AA.

Nesse mesmo despacho, foram as partes notificadas para alegações.

Os AA apresentaram alegação (fls. 463 a 497, dos autos), com as seguintes conclusões:

1.O Regulamento do Plano de Ordenamento da Albufeira de Castelo do Bode (POACB), ao não proceder à publicação, por forma legível, das plantas de síntese e de condicionantes, é ineficaz, por violação do princípio da publicidade, plasmado no nº 1 do artigo 5º do Código Civil e no artigo 119º da Constituição.
2.As normas contidas nos artigos 20º, nº 1, e 21º, nº 1, do POACB, são ilegais, por, ao procederem à classificação do uso do solo, invadirem a esfera de competência municipal e as regras de delimitação dos conteúdos materiais dos planos especiais face aos planos municipais de ordenamento do território, vício que corresponde a incompetência absoluta, devendo ser, por consequência, desaplicadas aos Autores e declarada a respectiva ilegalidade.
3.Ao não integrar o Serviço Nacional de Bombeiros e o Conselho da Náutica de Recreio na Comissão de Acompanhamento do Plano, o Despacho nº 23850/2000, de 22 de Novembro, do Secretário de Estado do Ordenamento do Território e da Conservação da Natureza, não assegurou a representação dos interesses a salvaguardar e as implicações técnicas a considerar na área do POACB, em clara violação do disposto no artigo 47º do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial (RJIGT), padecendo do vício de violação de lei.
4.Ao mesmo tempo, tendo a Comissão de Acompanhamento do Plano sido constituída nos termos do nº 2 do artigo 5º do Decreto-Lei nº 151/95, de 24 de Junho, ex vi do nº 1 do artigo 157º do RJIGT, e não ao abrigo do disposto do artigo 47º do RJIGT, por não ser aplicável, ao caso sub judicio, o regime contido no Decreto-Lei nº 151/95, de 24 de Junho, padece o Despacho n.º 23850/2000, de 22 de Novembro, do vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito.
5.Não tendo sido assegurada a prévia audiência da Secretaria de Estado do Turismo, como imposto pelo Decreto-Lei n.º 502/71, de 18 de Novembro, o POACB é ilegal, por preterição de uma formalidade essencial.
6.Por ter sido significativamente alterada a proposta do Plano após a realização do inquérito público, sem que tenha sido recomeçado o procedimento, o POACB é ilegal por preterição de formalidade essencial, prevista no artigo 48.º do RJIGT.
7.O artigo 8.º, n.º 3, do POACB, ao deferir a delimitação concreta da zona reservada da albufeira para acto administrativo ulterior, é inaplicável por os seus efeitos não se produzirem imediatamente.
8.Ao não remeter a fixação em concreto das condições de exercício da servidão para acto administrativo ulterior e fixando abstractamente uma faixa de servidão de 50 metros em redor da albufeira, sem quaisquer considerações de adequação às circunstâncias das propriedades dos Autores, a norma contida no artigo 8.º, n.º 3, do POACB, viola, igualmente, o conteúdo essencial do direito de propriedade, sendo, assim, ilegal, nos termos da alínea
d) do n.º 2 do artigo 133.º do Código do Procedimento Administrativo, devendo ser desaplicada aos Autores e declarada a respectiva ilegalidade.
9.Em todo o caso, a servidão constante do n.º 3 do artigo 8.º do POACB sempre violaria o princípio da proporcionalidade (na vertente da necessidade) das restrições ao direito de propriedade, previsto no n.º 1 do artigo 3.º do Código das Expropriações (aplicável ex vi do artigo 8.º, n.º 3, do mesmo diploma) e igualmente vertido no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, na medida em que a constituição de uma servidão com a amplitude prevista não é necessária à realização do fim de interesse público de acesso à água e circulação em torno desta.
10.E ainda que assim não fosse, a servidão de livre circulação na zona reservada da albufeira sempre seria uma servidão que conferiria direito a indemnização, por inviabilizar a utilização que vinha sendo dada ao bem, considerado globalmente, como tal enquadrável na alínea a) do n.º 1 do artigo 8.º do Código das Expropriações.
11.O artigo 8.º, n.º 3, do POACB, ao impor a livre circulação na zona reservada da albufeira, numa largura de 50 metros, quando a incidência máxima autorizada por lei, no caso de águas não sujeitas à jurisdição das autoridades marítimas ou portuárias, como se verifica no caso sub judicio, é de 30 metros, é ilegal por violar o disposto no n.º 3 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 468/71, de 5 de Novembro, devendo a citada norma ser desaplicada aos Autores e declarada a respectiva ilegalidade.
12.A norma contida na alínea f), do n.º 2 do artigo 6.º do POACB é ilegal, por ofensa do artigo 5.º, n.º 2, do Código do Procedimento Administrativo e dos artigos 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 502/71, de 18 de Novembro e 3.º, n.º 2, do Decreto Regulamentar n.º 2/88, de 20 de Janeiro, por interditar a utilização de jangadas sem procurar uma compatibilização dos diferentes usos entre si e destes com a protecção e conservação do ambiente natural, devendo ser desaplicada aos Autores e declarada a respectiva ilegalidade.
13.Mas mesmo que assim se não entenda, a interdição de instalação de jangadas privativas sempre seria ilegal, por violar o dever da fundamentação dos regulamentos administrativos, previsto no artigo 116.º do Código do Procedimento Administrativo, por ausência de qualquer fundamentação da medida proibitiva, quer no preâmbulo do POACB, quer no Relatório da Ponderação da Discussão Pública.
14.A norma contida no n.º 11 do artigo 19.º do POACB, impondo uma condição desproporcionada à prática de ulteriores actos de licenciamento, em clara violação do princípio da proporcionalidade, é ilegal, devendo por isso ser desaplicada aos Autores e declarada a respectiva ilegalidade.
15.As normas contidas no artigo 14.º do POACB são ilegais, devendo ser desaplicadas aos Autores, por o seu conteúdo ser juridicamente ofensivo do regime de propriedade privada das margens, violando, assim, o conteúdo essencial de um direito fundamental.
16.As normas contidas nos artigos 15.º e 16.º do POACB são ilegais, por imporem restrições desproporcionadas e desadequadas, à margem da necessária ponderação entre a lesão causada aos particulares e a prossecução do interesse público, em ofensa ao princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 5.º do Código do Procedimento Administrativo e igualmente vertido no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição.
17.As normas contidas nos artigos 15.º e 16.º do POACB, padecem, ainda, do vício de violação de lei, por ilegalidade do respectivo conteúdo.
18.A norma contida na alínea
h) do n.º 2 do artigo 6.º do POACB, ao interditar na área do POACB as embarcações propulsionadas por motores de combustão interna a dois tempos, é ilegal, por violação de normas integradas no bloco legal habilitante da regulamentação - artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 502/71, de 18 de Novembro, e 3.º, n.º 2, do Decreto Regulamentar n.º 2/88, de 20 de Janeiro, na redacção dada pelo Decreto Regulamentar n.º 37/91, de 23 de Julho -, vício recondutível a violação de fonte jurídica superior.

Nestes termos e nos mais de Direito que V.as Ex.as doutamente suprirão, deverá a presente acção administrativa especial ser considerada procedente, nos termos e para os efeitos do artigo 72.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sendo as normas contidas no Regulamento do Plano de Ordenamento da Albufeira de Castelo do Bode desaplicadas aos Autores e declaradas ilegais, em especial as contidas no n.º 3 do artigo 8.º, na alínea f), do n.º 2 do artigo 6.º, na alínea a) do n.º 11 do artigo 19.º, na alínea b) do n.º 8 do artigo 14.º, no artigo 15.º, no artigo 16.º e na alínea h) do n.º 2 do artigo 6.º.

O CM apresentou contra-alegação, a fls. 515, ss., dos autos, na qual formulou as seguintes conclusões:

1ª)Na medida em que há uma impossibilidade técnica de as plantas anexas ao Plano de Ordenamento da Albufeira de Castelo do Bode (POAC)} serem apresentadas, no Diário da República, sem ser no formato A4 e na medida em que a Resolução do Conselho de Ministros que aprovou o POAC indicava o local onde as plantas, sem ser na redução para A4, podiam ser consultadas, não foi violado o princípio da publicidade;
2ª)Os artºs 20°, nº 1 e 21°, nº 1 do POACB, não classificam zonas como sendo áreas urbanas ou áreas de uso turístico, limitando-se a fazer referências à existência dessas áreas se assim forem classificadas pelos planos municipais de ordenamento do território, não havendo, pois, deste modo, a ilegalidade invocada pelos Autores;
3ª)Da Comissão de Acompanhamento do POACB faziam parte representantes da Direcção-Geral das Florestas e da Direcção Geral do Turismo, razão pela qual as áreas da prevenção de incêndios florestais, dos desportos e recreios náuticos tinham representantes na referida Comissão, sendo certo que, mesmo que tal não tivesse tido lugar, já caducou o prazo para arguir essa eventual ilegalidade;
4ª)Na medida em que da Comissão de Acompanhamento Técnico fazia parte um representante da Direcção Geral do Turismo, a Secretaria de Estado participou na elaboração do POACB, pelo que não foi violado o n° 3 do art° 1 ° do Decreto-Lei n° 502/71, de 18/11;
5ª)A criação, no POACB, de uma zona de recreio balnear, após a discussão pública do Plano, não consubstancia qualquer ilegalidade, já que, por um lado, não se trata de qualquer alteração significativa e, por outro, o POACB limitou-se a estabelecer uma permissão à criação de tal zona;
6ª)Acresce, que os Autores não demonstram que tal permissão ponha em causa direitos e interesses legítimos;
7ª)O art° 8°, n° 3 do POACB é de aplicação imediata, ao contrário do que defendem os Autores, com este exacto sentido: proibição de construção de vedação perpendiculares nos termos indicados nas normas;
8ª)A referida norma do art. 8°, n° 3 do POACB, não ofende o direito de propriedade dos Autores, constituindo apenas, através da proibição da construção de vedações perpendiculares, uma medida cautelar de modo a impedir a existência de obstáculos físicos ao acesso da população a bens públicos como são as margens e as águas das albufeiras.
9ª)Não existe qualquer incompatibilidade entre o disposto no referido art° 8°, n° 3 do POACB e o art° 3° da LTDH, na medida em que a norma do POACB não estabelece impedimento à livre circulação, mas a proibição de construção de vedações perpendiculares;
10ª)O artº 6°, n° 2, f) do POACB, ao proibir a instalação de jangadas privativas no plano da água, bem como o artº 19°, n° 11, a), do mesmo POACB, ao impor restrições à instalação de pontões/embarcações, inserem-se na necessidade de serem tomadas medidas de protecção ambiental quanto às águas da albufeira que, entre outras finalidades, serve para o consumo de mais de dois milhões de habitantes;
11ª)As normas contidas no art.º 14° do POACB, ao estabelecer a existência de "zonas de recreio balnear e respectivas zonas de protecção", não viola propriedade a privada dos Autores nem lhes causa prejuízos desproporcionados, até porque as normas em causa não impõem a existência de tais zonas mas apenas a possibilidade da sua existência que terá lugar se, e apenas se, os proprietários assim o entenderem;
12ª)Os artigos 15° e 16° do POACB, ao estabelecerem zonas de sensibilidade ecológica e zonas de navegação restrita inserem-se no âmbito da imprescindível necessidade pública de garantir a boa qualidade das águas da albufeira, não consubstanciando a proibição de utilização de certo e apenas certos tipos de embarcações bem como a limitação de velocidade de navegação, qualquer intolerável violação dos direitos dos Autores;
13ª)Do mesmo modo, o artº 6°, n° 2, h) do POACB, ao estatuir sobre a interdição de circulação de embarcações propulsionadas por motores de combustão interna a dois tempos, são medidas de protecção ecológica e que em nada contendem com os direitos dos Autores.

Nestes termos e nos mais de direito que V. Exas. suprirão, deverá a presente acção administrativa especial ser considerada improcedente.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

3. Na respectiva alegação, os AA começam por defender que o POACB é ineficaz, por deficiente publicação das respectivas ‘plantas síntese’ e de ‘condicionantes’ que dele fazem parte integrante, nos termos do nº 1 da RCM nº 69/03, que o aprovou.

Para tanto, invocam os AA a circunstância de essas plantas, tal como se encontram publicadas no Diário da Republica (DR), não serem facilmente legíveis. O que, concluem os AA, viola o princípio da publicidade, a que está sujeito o POACB, dada sua natureza regulamentar (art. 119/1/h) Artigo 119º (Publicidade dos actos)

1São publicados no jornal oficial, Diário da República:

…

h) Os decretos regulamentares e demais decretos e regulamentos do Governo …

…, CRP).

Mas, não colhe essa alegação.

Como salienta o R, as referidas plantas, elaboradas à escala 1:25 000 [art. 3/b/c) POACB], tinham que ser, por imperativo técnico, apresentadas no DR no formato (A4) deste.

E resultando daí, naturalmente, dificuldades de leitura, os originais respectivos ficaram disponíveis para consulta nas Direcções Regionais do Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo e do Centro, por determinação da própria RCM nº 69/03 Nos termos da Resolução nº 69/03, «3 – Os originais das plantas referidas no nº1, bem como os demais elementos fundamentais que constituem o POACB, encontram-se disponíveis para consulta nas Direcções Regionais do Ambiente e do Ordenamento do Território – Lisboa e Vale do Tejo e Centro».

, que aprovou o POACB.

Foi, assim, respeitado o invocado princípio da publicidade, cujo essencial alcance é o de assegurar o conhecimento, pelos cidadãos interessados, do direito vigente, tornando inadmissível a existência de «actos normativos secretos (especialmente leis e tratados), dos quais os cidadãos não têm qualquer conhecimento e contra os quais não se podem defender» (J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed. rev., 547/548).

Improcede, pois, a conclusão

1. da alegação dos AA.

Estes alegam, depois, que os arts 20, nº 1 e 21, nº 1 do POACB são ilegais, por procederem à classificação do uso do solo, que corresponde a competência dos municípios, por via dos planos municipais de ordenamento do território, nos termos dos arts 69, nº 1, 71 e 72, do DL 380/99, de 22.9, que estabeleceu o regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial (RJIGT).

Daí o vício de incompetência absoluta de que, segundo os AA, enfermam essas normas do POACB.

Vejamos.

Por certo que não cabe ao POACB qualquer definição do regime de uso do solo, que, nos termos do RJIGT, é feita nos planos municipais de ordenamento do territórios, aprovados pelos municípios (art. 69/1), através da classificação e da qualificação do solo (art. 72/1), assentando na distinção entre solo rural e solo urbano (art. 73/1).

Todavia, como salienta o R., não se vê que o POACB proceda, designadamente nos art.s 20/1 e 21/1, a qualquer classificação de solos.

Com efeito, o primeiro desses preceitos, sob a epígrafe «Uso urbano», estabelece que «as áreas identificadas na planta síntese como sendo preferencialmente destinadas ao uso urbano correspondem às áreas efectivamente já edificadas e infra-estruturadas e àquelas onde é reconhecida a vocação para o processo de urbanização e edificação».

E, por seu turno, o art. 21, nº 1, sob a epígrafe «Uso turístico», limita-se a referir que «as áreas de uso turístico integradas POACB abrangem os empreendimentos turísticos existentes e os espaços que reúnem condições para o desenvolvimento turístico não incluídas nas áreas de uso urbano».

Perante o que não tem fundamento a alegação dos AA de que «as referidas normas do POACB procedem à classificação do uso do solo, contendo alterações à classificação preexistente, designadamente através da alteração dos perímetros urbanos e consequente reclassificação de solo urbano em rural».

A este propósito, e como bem nota o Ministério Público, cabe referir que o POACB, tal como consta da RCM (nº 2), que o aprovou, foi aprovado tendo-se em consideração «o disposto no artigo 49, do Decreto-Lei nº 380/99, de 22 de Setembro», já citado, onde se estabelece que «os planos especiais de ordenamento do território são aprovados por resolução do Conselho de Ministros, a qual deve consagrar as formas e os prazos, previamente acordados com as câmaras municipais envolvidas, para a adequação dos planos municipais de ordenamento do território abrangidos e dos planos intermunicipais de ordenamento do território, quando existam».

Assim, e em conformidade com esta disposição legal, a RCM nº 63/2003, pela qual foi aprovado o POACB, determina que «2 – Nas situações em que os planos municipais de ordenamento do território abrangidos não se conformem com as disposições do POACB, deve o respectivo plano municipal de ordenamento do território ser objecto das alterações a processar nos termos e prazo do artigo 97º do Decreto-Lei nº 380/99, de 22 de Setembro» Cf., também, o Regulamento do POACB, «Artigo 33º (Compatibilização com os planos municipais de ordenamento do território): 1 – Os planos municipais de ordenamento do território devem conformar-se com os objectivos e as disposições do POACB, nomeadamente quanto à classificação do solo e às disposições do presente Regulamento.

2 – Com a entrada em vigor do POACB, os planos directores municipais existentes para os sete municípios abrangidos pelo Plano terão de ser revistos nos termos do artigo 97º do Decreto-Lei nº 380/99, de 22 de Setembro, e no prazo constante no nº 3 do mesmo artigo». . Sendo que esta última disposição legal prevê, justamente, a alteração, entre outros, dos planos municipais de ordenamento do território, decorrentes da entrada em vigor, designadamente, de planos especiais de ordenamento do território, como é o caso do POACB (art. 42/3 RJIGT).

Em suma: o POACB respeitou a competência dos planos municipais de ordenamento do território para a definitiva fixação do regime de uso do solo.

Pelo que improcede a conclusão

2 da alegação.

Nesta, os AA defendem, ainda, que, por não integrar o Serviço Nacional de Bombeiros (SNB) e o Conselho da Náutica de Recreio, o Despacho nº 23 850/2000, de 22 de Novembro, do Secretário de Estado do Ordenamento do Território e da Conservação da Natureza, não assegurou a representação dos interesses a salvaguardar e as implicações técnicas a considerar na área do POACB, violando o disposto no art. 47 do referido RJIGT.

Mas, não procede tal alegação.

Dispõe esse art. 47, sob a epígrafe «Acompanhamento e concertação», que «1 – A elaboração técnica dos planos especiais de ordenamento do território é acompanhada pela comissão mista de coordenação cuja composição deve traduzir a natureza dos interesses a salvaguardar, designadamente pela participação de organizações não governamentais de ambiente, e a relevância das implicações técnicas a considerar».

Ora, nos termos do questionado Despacho nº 23 850/2000, de 7.11, publicado no DR, II série, de 22.11.2000, a referida comissão técnica de acompanhamento integrou, para além de representantes dos municípios envolvidos, das Direcções Regionais do Ambiente e do Ordenamento do Território do Centro e de Lisboa e Vale do Tejo, da Direcção Geral do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Urbano, da EPAL e das organizações não governamentais de ambiente, um representante da Direcção Geral das Florestas bem como um representante da Região de Turismo do Centro e um representante da Região de Turismo dos Templários.

Em face do que se mostra infundada a alegação dos AA, de que dessa comissão estiveram ausentes representantes de quaisquer entidades que pudessem traduzir a relevância das implicações técnicas a considerar em matéria de prevenção de incêndios florestais, bem como da compatibilização da protecção ecológica com a utilização secundária da albufeira pela náutica desportiva e de recreio.

Pois, como se viu, na composição da comissão, a salvaguarda dos interesses relevantes nestas matérias, de prevenção de incêndios florestais e de compatibilização da necessidade de protecção dos recursos hídricos com a utilização da albufeira para fins desportivos ou meramente lúdicos, foi considerada, pela integração de representantes da Direcção Geral das Florestas e das Direcções Regionais do Ambiente, por um lado, e da Direcção Geral do Turismo e das referidas Região de Turismo do Centro e Região de Turismo dos Templários, por outro. Sendo de notar que, diversamente do que sugere a alegação dos AA, o invocado art. 47 do RJIGT não exige que referida comissão de acompanhamento seja integrada, especificamente, por representantes quer do SNB quer do Conselho da Náutica de Recreio. Este último, aliás, foi criado pelo DL 329/95, de 9.12, que aprovou o Regulamento da Náutica de Recreio, como mero órgão de consulta, facultativo, do Ministro do Mar (art. 2/2), mantendo-se como órgão de consulta do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação, com a entrada em vigor do DL 124/2004, e 25.5, que revogou aquele DL 329/95.

Não ocorreu, pois, a alegada violação do art. 47 do RJIGT.

De resto, este preceito legal não era aplicável na constituição da referenciada comissão de acompanhamento da elaboração do POACB. A qual, como expressamente refere o indicado Despacho 23850/2000, foi constituída – e bem – «ao abrigo das disposições do nº 1 do artigo 157º. Do Decreto-Lei nº 380/99, de 22 de Setembro, e do nº 2 do artigo 5º do Decreto-Lei nº 151/95, de 24 de Junho».

Conforme a norma transitória desse art. 157 do RJIGT, «1 – O acompanhamento da elaboração dos planos especiais, dos planos regionais e dos planos municipais de ordenamento do território que se encontre em curso à data da entrada em vigor deste diploma continua a reger-se respectivamente pelo disposto no artigo 5º do Decreto-Lei nº 151/95, de 24 de Junho, nos artigos 7º e 8º do Decreto-Lei nº 176-A/88, de 18 de Maio, e no artigo 6º do Decreto-Lei nº 69/90, de 2 de Março».

E o art. 5 do DL 151/95, de 24 de Junho, que regula a elaboração e a aprovação dos planos especiais de ordenamento do território (art. 1/1), depois de estabelecer que a elaboração de um destes planos «implica a constituição de uma comissão técnica de acompanhamento» (nº 1), dispõe que esta deve «integrar um representante de cada um dos municípios abrangidos» (nº 2).

Segundo os AA, aquele art. 157 do RJIGT estabeleceria o regime transitoriamente aplicável ao ‘acompanhamento’ dos planos de ordenamento do território, o qual, no caso do POACB, se teria iniciado em 22.11.2000, data da publicação do despacho que fixa a composição da comissão técnica. Pelo que esse mesmo acompanhamento estaria, assim, em curso, na data (23.11.1999) da entrada em vigor do RJIGT (art. 160). Daí que – concluem os AA – a composição da comissão técnica de acompanhamento do POACB estivesse sujeita ao disposto no art. 47 do RJIGT.

Ora, salvo o devido respeito, é patente a inconsistência deste entendimento dos AA. Pois que não faz sentido a pretensão de aplicar à composição da comissão técnica de acompanhamento o regime legal vigente na data da posterior publicação do despacho que fixa tal composição; sendo que é evidente, por outro lado, que na data em que é publicada a composição da comissão não está, ainda, «em curso» o acompanhamento para que está vocacionada.

Em suma: a norma transitória do referenciado art. 157 do RJIGT manda aplicar, designadamente, o disposto no art. 5 do DL 151/95 aos planos especiais cuja elaboração «se encontre em curso» à data da respectiva entrada em vigor. O que sucedia como o questionado POACB, como expressamente refere, aliás, o preâmbulo da RCM nº 69/2003, que o aprovou.

Assim, o Despacho 23850/2000, ao constituir a comissão técnica de acompanhamento desse POACB ao abrigo do nº 2 desse art. 5 do DL 151/95, limitou-se a cumprir o estabelecido naquele art. 157 do RJIGT, não incorrendo no invocado erro sobre os pressupostos de direito.

Pelo que improcede a conclusão 4., da alegação dos AA.

E, como se verá, é também improcedente essa alegação, ao defender a existência de violação do disposto no art. 1, nº 3, do DL 502/71, de 18.11, onde se dispõe que «A Secretaria de Estado da Informação e Turismo será ouvida sobre o interesse das actividades recreativas que o Ministério das Obras Públicas considere compatíveis com as finalidades principais atribuídas às albufeiras de águas públicas».

Trata-se de formalidade que visa assegurar, para o procedimento, elementos cuja consideração sirva o objectivo, consagrado no nº 1 daquele mesmo art. 1, de harmonizar o aproveitamento secundário das albufeiras de águas públicas, designadamente no âmbito da actividade turística, com a utilização principal a que se destinaram.

Ora, no caso concreto, fazia parte da Comissão de Acompanhamento do POACB um representante da Direcção Geral de Turismo. Pelo que, tal como salienta a alegação do R, importa reconhecer que não só a Secretaria de Estado do Turismo foi ouvida como teve efectiva participação na elaboração do Plano, designadamente, quanto às actividades recreativas a permitir e respectiva compatibilização com a finalidade principal da albufeira.

Foi, assim, dado cumprimento à indicada formalidade legal.

Pelo que improcede a conclusão 5., da alegação dos AA.

Estes alegam, depois, que, com a criação de uma zona de recreio balnear, não prevista na proposta do Plano submetida a inquérito público, houve uma alteração substancial dessa proposta, impondo-se, por consequência, o recomeço do procedimento e a realização de novo inquérito público. Sem o que – defendem os AA – o POACB é ilegal, por preterição dessa formalidade essencial, prevista no art. 48 do RJIGT.

Está em causa a zona de recreio balnear no Casalinho, concelho de Tomar, assinalada na carta síntese nº 1 do POACB. Sendo que, conforme o art. 14 deste mesmo POACB, «1. As zonas de recreio balnear, delimitadas na planta síntese, correspondem a uma área definida a partir do acesso existente de 200 m para montante e jusante deste e a uma largura de 50 m paralelos à margem».

Segundo os AA, não existindo, na versão do plano sujeita a discussão pública, a indicada zona de recreio balnear do Casalinho, de evidentes consequências para os proprietários dos terrenos marginais desse local, não tomaram estes oportuno conhecimento de tal facto, ficando privados, assim, de exercer uma participação oportuna e consciente no procedimento. Concluem, por isso, que a citada norma do nº 1 do art. 14 do POACB, conjugada com a planta síntese nº 1, é ilegal, por preterição da formalidade essencial prevista no indicado art. 48 do RJIGT.

Ora, como observa o acórdão, desta 1ª Secção (2ª Subsecção), de 21.5.08 (Rº 1195/05), quanto ao conteúdo material dos planos de ordenamento do território, a lei confere à entidade planificadora uma alargada discricionariedade na escolha das soluções de ocupação, uso e transformação do solo mais adequadas a salvaguardar «recursos e valores naturais» e a assegurar «a permanência dos sistemas indispensáveis à utilização sustentável do território» (arts 42/2 e 44, do RJIGT) Neste sentido, Alves Correia, Manual de Direito do Urbanismo, 3ª ed. 532, ss...

Para além disso, e como também salienta esse mesmo acórdão (de 21.5.08), não é imutável a proposta inicial da Administração, a qual, conforme o previsto no art. 48 do RIJGT, tem de ficar aberta às «reclamações, observações ou sugestões» dos particulares, cuja ponderação deve ter em conta na versão final para aprovação.

De notar, no caso sujeito, que os AA não alegam a existência de qualquer vício de natureza substantiva, havendo que apurar, apenas, se foi ou não respeitado a seu direito de participação procedimental sucessiva, na fase de discussão pública.

Nos termos do art. 65 da CRP, «5. É garantida a participação dos interessados na elaboração dos instrumentos de planeamento urbanístico e de quaisquer outros instrumentos de planeamento físico do território».

Em concretização dessa garantia constitucional, a Lei 48/98, de 11.8, que estabelece as bases da política de ordenamento do território e urbanismo, dispõe:

Artigo 5º
Princípios gerais
A política de ordenamento do território e de urbanismo obedece aos princípios gerais de:
…f) Participação, reforçando a consciência cívica dos cidadãos através do acesso à informação e à intervenção nos procedimentos de elaboração, execução, avaliação e revisão dos instrumentos de gestão territorial.

…Por seu turno, o citado DL 380/99, de 22.9 (RJIGT), que desenvolve as bases da política de ordenamento do território e do urbanismo, estabelece:

Artigo 6º
Direito de participação
1 – Todos os cidadãos bem como as associações representativas dos interesses económicos, sociais, culturais e ambientais têm o direito de participar na elaboração, alteração, revisão, execução e avaliação dos instrumentos de gestão territorial.
2 – O direito de participação referido no número anterior compreende a possibilidade de formulação de sugestões e pedidos de esclarecimento ao longo dos procedimentos de elaboração, alteração, revisão, execução e avaliação, bem como a intervenção na fase de discussão pública que precede obrigatoriamente a aprovação.
3 - …
4 – As entidades referidas no número anterior estão sujeitas ao dever de ponderação das propostas apresentadas, bem como de resposta fundamentada aos pedidos de esclarecimento formulados.
Artigo 7º
Garantias dos particulares
1 – No âmbito dos instrumentos de gestão territorial são reconhecidas aos interessados as garantias gerais dos administrados previstas no Código do Procedimento Administrativo e no regime de participação procedimental, nomeadamente:
a)O direito de acção popular;
b)O direito de apresentação de queixa ao Provedor de Justiça;
c)O direito de apresentação de queixa ao Ministério Público.
3 – No âmbito dos planos municipais de ordenamento do território e dos planos especiais de ordenamento do território é ainda reconhecido aos particulares o direito de promover a sua impugnação directa.
Artigo 48º
Participação
1 – Ao longo da elaboração dos planos especiais de ordenamento do território, a entidade pública responsável deve facultar aos interessados todos os elementos relevantes para que estes possam conhecer o estádio dos trabalhos e a evolução da tramitação procedimental, bem como formular sugestões à entidade pública responsável e à comissão mista de coordenação.
2 – A entidade pública responsável publicitará, através da divulgação de avisos, a resolução do Conselho de Ministros que determina a elaboração do plano por forma a permitir, durante o prazo estabelecido na mesma, o qual não deve ser inferior a 15 dias, a formulação de sugestões, em como a apresentação de informações sobre quaisquer questões que possam ser consideradas no âmbito do respectivo procedimento de elaboração.
3 - Concluído o período de acompanhamento e, quando for o caso, decorrido o período de concertação, a entidade pública responsável procede à abertura de um período de discussão pública, através de aviso a publicar no Diário da República e a divulgar através da comunicação social, dos quais consta a indicação do período de discussão, das eventuais sessões públicas a que haja lugar, dos locais onde se encontra disponível a proposta, acompanhada do parecer da comissão mista de coordenação e dos demais pareceres eventualmente emitidos, bem como da forma como os interessados podem apresentar as suas reclamações, observações ou sugestões.
4 – O período de discussão pública deve ser anunciado com a antecedência mínima de 8 dias e não poderá ser inferior a 30 dias.
5 – A entidade pública responsável ponderará as reclamações, observações, sugestões e pedidos de esclarecimento apresentados pelos particulares, ficando obrigada a resposta fundamentada perante aqueles que invoquem, designadamente:
a)A desconformidade com outros instrumentos de gestão territorial eficazes;
b)A incompatibilidade com planos, programas e projectos que devessem ser ponderados em fase de elaboração;
c)A desconformidade com disposições legais e regulamentares aplicáveis;
d)A eventual lesão de direitos subjectivos.
6 – A resposta referida no número anterior será comunicada por escrito aos interessados, sem prejuízo do disposto no artigo 10º, nº 4, da Lei nº 83/95, de 31 de Agosto.
7 – Sempre que necessário ou conveniente, a entidade pública responsável promoverá o esclarecimento directo dos interessados.
8 – Findo o período de discussão pública, a entidade pública responsável divulga e pondera os respectivos resultados e elabora a versão final da proposta para aprovação.

Assim, e como também se concluiu no citado acórdão, de 21.5.08, este quadro normativo mostra que a lei visa garantir aos particulares interessados um direito de participação consciente, cujo momento privilegiado é a fase de discussão pública, período durante o qual podem formular reclamações, observações, sugestões e pedidos de esclarecimento.

Em contraposição à ampla discricionariedade da actividade de planificação, a lei vincula a Administração a divulgar e ponderar os resultados da discussão pública e até, nos casos descritos no nº 5 do art. 48° do DL 380/99, de entre os quais se conta «a eventual lesão de direitos subjectivos», a dar resposta fundamentada aos cidadãos participantes.

Temos, assim, que, de acordo com o respectivo regime legal, o procedimento administrativo de planificação é um espaço no qual se quer uma participação dos interessados que acrescente informação e contribua para a racionalização da actividade da Administração e para protecção dos administrados, antes da versão final, tudo ao serviço da solução justa.

E não há dúvida que, de acordo com o modelo gizado, na fase da discussão pública, o ponto axial da participação é a proposta apresentada a escrutínio dos interessados. Porém, ainda de acordo com o modelo legal, para assegurar a eficácia da participação, essa primeira versão do plano não pode ser inalterável e está, necessariamente, aberta à introdução de modificações. A garantia de participação procedimental não confere aos interessados, é certo, o direito de ver acolhidas pela Administração as suas sugestões, observações ou reclamações. Mas, se investe a entidade planificadora no dever as examinar e ponderar (art. 48/8 do DL 380/99) é forçoso considerar que as mesmas podem vir a contribuir para introdução de alterações a consagrar na versão final da proposta para aprovação.

Aqui chegados, é altura de abordarmos a questão, suscitada pelos AA, que é a de saber se, no caos concreto, face à alteração introduzida na proposta inicial e consubstanciada na marcação da referida área de recreio balnear do Casalinho, foi ou não desrespeitada a garantia daqueles à participação procedimental.

Vejamos, pois.

Como antes se referiu, para dar eficácia à participação procedimental, a proposta inicial tem de estar aberta à introdução de alterações. Mas, como pondera o referido acórdão, de 21.5.08, que aqui vimos seguindo, «se entendermos que a garantia exige, para toda e qualquer modificação, a reedição da discussão pública, podemos entrar num processo de audição impraticável e sem fim. Cada modificação determinaria a reabertura da discussão, a ponderação desta originaria nova alteração que, por sua vez, implicaria nova discussão e assim sucessivamente.

Daí que, deva entender-se – como bem se concluiu no mesmo acórdão – que só não se cumpre a lei, frustrando-se a garantia de participação procedimental se, porventura, for aberta a discussão sobre um determinado projecto e, a final, vier a ser aprovado um outro que numa “inovação normativa essencial que represente a negação dos pontos nucleares que formaram a substância da disciplina do texto legal participado” Ac. de 11.10.07 – Rº 116/75. consagre soluções “fundamentalmente diferentes” Ac. de 23.2.99 – Rº 44087., com as quais os interessados não podiam razoavelmente contar e que, por via disso, devam ser dadas como subtraídas à discussão pública».

Ora, no caso concreto em apreço, não ocorreu tal mudança fundamental.

Com efeito, para além de que – como salienta o R –, corresponde, apenas, a mera permissão da criação de uma zona de recreio balnear Cfr. art. 14, do POACB: «6. As zonas de recreio balnear serão sujeitas a título de utilização nos termos da legislação vigente, tendo o titular obrigatoriamente de garantir a sua sinalização de balizagem no plano de água»., a delimitação da questionada zona de recreio balnear do Casalinho, concretamente agora em causa, respeita a uma área diminuta, relativamente à área total da albufeira de Castelo do Bode, que não compromete, antes se adequa, ao objectivo essencial, prosseguido pelo POACB, de compatibilizar o interesse público de conservação dos valores ecológicos e ambientais e, principalmente, a qualidade da água, com o aproveitamento secundário dos recursos da albufeira, designadamente, para fins turísticos e de recreação Cfr. art. 14, do POACB: «3. As zonas de recreio balnear destinam-se à prática de banhos e natação nas situações em que o plano de água for classificado como água balnear nos termos da legislação em vigor, sendo interditas todas as outras actividades secundárias, com excepção da navegação de embarcações de socorro e de emergência». .

Improcede, pois, a conclusão 6., da alegação dos AA.

Estes alegam, ainda, que o art. 8, nº 3, do POACB, impõe, de forma genérica e abstracta, aos proprietários dos terrenos localizados em torno do plano de água uma servidão legal de passagem, numa faixa de 50 metros ao logo da albufeira, obrigando-os a permitir, numa faixa de 50 metros ao logo da albufeira, livre circulação e, até, permanência de estranhos. O que – acrescentam os AA – se mostra excessivo, relativamente à necessidade de prossecução do fim de interesse público de acesso à água e circulação em torno desta, e ofensivo do núcleo essencial do respectivo direito de propriedade sobre esses terrenos. Assim, os AA concluem que aquele preceito do POACB é ilegal, por violação do princípio da proporcionalidade, consagrado nos arts 8, nº 3 e 3, nº 1, do Código das Expropriações (DL 168/99, de 18.9) e art. 18, nº 2, da CRP, e ofensa do conteúdo essencial do direito de propriedade [art. 133/2/d), do CPA].

Vejamos.

O apontado art. 8, do POACB, que dispõe sobre a «Zona reservada» Cfr. art. 4, do POACB: «jj) «Zona reservada da albufeira» – faixa marginal à albufeira, compreendida na zona de protecção, com a largura máxima de 50 m, contada a partir do NPA»., estabelece que «3. É interdita a construção de vedações perpendiculares à margem que possam impedir a livre circulação em torno do plano de água».

O teor literal desta disposição mostra que, ao contrário do que alegam os AA, a interdição, nela estabelecida, de construção de vedações perpendiculares à margem, nos termos indicados, é de aplicação imediata.

Para além disso, e diversamente do que, na respectiva alegação, também sugerem os AA, o impedimento de construção de tais vedações não significa, por si mesmo, que os proprietários interessados fiquem obrigados a suportar, nos terrenos afectados, a livre circulação e permanência ou recreio, de forma ilimitada, de quaisquer estranhos.

Estando em causa o acesso às margens e águas (públicas) da albufeira e não sendo o direito de propriedade um direito absoluto Vd., a este propósito, J.J.Canotilho/V.Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., 330, ss.., a questionada norma do art. 8, nº 3, do POACB limita-se a assegurar, de modo adequado, as necessárias condições de compatibilização desse direito de propriedade privada com o interesse (público) prosseguido pelo Estado, de preservação, ordenamento e fiscalização, e com o direito dos próprios cidadãos, em geral, de acesso aqueles bens públicos. E isto na decorrência, aliás, de exigências constitucionais (cfr. art. 66, da CRP) e do legalmente estatuído, designadamente, no regime jurídico dos terrenos do domínio hídrico (LTDR), fixado pelo DL 468/71, de 5 de Novembro, cujo art. 12 estabelece que «1. Todas as parcelas privadas de leitos ou margens públicas estão sujeitas às servidões estabelecidas por lei e, nomeadamente, a uma servidão de uso público no interesse geral do acesso às águas e da passagem ao longo das águas, da pesca, da navegação ou flutuação, quando se trate de águas navegáveis ou flutuáveis, e ainda da fiscalização e polícia das águas pelas autoridades competentes».

Mas, segundo a alegação dos AA, aquele art. 8, nº 3 do POACB, violaria também este art. 12, nº 1, conjugado com o art. 3 Artigo 3º (Noção de margem; sua largura):

1.Entende-se por margem uma faixa de terreno contígua à linha que limita o leito das águas.
2.A margem das águas do mar, bem como a das águas navegáveis ou flutuáveis sujeitas à jurisdição das autoridades marítimas ou portuárias, tem a largura de 50 m.
3.A margem das restantes águas navegáveis ou flutuáveis tem a largura de 30m.

4. …, nºs 1 e 3, da LTDR. Pois que, resultando destes últimos preceitos legais que é de 30 metros o âmbito da servidão legal sobre as margens das águas não sujeitas à jurisdição das entidades marítimas ou portuárias, como é o caso da albufeira de Castelo do Bode, esse âmbito legal de servidão de margens resultaria contrariado pelo questionado art. 8, nº 3, do POACB, ao impor – segundo pretendem os AA – a livre circulação na ‘zona reservada da albufeira’, com 50 metros de largura, conforme a já citada alínea jj), do art. 4, do mesmo POACB.

Porém, como já se apurou, não se verifica o pressuposto de que partem os AA, ou seja, o de que o referenciado art. 8, nº 3, do POACB, impõe, por si, a livre circulação naquela zona reservada da albufeira, sendo que se limita a interditar a construção de vedações perpendiculares à margem. Esse preceito o POACB tem, pois, um alcance normativo distinto do que corresponde aquele art. 12, nº 1 da LTDR, que, ressalvando outras «servidões estabelecidas por lei» para as parcelas privadas de leitos ou margens públicas», sujeita estas parcelas privadas a «uma servidão de uso público no interesse geral do acesso às águas e da passagem ao longo das águas, da pesca, da navegação … e da fiscalização e polícia pelas autoridades competentes».

Em suma: aquela norma do POACB não colide com este último preceito legal.

São, pois, improcedentes as conclusões 7. a 11., da alegação dos AA.

Estes alegam, ainda, que a norma contida na alínea f), do nº 2, do art. 6º do POACB, ao interditar a utilização de jangadas privativas, no plano de água, é ilegal, por violação do disposto no art. 5, nº 2 do CPA, 1, nº 1, do DL 502/71, de 18.11. e 3º, nº 2, do DR 2/88, de 20.1.

Pois que, segundo a mesma alegação dos AA, aquela norma do POACB impede os proprietários de terrenos nas margens de, por qualquer forma, tirar partido dos mesmos, traduzindo-se em restrição ofensiva do princípio da proporcionalidade, consagrado no art. 5, nº 2, do CPA, sem procurar uma compatibilização dos diferentes usos entre si e destes com a protecção e conservação do ambiente natural.

Vejamos.

Aquele art. 6, nº 2, com que se inicia o Capitulo II do regulamento do POACB, sobre as «Disposições Gerais relativas ao uso e ocupação na área de intervenção» do POACB, estabelece que, no «plano de água» é interdita a prática de diversos actos ou actividades, designadamente, «f) O estacionamento, a lavagem, o abandono de embarcações e a instalação de jangadas privativas, com excepção das situações definidas no presente Regulamento».

Desde logo, importa notar que, ao contrário do que alegam os AA., não é absoluta a questionada interdição de instalação de ‘jangadas’, que o art. 4, do POACB, define como «infra-estrutura amovível, tipo piscina flutuante, destinada a proporcionar a fruição do plano de água para banhos em condições de segurança» [(al. u)].

Com efeito, o já referido art. 14 do POACB, relativo às «zonas de recreio balnear e respectivas zonas de protecção», prevê que «7. É, ainda, passível de licenciamento a instalação de jangadas de utilização pública e de exclusivo apoio aos banhos desde que cumpram» determinadas disposições, quanto a distância à margem da albufeira, dimensões e características, materiais componentes e estado de conservação.

Por outro lado, o POACB permite «a instalação de embarcadouros/pontões de uso privado de apoio à navegação» associados aos núcleos urbanos, nos termos indicados no nº 11, do respectivo art. 19 Artigo 19º (Infra-estruturas e equipamentos associados ao recreio náutico):

…
11 – É permitida, ainda, a instalação de pontões/embarcadouros de uso privado de apoio à navegação nos seguintes termos:
a)No terreno confinante com a cota de expropriação e desde que existam habitações licenciadas é permitido o licenciamento de um só pontão/embarcadouro com dimensões não superiores a 4mx2m, nos quais não será permitida a instalação de qualquer tipo de abrigo ou equipamento, desse que se encontrem cumpridas as regras estipuladas para o saneamento básico nos termos do artigo 28º do presente Regulamento;
b)Os pontões/embarcadouros e respectivos passadiços serão constituídos por estruturas ligeiras com sistemas de adaptação à variação de nível de água, utilizando material de boa qualidade e não poluente se que não afectem a estabilidade da margem por desmoronamento ou destruição, ainda que pontual.

12 ….

Deste modo, a disciplina do Plano teve em conta os interesses particulares, designadamente, dos proprietários dos terrenos localizados nas margens da albufeira, de fruição e ocupação do ‘plano de água’, compatibilizando-os com o interesse público de protecção e valorização ambiental e de salvaguarda da própria qualidade da água da albufeira, cuja afirmação, naturalmente, deve prevalecer, face aqueles interesses particulares. De notar que, como salienta o preâmbulo da RCM nº 69/2003, que aprovou a revisão do POACB, agora em questão, «a albufeira ocupa uma área com cerca de 3300 ha, numa extensão máxima de 60 km e tem uma capacidade total de armazenamento de cerca de 1100 hm², é actualmente o maior reservatório nacional de água, onde se localiza a maior captação de água para consumo humano, servindo mais de 2 milhões de habitantes da área da Grande Lisboa e dos municípios limítrofes, o que representa cerca de um quinto da população nacional, estando previsto aumento da população a ser abastecida a partir desta albufeira».

Daí que o preceito do art. 6, nº 2, al. f), do POACB, não se mostre em contradição, antes se conforme, com as disposições, quer do art. 1, nº 1, do DL 502/72, e 18.11, onde se dispõe que a classificação das albufeiras de águas públicas e a criação, nelas, de zonas de protecção visa a harmonização do seu aproveitamento secundário com as utilizações principais a que se destinaram, quer do art. 3, do também invocado DR 2/88, de 20.1, que veio regulamentar aquele diploma legal e estabelece, na redacção dada pelo DR 37/91, de 23.7, que «2. As restrições a estabelecer para cada actividade utilizadora das albufeiras são determinadas e sinalizadas, de acordo com o respectivo ordenamento, por forma a garantir, em cada momento, a maior compatibilidade possível dos diferentes usos entre si e destes com a protecção e conservação do ambiente natural …».

O respeito por estes princípios na elaboração do POACB é, aliás, propósito expressamente afirmado na RCM nº 69/2003, que o aprovou e em cuja nota preambular se afirma, que «o ordenamento do plano de água e zona envolvente procura conciliar a forte procura desta área com a conservação dos valores ambientais e ecológicos e, principalmente, a conservação da qualidade da água, bem como o aproveitamento dos recursos através de uma abordagem integrada das potencialidades e das limitações do meio, com vista à definição de um modelo de desenvolvimento sustentável do território».

E, constituindo, assim, objectivo primeiro do POACB [cfr. art. 2/2/a)], a preservação da qualidade da água da albufeira foi também indicada, claramente, como razão essencialmente determinante da disposição normativa do referenciado art. 6, nº 2, al. f) do POACB, no correspondente Relatório justificativo (Doc. de fls. 95, ss., dos autos), onde, em específica referência a «Jangadas», se afirma (pp. 121/122, dos autos):

…

O POACB previa a interdição de todas as jangadas actualmente existentes na albufeira, baseando esta interdição não apenas na perspectiva de preservação da qualidade da água, mas também tendo em atenção critérios de ordenamento associados a questões como os acessos ao plano de água, protecção de áreas de recreio balnear, fiscalização etc. Adicionalmente, considerou-se que permitir a continuação das jangadas nos moldes actuais seria possibilitar um conjunto de acções não compatíveis com a preservação da qualidade da água da albufeira, atendendo ao uso abusivo que é feito de algumas dessas estruturas de apoio.

A perspectiva que presidiu a esta tomada de posição parece correcta. No entanto, no decurso das diversas reuniões mantidas com os técnicos do Instituto da Água e os técnicos da empresa responsável pela elaboração do POACB, entendeu-se que talvez fosse preferível considerar a possibilidade de permitir a instalação de embarcadouros/ pontões nas seguintes situações:

1.Instalação de embarcadouros/pontões de uso público associados aos núcleos urbanos, com uma capacidade mínima de 6 e máxima de 1 embarcações em estruturas ligeiras não sendo permitida a instalação de qualquer abrigo ou equipamento;
2.Instalação de embarcadouros/pontões privados nos seguintes termos:
1. a)habitações devidamente licenciadas em propriedades não confinantes com o plano de água não integradas no uso urbano;
2. b)cumprimento das disposições relativas à recolha e tratamento de domésticas, preconizadas para as habitações isoladas;
3. c)os referidos embarcadouros/pontões deverão ser estruturas ligeiras, com dimensões e materiais normalizados, tendo por únicos objectivos permitir o acesso seguro de pessoas às embarcações e limitar a concentração de embarcações junto aos centros náuticos, nomeadamente em dias de maior pressão e a determinadas horas;
4. d)nos embarcadouros/pontões não deve ser permitido a instalação de qualquer tipo de abrigo ou equipamento.

Nesta perspectiva e seguindo as condições referidas, entende-se que é exequível proceder ao licenciamento dos embarcadouros/pontões, não devendo estes ser utilizados para qualquer outro objectivo diferente dos mencionados. Adicionalmente, considera-se também que cada embarcadouro deve ser licenciado por períodos de (no máximo) um ano, devendo a respectiva licença ser, ou não, renovada em função dos elementos que entretanto se forem obtendo relativamente à qualidade da água. Por outro lado, deverá também ser definido em que tipo de material os embarcadouros/pontões poderão ser construídos e quais as dimensões a adoptar, embora, numa primeira análise, se considere que deverão ser estruturas ligeiras com dimensões não superiores a 4 x 2 metros.

…

Assim, e ao contrário do que alegam os AA., a questionada interdição de jangadas privativas no plano de água, estabelecida na questionada norma do art. 6, nº 2, al. f), do POACB, mostra-se devidamente justificada, respeitando o preceituado no art. 116 Artigo 116º (Projecto de Regulamento)

Todo o projecto de regulamento é acompanhado de nota justificativa fundamentada., do CPA, ao contrário do que alegam os AA.

Para além disso, também não colhe a alegação destes, ao pretenderem que essa norma do POACB seria ilegal, por violação do art. 5, do CPA.

Com efeito, como bem considerou já o acórdão, proferido no processo apenso e que indeferiu o pedido de suspensão daquela mesma norma da alínea f), do nº 2, do art. 6, do POACB,

…

O art. 5° do CPA, bem como os artigos anteriores e seguintes em que se enunciam princípios a que se deve subordinar a actividade administrativa, não constituem verdadeiros parâmetros de aferição da legalidade dos regulamentos, mas, tão só, critérios ordenadores do modo como a actividade regulamentar haverá de ser exercida caso a lei habilitante conceda ao autor do regulamento um espaço de liberdade na concretização de comandos legais relativamente indeterminados. Se acaso a entidade regulamentar, ao proceder a essa concretização, o fizer ao arrepio de algum dos princípios a que a conduta da Administração se deve genericamente subordinar, a ilegalidade então existente no regulamento terá de ser reportada à própria lei ordinária de que ele directamente procede, lei essa que, embora formulada em termos abertos, não permitia que a competência regulamentar fosse exercida daquele preciso modo.

Isto significa que a eventual ilegalidade de uma norma regulamentar que contenha, v.g., uma solução desproporcionada nunca consistirá, em bom rigor, na ofensa do art. 5° do CPA, que consagra o princípio da proporcionalidade; mas consistirá antes na violação da lei permissiva da edição do regulamento, ou porque essa lei apontava firmemente para uma solução diversa, ou porque ela, tendo embora um conteúdo indeterminado, não podia ser interpretada por forma a acolher a solução que no regulamento veio a ser adoptada. É que a ilegalidade dos regulamentos consiste sempre na infidelidade deles relativamente à sua fonte legal imediata - e os artigos 3° e seguintes do CPA não cumprem essa função fontal.

E mediante um outro argumento se alcança que os preceitos do género do art. 5° do CPA não operam como causa directa da ilegalidade dos regulamentos administrativos. É sabido que vários desses princípios constam do CPA e da Constituição. Se eles fossem tomados como causa directa de ilegalidade, um regulamento que ofendesse algum dos princípios apresentar-se-ia simultaneamente como ilegal e inconstitucional. Mas, então, ficaria aberto o caminho para que os tribunais administrativos, em violação clara do art. 281º, n.º 1 al. a), da Constituição da República, passassem a substituir-se ao Tribunal Constitucional na aferição da conformidade dos regulamentos aos ditos princípios. E é precisamente por isto que Esteves de Oliveira e outros, no seu Código do Procedimento Administrativo Comentado (2.ª edição, pág. 84, «in fine»), sustentam a impossibilidade de a jurisdição administrativa declarar a ilegalidade de regulamentos em virtude de eles ofenderem princípios que, embora também previstos no CPA, estejam acolhidos na Lei Fundamental.

E por estas mesmas razões e concluiu, igualmente, que não procede a alegação dos AA., ao defenderem que, por violação do referido princípio da proporcionalidade, seriam ilegais as normas do já citado nº 11, do art. 19, do POACB, onde se definem as condições em que é permitida a instalação de pontões/embarcadouros de uso privado de apoio à navegação, e as dos arts. 15 e 16, do mesmo POACB, onde são estabelecidas, respectivamente, «zonas de sensibilidade ecológica» e «zonas de navegação restrita» e definidas as condições em que, nelas, podem praticar-se as actividades de pesca e navegação.

E também não colhe a alegação de que as normas dos referidos arts. 15 e 16, do POACB, estariam viciadas de falta de fundamentação, por contradição entre as restrições, nelas consagradas, e a localização, na planta síntese, de pistas de esqui aquático em duas zonas de navegação restrita e de sensibilidade ecológica, definidas nesses mesmos preceitos regulamentares.

Com efeito, a possibilidade de instalação «de uma ou duas pistas de esqui» nessas zonas de navegação restrita é justificada, de modo claro e coerente, no já referido Relatório do POACB (fl. 121, dos autos), onde se refere que «tal autorização, a ser concedida, deve ser considerada numa perspectiva de excepção e tem como suporte o facto de nessas pistas circular apenas uma embarcação de cada vez».

Assim, essa previsão da possibilidade de instalação, a título excepcional, de tais pistas de esqui apresenta-se como manifestação do propósito de assegurar, nos termos legais a já referenciada compatibilização possível dos diferentes usos Cfr. Art. 19 POACB: «9 – São ainda assinaladas na planta síntese duas áreas para a instalação de pistas de esqui aquático, as quais ficam condicionadas às seguintes disposições:

a)Nestas zonas apenas é permitida a circulação afectas à prática e treino de esqui aquático, sendo interditas todas as outras actividades secundárias;
b)A circulação de embarcações nestas áreas está sujeita aos requisitos impostos pela prática da modalidade;
c)O titular da licença fica obrigado a sinalizar e balizar a área definida, podendo instalar uma estrutura flutuante ligeira de apoio à prática e treino da actividade, na qual é permitida a acostagem de duas embarcações no máximo e a instalação de uma área para guardar material com uma altura máximas de 1 m;

d) As pistas só serão licenciadas a clubes federados e/ou de reconhecido interesse para a prática da actividade.», não se vendo como possa afectar a razoabilidade, coerência e compreensibilidade da disciplina fixada nos questionados arts 15 e 16 do POACB.

Improcedem, assim as conclusões 12., 13., 14., 16. e 17., da alegação dos AA.

Estes alegam, ainda, que o art. 14, do POACB, que consagra «Zonas de recreio balnear e respectivas zonas de protecção» associadas às zonas de recreio e lazer (nº 4) e sujeitas a título de utilização, nos termos da legislação vigente (nº 6) ofende o direito à propriedade privada das margens de Castelo do Bode. As quais, assim, ficariam sujeitas, afinal, ao regime legal estabelecido no DL 46/94, de 22.2, que seria – segundo os AA – vocacionado para disciplinar as margens que se encontram integradas no domínio público hídrico. Assim, concluem os AA, a norma em causa visaria, exclusivamente, a prossecução do interesse público sem que os proprietários dos terrenos abrangidos por tais zonas de recreio balnear fosse deixada qualquer possibilidade de utilização desses terrenos.

Mas, essa alegação é infundada.

Desde logo, e diversamente do que sugere a alegação dos AA., o indicado DL 46/99, de 22.2, conforme refere expressamente a respectiva nota preambular, visa disciplinar, «de forma coerente, as utilizações do domínio hídrico, quer público, quer privado, sujeitas a licenciamento e sob jurisdição do Instituto da Água» (sublinhado nosso).

Depois, e como salienta o R, na respectiva alegação, o POACB não impõe, no referido art. 14, a existência de zonas de recreio e respectivas infra-estruturas de apoio, designadamente, jangadas de utilização pública, limitando-se a prever tais zonas e infra-estruturas, que só existirão se os proprietários quiserem ser os respectivos concessionários (cfr. nºs 6 e 7).

Assim sendo, o questionado art. 14, do POACB não ofende o conteúdo essencial do direito de propriedade invocado pelos AA, nem padece da invalidade que, sob tal invocação os mesmos AA lhe imputam.

Improcede, pois, a conclusão 15., da alegação.

Por fim, os AA alegam que o art. 6, nº 2, al. h), do POACB, é ilegal, «por violação integrada no bloco legal habilitante da regulamentação», que dizem constituído pelo art. 1, nº 1, do DL 502/71, de 18.11. e 3, nº 2, do DR 2/88, de 20.1, na redacção dada pelo DR 37/91, de 23.7.

Mas, ainda aqui, a alegação dos AA carece de fundamento.

Aquele art. 6, com que se inicia o Capitulo II do regulamento do POACB, sobre «Disposições gerais relativas ao uso e ocupação na área de intervenção» do POACB dispõe sobre o «Plano de água». E, depois de indicar, nas diferentes alíneas do numero 1, quais as actividades nele permitidas, estabelece, no número 2, que no plano de água é interdita, além do mais, «h) A navegação de embarcações propulsionadas por motor de combustão interna a dois tempos, sem prejuízo do disposto no artigo 32º do presente Regulamento». Sendo que, neste último preceito, se define a data a partir da qual é aplicável tal interdição. A qual bem se compreende na perspectiva de protecção ecológica e de compatibilização de utilização da água da albufeira para actividades de recreio com o interesse (público) principal de preservação da qualidade dessa mesma água.

E esse é, justamente, o sentido da disposição do art. 1, nº 1, do DL 502/71, já antes referido, onde se dispõe que «As albufeiras de águas públicas serão classificadas e terão zonas de protecção fixadas pelo Ministério das Obras públicas com o fim de harmonizar o seu aproveitamento secundário com as utilizações principais a que se destinaram ou as que posteriormente forem determinadas pelo Governo» (sublinhado nosso).

Assim, é patente a conformidade da questionada norma do art. 6, nº 2, al. h), do POACB, com este preceito do DL 502/71, ao contrário do que alegam os AA.

Por outro lado, e quanto à também invocada disposição do art. 3, nº 2, al. c), do DR 2/88, de 2.1 (red. DR 37/91, de 23.7), é de notar, desde logo, que não obsta à interdição de motores fora de borda a dois tempos, limitando-se a estabelecer sobre o respectivo combustível, quando for permitida a utilização de tais motores.

Pelo que também não ocorre o pretendido conflito da referida norma do art. 6, nº 2, al. h) com esta disposição. Para além de que, se tal conflito existisse, seria será resolvido pela prevalência da posterior norma do POACB (art. 7/2 CCivil), de natureza igualmente regulamentar (art. 42/1, DL 380/99, de 22.9).

Assim, é também improcedente a conclusão 18., da alegação.

4. Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em julgar improcedente a acção.

Custas pelos Autores, que se fixam em 8 (oito) unidades de conta (arts 34, nº 1, do CPTA, e 73-D, nº 3, do CCJudiciais).

Lisboa, 30 de Setembro de 2009. – Adérito da Conceição Salvador dos Santos (relator) – José António de Freitas Carvalho – José Manuel da Silva Santos Botelho.

Referências Legais

Legislação Nacional

CONST76 ART119 N1 H ART65.
DL 380/99 DE 1999/09/22 ART69 N1 ART71 ART72 ART73 ART49 ART97 ART157 ART6 ART48 ART47 ART7 ART42.
DL 151/95 DE 1995/06/24 ART1 ART5.
DL 502/71 DE 1971/11/18 ART11 N3 ART1.
L 48/98 DE 1998/08/11 ART5.
DL 329/95 DE 1995/12/09 ART2 N2.
CPA91 ART5 N2.
DRGU 2/88 DE 1988/01/20 ART3 N2.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC1195/05 DE 2008/05/21.; AC STA PROC116/75 DE 2007/10/11.; AC STA PROC44087 DE 1999/02/23.

Doutrina

ALVES CORREIA MANUAL DE DIREITO DO URBANISMO 3ED PAG532.
GOMES CANOTILHO E OUTRO CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA ANOTADA 3ED PAG330.

Sumário

IV- Sob pena de a fase de audição se tornar impraticável e interminável, nem toda a alteração da proposta determina a reabertura da discussão pública.

Texto Integral

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A Associação dos Amigos de Castelo do Bode, com sede no Hotel dos Templários, largo de Cândido dos Reis, nº 1, em Tomar, e

Argumentam, em síntese, que:

-o POACA é ineficaz, por deficiente publicação e legibilidade do Diário da República das respectivas plantas, que dele fazem parte integrante;
-as normas contidas nos arts 20, nº 1 e 21, nº 1, do POACA são ilegais, por invadirem a esfera de competência municipal e as regras de delimitação dos conteúdos materiais dos planos especiais, face aos planos municipais de ordenamento do território;
-a composição da comissão técnica de acompanhamento do POACB viola o disposto no art. 47 do DL 390/99, de 22.9 (RJIGT), afectando essa validade todo o procedimento de aprovação do próprio POACB;
-o despacho do Secretário de Estado do Ordenamento do Território e Conservação da Natureza, que aprovou a referida comissão técnica de acompanhamento, padece do vício de incompetência, com consequente invalidade do procedimento de aprovação do POACB;
-o POACB é ilegal, por preterição das formalidades essenciais da audição da Secretaria de Estado do Turismo, imposta pelo art. 1, nº 3, do DL 502/71, de 18.11, da Secretaria de Estado do Turismo, do inquérito público, pois que, após a realização daquele, houve alteração substancial do plano, com a criação de uma nova zona de recreio balnear;
-o art. 8, nº 3, do POACB é ilegal, por violar o conteúdo essencial do direito de propriedade dos recorrentes e contrariar o âmbito legal da servidão de margens, definida nos arts 12, nº 1 e 3, nºs 1 e 3, do DL 468/71 (LTDH);
-o art. 6, nº 2, al. f), do POACB, que interdita a instalação de jangadas privativas, padece de falta de fundamentação e viola o princípio da proporcionalidade e os arts 1, nº 1, do DL 502/71, de 18.11, e 3, nº 2, do DR 2/88, de 20.1;
-o art. 19, nº 11, do POACB, que condiciona o licenciamento de pontões/embarcadouros à existência de habitação licenciada e à construção de fossas estanques com 25 m^3, viola o princípio da proporcionalidade;
-as normas contidas no art. 14 do POACB, que consagram zonas de recreio balnear e respectivas zonas de protecção, violam o princípio da proporcionalidade e o conteúdo essencial do direito de propriedade dos autores;
-os arts 15 e 16 do POACB, que criam zonas de navegação restrita e zonas de sensibilidade ecológica violam o princípio da proporcionalidade e a regra da compatibilização dos diferentes usos das albufeiras de águas públicas e padecem de vício de forma, por deficiente fundamentação;
-a norma contida na al. h), do nº 2, do art. 6, do POACB, que interdita a utilização de embarcações propulsionadas a motores a dois tempos, viola o art. 3, nº 2, do DR, 2/88, de 20.1, na redacção dada pelo DR 37/91, de 23.6.