34/16.3T8FIG-A.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

1. Nos processos tutelares cíveis, com a natureza de jurisdição voluntária, o tribunal pode/deve proferir a decisão que lhe pareça mais equitativa (mais conveniente e oportuna), a que melhor serve os interesses em causa.

2. O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste (art.º 1906º, n.º 5 do CC).

3. Sendo primordial proteger e promover os interesses da criança, com vista ao seu desenvolvimento integral e harmonioso, deverá a mesma ser confiada à guarda do pai se é ele que vem demonstrando verdadeira preocupação pelo estado de saúde daquela e reúne as condições indispensáveis para o seu crescimento e desenvolvimento integral, potenciando, inclusive, a manutenção e o fortalecimento das ligações afectivas com a mãe e os agregados familiares dos avós da criança.

Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:

I. A 28.9.2016, J (…) requereu a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais (RERP), contra N (…) pretendendo ser autorizada a levar a criança NM (…), filha de ambos, para residir em França.

Teve lugar a conferência a que alude o art.º 35º, ex vi art.º 42º, do RGPTC, não se registando acordo.

Notificados para alegarem, requerente e requerido mantiveram as posições iniciais; seguiu-se a instrução dos autos.

Na quarta sessão da audiência de julgamento[1], a 20.12.2016, pelas razões consignadas em acta, foi fixado, a título provisório, que a criança NM (…) permanecesse a residir junto do pai, com ajustamento dos convívios com a família nuclear materna.

Nas alegações orais, requerente e requerida mantiveram as posições iniciais, enquanto o M.º Público emitiu parecer no sentido de ser convertido em definitivo o regime provisório, quanto à residência, e, nos demais pontos a regular, serem decididos nos moldes aceites pelo requerido, aquando da tomada de declarações.

Por sentença de 09.01.2017, o Tribunal, no tocante à guarda e convívio, estabeleceu a seguinte regulação do exercício das responsabilidades parentais:

«1- A criança continuará a residir com o pai, a quem caberá a decisão sobre as questões da sua vida corrente, nos períodos em que a tiver consigo, o mesmo sucedendo com a mãe, quando tiver a filha na sua companhia.

2- O exercício das responsabilidades parentais no que tange às questões de particular importância para a vida da criança caberá, em conjunto, a ambos os progenitores.

3- A NM (…)poderá estar com a mãe, em Portugal, até 15 dias seguidos, sempre que a mãe cá venha, sem prejuízo das respectivas actividades escolares;

4- A NM (…) sempre que a mãe não esteja em Portugal, poderá estar com a avó e o tio maternos em fins de semana alternados, em termos a combinar com o requerido;

5- A NM (…) poderá estar na companhia da mãe, em Portugal, por ocasião das férias escolares de verão, até 30 dias seguidos, em termos a combinar com o requerido;

6- A NM (…) estará com cada um dos progenitores ou, na ausência da mãe de Portugal, com a avó e tio maternos, nas datas festivas de aniversários, Natal, Ano Novo, Carnaval, Páscoa, dia do Pai, Dia da Mãe e dia dos Avós em termos a combinar com o requerido;

7- A NM (…)poderá estabelecer contacto com cada um dos progenitores, avós paternos e avó e tio maternos, por qualquer meio de ligação à distância, sempre que não se encontrar na companhia de qualquer deles, em termos a combinar entre os adultos.»

Inconformada, a progenitora interpôs a presente apelação formulando as seguintes conclusões:

1ª Por sentença de 13.01.2016 foi regulado o exercício do poder paternal referente à menor, nos termos do qual a menor ficou confiado à guarda e cuidados da mãe, com quem reside e exerce as responsabilidades parentais da vida corrente da mesma, sendo as mesmas quanto às questões de particular importância para a vida da menor exercidas em comum pelos progenitores, salvo casos de manifesta urgência.

2ª A requerente contraiu matrimónio com o seu companheiro P (…)

3ª Identificou a sua residência em França, juntou o seu contrato de trabalho, provou que a questão da guarda da menor por ama ficaria assegurada durante o seu período laboral, alegando a melhoria das condições de vida da menor com esta nova realidade.

4ª Provou também as condições profissionais do seu actual marido.

5ª Demonstrou, alegando, a falta de aptidão e o tipo de vida que o requerido sempre levou, o que não se compagina com a entrega da menor ao mesmo.

6ª Com relevância para o presente recurso extrai-se dos factos provados que o requerido só em Setembro/2015 (já a menor tinha 1 ano de idade) começou a ter contactos regulares com a menor, tendo a menor actualmente pouco mais de 2 anos.

7ª A requerente sempre foi a figura de referência da menor.

8ª O requerido trabalha durante o dia e à noite, por vezes, num bar do qual é sócio; não tem disponibilidade de tempo para ter a menor consigo e dela cuidar.

9ª A requerente reside em França com o seu marido, onde se encontra a trabalhar.

10ª Com a decisão proferida o que na prática o Tribunal fez foi entregar a menor aos cuidados da avó paterna, decidindo de forma surpreendente em desfavor da possibilidade da menor vir a ter melhores condições de vida e desferindo um rude golpe na requerente com o cortar de uma relação inquebrável entre mãe e filha, de todo inadequada e infundada.

11ª Não existe qualquer razão válida para que a falta de consentimento do recorrido não seja suprida pelo Tribunal, determinando-se que a menor possa estar e viver com a sua mãe em França.

12ª A decisão recorrida, além de ter violado a lei, mormente o disposto no art.º 42º do RGPTC, no tocante ao pedido formulado pela recorrente, constitui uma gritante injustiça do ponto de vista material.

Remata dizendo que deverá ser alterada a Regulação das Responsabilidades Parentais, no que tange à residência da menor, suprindo a falta de consentimento do recorrido em que a mesma passe a residir em França com a sua mãe/recorrente.

O M.º Público respondeu à alegação concluindo pela improcedência do recurso.

Atento o referido acervo conclusivo, delimitativo do objecto do recurso, importa reapreciar o decidido quanto à guarda/residência da menor.

II.1. A 1ª instância deu como provados os seguintes factos:

a) NM (…) nasceu a 30.9.2014, sendo filha de requerente (então com 19 anos de idade) e requerido (então com 38 anos de idade).

b) Por sentença de RERP, homologatória de acordo nesse sentido, de 13.01.2016, relativamente à criança NM (…), foi determinado que esta última residiria com a mãe, sendo ainda previstos os seguintes períodos de convívio entre o pai e os avós paternos e a criança: fins-de-semana alternados, desde sexta-feira às 16 horas; sempre que lhes aprouver, bastando, para o efeito, avisar a mãe; uma refeição num dia útil, por semana; dia de aniversário do pai e dia do pai; uma refeição no dia de aniversário da menor; 15 dias no verão; alternância nos dias de Carnaval e de Páscoa, 24 e 25 de Dezembro, 31 de Dezembro e 1 de Janeiro.

c) O Requerido soube em Abril de 2015 que era o pai biológico da menor NM (…).

d) Para o efeito e depois da mãe da menor lhe ter enviado fotografias da menina o Requerido fez questão de realizar um teste de ADN não por imposição de qualquer Tribunal mas, porque queria assumir a menina como sua filha acaso se concluísse que era o pai biológico da NM (…) e bem assim assumir as suas responsabilidades como pai.

e) O teste de paternidade foi realizado no Laboratório «Coimbralab».

f) A partir do momento em que o Requerido teve conhecimento do resultado do teste de paternidade, organizou a sua vida no sentido de deixar de trabalhar no Brasil e regressar a Portugal para poder acompanhar de perto o crescimento da menina, o que concretizou, a título definitivo em inícios de Setembro de 2015.

g) Para evitar as entregas de dinheiro em mão e facilitar a entrega pelo Requerido de dinheiro para prover ao sustento da menor o Requerido pegou em € 300 e com esse dinheiro a mãe da menor abriu uma conta no banco Millenium BCP, balcão de Mira, no dia 13.7.2015.

h) No dia seguinte, uma vez que a mãe da menor não tinha ainda cartão para movimentar a conta, pediu ao Requerido que lhe desse dinheiro e assim, o requerido procedeu ao levantamento de € 1000 no balcão do Millenium BCP na Tocha e acto contínuo, entregou-os à requerente.

i) Em virtude de ter vindo definitivamente para Portugal para estar perto da filha e para acompanhar o seu crescimento, o Requerido teve de deixar o seu trabalho no Brasil e recusar convite para ir trabalhar para o México.

j) O requerido, por vezes, vai fazer serviço de atendimento num café/bar, na Tocha, por si explorado, desde hora incerta da noite até ao encerramento do estabelecimento, entre as 2 e as 4 horas da madrugada do dia seguinte.

k) O requerido, desde 15.11.2016, encontra-se a trabalhar, através do Fundo de Compensação do Trabalho, para «F (…), Lda.», pelo que aufere o vencimento mensal base de € 625.

l) Desde inícios de Setembro/2015, o requerido passou a acompanhar a NM (…) em todos os assuntos que à menina diziam e dizem respeito, designadamente a consultas médicas, e, entre Abril e Setembro, era a avó paterna quem acompanhava a requerente a essas consultas com a NM (…).

m) A menor encontra-se a ser seguida no Hospital, nas consultas externas das especialidades de Pediatria geral, Nefrologia, tendo também consultas na especialidade de Cirurgia Urológica e Agudos/CDI em virtude de sofrer de refluxo vesico-uretral (o xixi volta para trás e um dos rins funciona a 33 % e o outro a 67 %) - os rins têm diversas cicatrizes provocadas pelas infecções urinárias.

n) Para além das diversas consultas a que tem ido ao Hospital Pediátrico e dos medicamentos que toma (bactrim) está a hipótese de cirurgia em cima da mesa, conforme foi transmitido pelos médicos ao Requerido.

o) Devido a estes problemas e às diversas infecções urinárias que a criança fazia, os médicos receitaram diversos medicamentos, incluindo antibióticos cuja toma não pode ser interrompida sem ordem/avaliação médica.

p) A determinada altura, a mãe da NM (…) interrompeu a medicação prescrita pelos médicos por sua iniciativa, concretamente as profilaxias com Timetoprim TMP e a antibiótica (bactrim).[2]

q) Por mais que uma vez, a NM (…) veio para casa do Requerido desacompanhada do frasco de antibiótico (bactrim) que lhe havia sido prescrito pelos médicos.

r) Situação que levou a que o Requerido adquirisse sempre um novo frasco de bactrim para que o tratamento não fosse interrompido.

s) O requerido inclusivamente chamou a atenção da Mãe da NM (…) nesse sentido.

t) Numa outra ocasião (17 de Setembro) a mãe da menor mandou o frasco de bactrim já fora do prazo (depois de aberto tem um prazo de validade de 20 dias) o que fez com que o Requerido tivesse que adquirir um novo frasco (nesse dia até foi a mãe do Requerido que se deslocou à farmácia para ir buscar o medicamento).

u) Perguntada sobre o porquê de não ter enviado o medicamento a mesma respondeu que por dois dias não valeria a pena comprar novo frasco.

v) Numa das consultas, em 19.9.2016, foi necessário efectuar uma recolha de urina da NM (...) . Tendo a enfermeira aconselhado a que a recolha fosse efectuada através de saco colector, a requerente insistiu que deveria ser recolhida a urina através de sonda/sondagem vesical porque não queria estar mais tempo à espera. Em face disto a enfermeira ligou à médica. De acordo com a médica, na recolha através de saco colector é utilizada uma técnica menos invasiva e não comporta tantos riscos para a saúde da menor, advertência que foi feita à mãe da menor.

Não obstante a advertência feita, a requerente insistiu na utilização de método de recolha de urina mais invasivo para a menor.[3]

w) A justificação que a requerente invocou para que se utilizasse essa técnica de recolha mais invasiva foi a de que não queria esperar tanto tempo.

x) Uma vez que o Requerido estava presente nessa ocasião, optou por seguir o conselho médico e instou a requerente a ficar calma dizendo-lhe que se era melhor para a menina fazer a recolha com saco colector que era essa a técnica que se deveria utilizar e que a Requerente deveria esperar o tempo que fosse preciso já que era melhor para a menina.

y) Também numa das consultas da NM (…)de 15.7.2016, a requerente insistiu pela colheita através de sonda vesical, apesar de advertida dos riscos associados para a criança.

z) No dia 07.10.2016, soube o Requerido que deste episódio e de outras situações relativas à postura da requerente relativamente aos cuidados de saúde com a NM (…), foi dado conhecimento ao Serviço Social que funciona junto do Hospital Pediátrico.

aa) Nesse mesmo dia, foi dado a conhecer ao requerido, por parte da assistente social (…), que a requerente tinha, em tempos, interrompido a medicação prescrita pelos médicos e que havia faltado a uma consulta e que na sequência dessa falta havia ligado (a assistente social) à médica de família para ver se esta conseguiria contactar a mãe da menor.

bb) No dia 07.10.2016, o requerido ficou a saber que a menor tinha uma consulta marcada para o dia 11 desse mês.

cc) Uma vez que a requerente não tinha comunicado a existência desta consulta ao requerido, este último entrou em contacto com aquela para esclarecer a situação.

dd) Confrontada a requerente, negou ao requerido que estivesse consulta marcada para o dia 11 de Outubro, por haver sido adiada.

ee) O requerido insistiu que a consulta estava marcada e que levaria a menina caso a mãe não quisesse, ou não pudesse comparecer.

ff) Mas a Requerente continuou a insistir que a consulta havia sido adiada dando a entender ao Requerido que não iria ao Hospital Pediátrico no dia 11 de Outubro e que não deixava que a menina fosse/estivesse com o Pai.

gg) Em face disto e sem conseguir dialogar com a mãe da menor dado o seu estado alterado a roçar o irascível, o requerido recorreu à ajuda da CPCJ de MIRA.

hh) A CPCJ de Mira telefonou, então, a pedido do Requerido, para a avó materna da menor, já que as técnicas não conseguiam falar com a Requerente dado o seu estado alterado.

ii) Da conversa que o Requerido manteve com a Médica de Família da USCP MIRA, ficou o Requerido com a impressão que aquela entende que a NM (...) deve continuar a ser seguida no Hospital Pediátrico de Coimbra.

jj) Segundo informações recolhidas pelo requerido junto da USCP de Mira (Centro de Saúde de Mira), a NM (…) tinha percentil abaixo da média e houve algumas consultas médicas à NM (…) que tiveram que ser alteradas, a pedido da requerente ou da sua mãe.

kk) A requerente, sempre que se ausentou de casa e, em particular, sempre que viajou para França, deixou a NM (…) aos cuidados da avó materna, com quem, até então sempre residiu, bem assim a NM (…) e o irmão mais novo da requerente, presentemente com 4 anos de idade.

ll) No passado dia 16 de Outubro e de acordo com o que lhe é permitido pela regulação das responsabilidades parentais o Requerido tentou ver a menina mas, na morada em causa, ninguém lhe abriu as portas.

mm) Nesse dia à noite, o Requerido enviou uma mensagem à mãe da menor dizendo que iria buscar a menor para almoçar na quarta feira.

nn) A mãe da menor respondeu ao Requerido que ia falar com o Advogado e que só ia cumprir o acordo parental, dando a entender ao Requerido que ele não poderia ver a menina nos moldes que até ao dia 6 de Outubro as partes tinham informalmente acordado.

oo) Até ao dia 6 de Outubro e não obstante o que se encontra escrito no “Acordo das Responsabilidades Parentais”, o Requerido ia buscar a menor quase todos os fins-de-semana e durante a semana o Pai ia buscar a menina num dia e levava-a no outro, para além das vezes que a Mãe ligava ao Pai a pedir para ficar com a menina mais tempo.

pp) Os Serviços do M.º Público da Figueira da Foz, através de telefonema desses serviços para a avó materna da NM (…), conseguiram que o requerido pudesse trazer a filha na referida quarta-feira para almoçar.

qq) A requerente, após a conferência de pais, comunicou ao requerido que apenas o deixaria levar a NM (…) nos precisos termos previstos no acordo.

rr) Na casa em que a NM (…)residia, até 20.12.2016, na Ermida, Mira, residiam a requerente (com períodos de ausência) até final de Novembro/2016, a avó materna e o filho menor desta (de cerca de 4 anos), bem assim um casal já referenciado na CPCJ.

ss) Em tal casa, a NM (…) não tem um quarto só para si.

tt) Na casa onde o Requerido habita, a NM (…) tem um quarto só para si.

uu) A NM (…) adora estar no seu quarto no Pisão, na habitação onde o pai reside, mostrando-se alegre e bem disposta, brinca, salta e denota orgulho pelo seu espaço e contente de ver as suas roupinhas e sapatos no seu guarda-roupa.

vv) Não raro, o Requerido e a avó paterna compram roupinhas e calçado à NM (…)

ww) Até 21.12.2016, a NM (…), quando vinha para casa do pai, envergava roupas e calçado velhos.

xx) O requerido comprou sapatilhas à menor mas só a viu com elas duas vezes.

yy) Numa outra ocasião, em Julho deste ano, depois de ir buscar a menor a casa da mãe, o requerido passou numa loja de calçado na Tocha e comprou umas sandálias ortopédicas da “Chico” (pois a menina tem problemas na anca e anda com os pezinhos para dentro), mas, ao descalçar o calçado que trazia, deparou-se com os pés sujos.

zz) A menor levou as sandálias no regresso à casa da mãe, mas o Requerido não mais voltou a ver-lhas calçadas.

aaa) O Requerido, até 21.12.2016, para além da pensão que pagava escrupulosamente, suportava outras despesas com a menina, nomeadamente com medicamentos.

bbb) O Requerido, até 21.12.2016, levava, para a casa onde a NM (…) residia, leite sem lactose, biberões e chupetas, diversos pacotes de fraldas e, muitas vezes, produtos hortícolas que a sua mãe cultivava e cultiva no quintal.

ccc) A requerente encontra-se casada com P (…) desde 13.10.2016.

ddd) A requerente reside com o seu marido na residência do mesmo, sita em (…), França, pelo menos, a partir de 01.12.2016.

eee) O marido da requerente, P (…), é mecânico, trabalha em França desde Novembro/2001, ao serviço da sociedade K

fff) O vencimento do marido da requerente ascende à quantia mensal líquida de € 1 719,31.

ggg) A requerente, à data em que ficou grávida da NM (…), namorava com um rapaz que não o requerido, sendo que, com este, nem chegou a manter relação de namoro.[4]

hhh) A requerente começou a namorar com o actual marido em Março/2016.

iii) A requerente tem o 8º ano de escolaridade.

jjj) A requerente postou na sua página do facebook, entre finais de Agosto e inícios de Novembro/2016, as imagens e dizeres juntos em impressão a fls. 241-242v., invariavelmente alusivos a sexo e, alguns, a infidelidades conjugais.

kkk) A requerente postou fotos da NM (…) na sua página de facebook, a 29.7.2016, estando a criança com soutien de mulher por cima da t-shirt.

lll) O marido da requerente reside na referida casa, em França, por autorização da sua entidade patronal, a si unicamente destinada.

mmm) A requerente optou por secar o leite materno para não deformar os seios.

nnn) A casa que o marido da requerente está autorizado a habitar, em França, apenas tem um quarto, para além de uma sala com kitchenette incorporada e uma casa de banho.

ooo) A requerente manifestava publicamente que pretendia ser mãe, não obstante ter abortado quando tinha pouco mais de 12 anos, tendo, a partir dos 17 anos de idade, ido ao Centro de Saúde de Mira pelo menos três vezes, tantas quantos os namorados diferentes que ia tendo, para verificar se estava grávida.

ppp) A requerente manifestou aos médicos que preferia que a NM (…) fosse intervencionada cirurgicamente, mas, perante o resultado da última consulta de cirurgia, em Outubro/2016, não obstante não se encontrar presente, nada veio a objectar a que a criança continuasse com a profilaxia antibiótica.

qqq) Desde 21.12.2016, o requerido permitiu à requerente estar na companhia da NM (…) sempre que a mesma o solicitou, concretamente, tendo a mesma estado em Portugal de 25/Dezembro a 01.01.2017, entre 27/Dezembro e 29 do mesmo mês, logo a seguir à hora de almoço, e umas horas da parte da tarde do dia 1 de Janeiro.

rrr) A requerente, inicialmente, tinha solicitado ao requerido ter a criança NM (…)consigo no dia 31.12.2016, mas depois prescindiu, alegadamente por ter que ir a um baptizado.

sss) Apesar de o requerido ter viabilizado o contacto da requerente com a NM (…) via “skype”, aquela apenas conversou com a filha, desde 21.12.2016 até 06.01.2017, à tarde, nos dias 25.12.2016 e 03.01.2017.

ttt) O requerido permitiu à avó materna da NM (…) estar com esta neta no dia do seu aniversário, e preza a manutenção dos convívios e estadias da NM (…)com esta avó e com o tio materno de 4 anos.

uuu) A NM (…) não chorou com a ausência da mãe, nem pede para ir ter com ela.

2. E deu como não provado:

a) A requerente assinou um documento intitulado contrato de trabalho por tempo indeterminado com a empresa S (...) , com inicio em 01.12.2016, a exercer funções administrativas, com horário de 39 horas semanais, com uma remuneração mensal ilíquida de € 1 445,38.

b) A requerente está ao trabalho de S (...) , desde 01.12.2016, em França, a exercer funções administrativas.

c) A NM (…), passando a residir em França, durante o período laboral da requerente, ficaria entregue aos cuidados da ama (…)

d) O requerido continua a ingerir bebidas alcoólicas em excesso e a participar em excessos de contactos corporais mais ou menos desnudados de forma pública.

3. Cumpre apreciar e decidir com a necessária concisão.

Os processos tutelares cíveis têm a natureza de jurisdição voluntária (art.º 12º, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível/RGPTC, aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 08.9).

Nas providências a tomar, o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, tendo a liberdade de se subtrair a esse enquadramento rígido e de proferir a decisão que lhe pareça mais equitativa (mais conveniente e oportuna), a que melhor serve os interesses em causa; salvaguardados os efeitos já produzidos, será sempre possível a alteração de tais resoluções com fundamento em circunstâncias supervenientes[5] (cf. art.ºs 987º e 988º, n.º 1, do Código de Processo Civil).

4. Na sentença, o exercício das responsabilidades parentais é regulado de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja confiada a ambos ou a um dos progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa ou a instituição de acolhimento, aí se fixando a residência daquela (art.º 40º, n.º 1 do RGPTC). É estabelecido regime de visitas que regule a partilha de tempo com a criança (n.º 2, 1ª parte).

Quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, (…), ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer um daqueles ou o Ministério Público podem requerer ao tribunal, que no momento for territorialmente competente, nova regulação do exercício das responsabilidades parentais (art.º 42º, n.º 1 do RGPTC).

5. Segundo o art.º 1906°, n.° 5, do Código Civil/CC (na redacção conferida pela Lei n.° 61/2008), aplicável por força do disposto no n.º 1 do art.º 1912º, do mesmo Código, o tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro. E nos termos do n.º 7, do mesmo art.º, o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles. [6]

6. A lei não define o que deva entender-se por interesse do menor, cabendo ao juiz em toda a amplitude que resulta daqueles preceitos legais identificar e definir, em cada caso, esse interesse superior da criança, por alguns já definido como “o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade”[7] ou como tratando-se de uma “noção cultural intimamente ligada a um sistema de referências vigente em cada momento, em cada sociedade, sobre a pessoa do menor, sobre as suas necessidades, as condições adequadas ao seu bom desenvolvimento e ao seu bem estar material e moral”.[8]

7. As “responsabilidades parentais” não são “um conjunto de faculdades de conteúdo egoísta e de exercício livre, ao arbítrio dos respectivos titulares, mas um conjunto de faculdades de conteúdo altruísta que tem de ser exercido de forma vinculada, de harmonia com a função do direito, consubstanciada no objectivo primacial de protecção e promoção dos interesses do filho, com vista ao seu desenvolvimento integral”.[9]

Estão pois em causa o exercício de poderes-deveres visando a promoção do interesse da criança, a que se reportam diversos normativos da lei ordinária (cf. ainda, v. g., os art.ºs 1885º, n.º 1 e 1918º, n.º 1, do CC, que estabelecem o dever dos pais de promoverem o desenvolvimento físico, intelectual e moral dos filhos e de não colocarem em perigo a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação do menor) e da Lei Fundamental (cf., v. g., os art.ºs 36º, n.º 5 e 69º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa/CRP, consagrando, o primeiro, o direito fundamental da criança à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral e, o segundo, o poder-dever dos pais de educação e manutenção dos filhos).

8. Sobre a questão em análise, enunciada como “residência e exercício das responsabilidades parentais”, releva o seguinte trecho da decisão recorrida:

«(…) Densifiquemos o «interesse» da criança.

Esta menina, presentemente com 2 anos e 3 meses de vida, sempre viveu em Portugal, e em contacto permanente com o agregado materno (composto, até finais de novembro de 2016, pela requerente, pela avó materna e pelo tio materno, bem assim com o agregado paterno, desde a Páscoa de 2015, inclusive, composto pela avó paterna, várias vezes pelo tio paterno, a partir de setembro de 2015 (inclusive), sempre pelo requerido e, mais à distância, pelo avô paterno).

Por aqui se vê que a ligação da criança aos agregados paterno e materno, mesmo sem a presença da mãe, é forte.[10]

No mesmo sentido, o facto de a alteração provisória introduzida a partir dos últimos 10 dias de dezembro não ter vindo a suscitar reação adversa por parte da criança.

E nem da mãe/requerente, diga-se, até para algum espanto da parte do tribunal. Talvez isso mesmo vá de encontro daquilo quem a mesma expressou por ocasião da conferência de pais: “se a menina lhe for tirada para ficar com o pai até compreende, mas que se for para viver com os avós paternos não concorda (…) os avós não respeitam as suas decisões”.

Não se percebe a indignação da requerente quanto aos avós, porquanto esta jovem vai levando a sua vida e tem recorrido sistematicamente à sua mãe para cuidar da e ficar com a NM (…). E que dizer da avó paterna que servia de motorista para as consultas, que estava sempre disponível para ficar com a criança quando mãe e avó materna alegavam não poder, que enviava mantimentos para a NM (…) e agregado materno?

Desconhecemos quais as vontades que os avós paternos não faziam à requerente, mas decerto que, face aos seus 20/21 anos ainda tem muito a aprender da vida, devendo assumir uma postura de humildade para com a experiência dos mais velhos, em particular daqueles que vinham dando mostras de nutrir afetos genuínos para com a criança NM (…). Não basta querer ser mãe. Mais importante que isso é saber sê-lo e nisso temos muito a aprender com os mais velhos que bem querem aos nossos filhos.

Ora, a matéria de facto é ilustrativa da postura de arrogância da requerente mesmo em relação aos clínicos que acompanham a NM (…) (…). Ainda que se pudesse perceber que a mesma fosse contrária à administração diária do bactrim, atenta a questão de saúde pública subjacente, já não se compreende que, tendo deixado que fosse essa a profilaxia adotada, interrompa a administração a seu bel-prazer. Note-se que a NM (…) terá que continuar a tomar o antibiótico até data não determinada (…). A avaliar pelos esquecimentos em enviar o frasco, pelos comentários acerca da irrelevância da interrupção por dois dias, pela perda de tempo sentida em ter que esperar que a filha consiga viabilizar a análise, num país onde não tenha o controlo do requerido, o juízo de prognose não é favorável à entrega da NM (…) aos cuidados da requerente.

Note-se que esta jovem mãe teve sempre a possibilidade de deixar a filha a alguém de confiança, para que ela própria possa viver a sua juventude. (…)

Por outro lado, são desconhecidas as condições de vida da requerente em França (…) e, mesmo quanto às residenciais, além do pormenor da falta de quarto para a NM (…) muitas dúvidas nos assaltam quanto à garantia habitacional da própria requerente nesse país.

(…)

Choca-nos igualmente a escassez de contacto à distância da requerente com a filha, sobretudo neste período em que a mesma foi entregue ao pai.

O desprendimento relacional entre o marido da requerente e a NM (…)também nos preocupa, considerando que, além da mãe, seria a única pessoa que a NM (…) neste momento, conhece a privar de perto com a mesma.

Reversamente tranquiliza-nos a circunstância de pai e filha se darem muito bem, extensivo ao restante agregado paterno.

No mesmo trilho, o estarmos perante um pai que cultiva a manutenção dos laços afetivos profundos da «minha menina» (sic) com o agregado materno.

Também, o ser um pai que se preocupa verdadeiramente com o estado de saúde da filha e, em coerência, segue o tratamento médico nos termos que os profissionais entendem melhor.

Face ao manifesto desequilíbrio da balança no sentido da decisão residencial a fixar junto do pai, nem tem o tribunal que se ocupar da realidade ou fantasias de cada um dos progenitores através da feira das vaidades/excentricidades das chamadas redes sociais. Note-se, ainda assim, que nada há de 2015 para cá do pai (…), mas, da mãe, as postagens, já depois de casada, por mais ligeiros que andem os costumes, só temos a dizer que impressionam negativamente, bem como o usar fotos de uma filha de dois anos com roupa interior de mulher.»

9. A descrita fundamentação para a entrega da menor ao cuidado e à guarda do pai (e, na prática, dos avós paternos, que integram o agregado familiar do progenitor) revela adequação, razoabilidade e bom senso, tanto mais que os elementos disponíveis evidenciam, claramente, que, esclarecida a paternidade, o requerido sempre colocou a menor no centro das suas preocupações [mormente, providenciando pelo tratamento e acompanhamento reclamados pelo seu estado de saúde - cf. II. 1. alíneas m), n) e o), supra] e sempre a viu como a principal razão de ser da sua vida [cf., designadamente, II. 1. c), d), f), g), h), i), l), r), x), gg), ll), tt), uu), yy), qqq) e ttt), supra], enquanto a requerente, quiçá fruto também dalguma imaturidade, tem descurado aspectos relevantes para o crescimento saudável e harmonioso da menor (mormente ao nível do acompanhamento médico/hospitalar e do tratamento clínico e medicamentoso), não fortaleceu a sua ligação à criança e não logrou afastar dúvidas sobre a sua efectiva (e actual) capacidade de criar outras condições, inclusive, ao nível da habitação, para a pretendida atribuição da guarda/residência [cf., nomeadamente, II. 1. alíneas p), q) a u), v) e “nota 2”, w), y), z), aa), mmm), nnn), rrr), sss) e uuu) e II. 2. alínea c), supra].

Como bem se refere na resposta à alegação de recurso, a alteração provisória de Dezembro/2016 não suscitou reacção adversa por parte da criança e, por parte da requerente, destaca-se negativamente a escassez de contacto à distância com a filha; o progenitor/requerido beneficia de um forte suporte familiar, desde logo os avós; a requerente emigrou, muito recentemente, para um país estrangeiro, onde se encontra a viver com o seu marido, sem qualquer outro suporte familiar; todas as mudanças recentes na vida desta jovem mãe – mudança de residência, emigração para outro país, relação afectiva e casamento num curto espaço de tempo, bem como as dúvidas suscitadas mesmo quanto às condições habitacionais naquele país – são factores que suscitam sérias reservas; pesem embora o amor e a dedicação desta mesma mãe ao longo destes dois anos de vida da filha, a verdade é que ocorreram muitas alterações na sua vida, num curto espaço de tempo, as quais, aliadas à imaturidade desta jovem, nos fazem temer pelo bem-estar da criança; tranquiliza-nos a circunstância deste pai ser preocupado e atento à saúde, necessidades e bem-estar da filha, com quem tem um forte vínculo afectivo; ademais, estamos perante um pai que cultiva a manutenção dos laços afectivos da filha com a progenitora e demais elementos do agregado materno.

Perante o descrito quadro fáctico, o Tribunal recorrido dispunha, pois, de elementos suficientes para confirmar o decidido a título provisório, por ser a solução que melhor salvaguarda o interesse da criança, mantendo e potenciando os laços afectivos com as famílias dos progenitores [cf., sobretudo, II. 1. alíneas kk), pp), rr), bbb) e ttt), supra].

10. Norteados pelo bom senso e a razoabilidade na prossecução do principal objectivo comummente identificado como sendo o do “interesse do menor” e estando em causa o destino e guarda da menor NM (…)a sua residência habitual (no sentido de com qual dos progenitores a criança irá residir habitualmente)[11], ante a descrita factualidade e o conhecido desenvolvimento da situação dos autos, conclui-se, naturalmente, que a decisão recorrida (ao confirmar que a criança continuará a residir com o pai) respeitará o indeclinável objectivo de alcançar “o melhor para a criança” (“é esta que conta em primeiro lugar”)[12], pelo que não merece qualquer censura.

11. Soçobram, desta forma, as “conclusões” da alegação de recurso.

III. Face ao exposto, julga-se improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pela requerente/apelante.

06.6. 2017

Fonte Ramos ( Relator )

Maria João Areias

Vítor Amaral

[1] Que se prolongou por cinco sessões (realizadas de 25.11.2016 a 06.01.2017).

[2] Consta do “Relatório Geral” de fls. 91, maxime, do “Relatório de Alta” de 09.3.2016, emitido aquando da Alta da consulta de especialidade de “HP-C. PEDIATRIA GERAL”, que a menor foi «seguida na Consulta de Pediatria por 2 episódios de pielonefrite aguda a E. coli aos 5 e 6 meses. Foi medicada (…). Iniciou profilaxia com trimetoprim durante 15 dias após o primeiro episódio e 2 meses após a segunda infecção. Não repetiu infecção urinária. (…) a suspensão da profilaxia com TMP foi da iniciativa da mãe.»

E refere-se, por exemplo, no “Relatório clínico” de 26.9.2016, nomeadamente, que a menor «Iniciou tratamento conservador com profilaxia antibiótica. Por iniciativa materna ocorreu suspensão desta profilaxia tendo posteriormente apresentado nova infecção urinária.» (fls. 196)

[3] A este facto, e aos seguintes, reporta-se o “Relatório Geral” de fls. 93.

[4] Suprimiu-se a “motivação” que, certamente por lapso, se fez constar da factualidade provada: “O requerido afirmou-o, razão pela qual ele primeiro desconfiou que a requerente não estivesse grávida de filho seu. A testemunha (…) igualmente o confirmou, por o conhecer como motard, de nome (…).”

[5] Isto é, no dizer da lei, tanto as circunstâncias ocorridas posteriormente à decisão como as anteriores, que não tenham sido alegadas por ignorância ou outro motivo ponderoso (art.º 988º, n.º 1, 2ª parte, do CPC).

[6] Estatuição que faz lembrar os Princípios 2 e 8 da Recomendação n.º R (84) sobre as responsabilidades parentais, adoptada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa em 28.02.1984, na 367ª reunião dos Delegados Ministeriais, e que havia sido preparada pelo Comité de Peritos sobre o Direito da Família instituído sob os auspícios do Comité Europeu de Cooperação Jurídica - Qualquer decisão da autoridade competente relativa à atribuição das responsabilidades parentais ou ao modo como essas são exercidas, deve basear-se, antes de mais, nos interesses dos filhos. O progenitor com quem a criança não reside deve, pelo menos, ter a possibilidade de manter relações pessoais com o filho, excepto quando essas relações prejudiquem seriamente os interesses deste.

[7] Vide Almiro Rodrigues, Interesse do Menor – Contributo para uma Definição, Revista de Infância e Juventude, n.º 1, 1985, págs. 18 e seguinte.

[8] Vide Rui Epifânio e António Farinha, Organização Tutelar de Menores – Contributo para uma visão interdisciplinar do direito de menores e de família, Almedina, 1987, pág. 326.

[9] Vide Armando Leandro, Poder Paternal: natureza, conteúdo, exercício e limitações. Algumas reflexões de prática judiciária, Temas do Direito da Família – Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Almedina, pág. 119.

[10] Sublinhado nosso, como o demais a incluir no texto.

[11] Vide Helena Bolieiro e Paulo Guerra, A Criança e a Família, Coimbra Editora, 2009, pág. 238.

[12] Vide T. Berry Brazelton e Syanley I. Greenspan, A Criança e o Seu Mundo – Requisitos Essenciais para o Crescimento e Aprendizagem, Editorial Presença, 5ª edição, 2006, págs. 62 e 69.