0693/20.2BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

A questão da proibição de exigências ligadas aos concorrentes na fase de adjudicação da proposta, que tem na sua base a separação entre critérios de adjudicação e critérios de qualificação, e em que medida pode haver alguma sobreposição entre eles, revela-se dotada de complexidade, é objecto de regulação, não apenas pelo art.º 75.º, do CCP, mas também pelo direito europeu e coloca-se com frequência, tanto nos tribunais nacionais como no TJUE, pelo que se justifica admitir a revista.

ACORDAM NA FORMAÇÃO DE APRECIAÇÃO PRELIMINAR DA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO: 1 . " B..., LDA " intentou, no TAC de Lisboa, acção administrativa de contencioso pré-contratual, contra o " A... " e em que eram contra-interessadas a " C... ACE " e " D..., S.A. ", onde pediu que fosse declarada a ilegalidade do artigo 22.º, do Programa do Concurso Limitado por Prévia Qualificação n.º ...08, para celebração de um "Acordo Quadro para a prestação de serviços de recolha, armazenamento, transporte, tratamento, destino final de resíduos hospitalares e fornecimento de consumíveis" com vigência durante 3 anos, bem como a anulação do acto de adjudicação respectivo, datado de 11/3/2020. Foi proferida sentença a julgar a acção procedente, "declarando a anulação do art.º 22.º do Programa de concurso e do ato de adjudicação impugnado". A entidade demanda e as contra-interessadas apelaram para o TCA-Sul, o qual, por acórdão de 02/08/2023, negou provimento ao recurso, confirmando a sentença. É deste acórdão que a entidade demandada vem pedir a admissão do recurso de revista. Tem-se em atenção a matéria de facto considerada pelo acórdão recorrido. O art.º 150.º, n.º 1, do CPTA, prevê que das decisões proferidas em 2.ª instância pelos tribunais centrais administrativos possa haver excepcionalmente revista para o STA “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”. Como decorre do texto legal e tem sido reiteradamente sublinhado pela jurisprudência deste STA, está-se perante um recurso excepcional, só admissível nos estritos limites fixados pelo citado art.º 150.º, n.º 1, que, conforme realçou o legislador na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs. 92/VIII e 93/VIII, corresponde a uma “válvula de segurança do sistema” que apenas pode ser accionada naqueles precisos termos. A sentença concluiu pela ilegalidade dos subfactores que no art.º 22º do Programa do Concurso, densificavam o critério de adjudicação por se referirem a elementos de facto respeitantes aos concorrentes, incorrendo, por isso, na violação do n.º 3 do art.º 75º do CCP. O acórdão recorrido, para confirmar a sentença, entendeu que esses subfactores de avaliação não tinham ligação aos atributos da proposta, mas à qualidade dos concorrentes, não estando submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, o que violava os nºs. 1 e 3 do citado art.º 75.º e o princípio da concorrência. A entidade demandada justifica a admissão da revista com a relevância jurídica da questão a apreciar por ser juridicamente complexa, sendo objecto de respostas divergentes por parte da doutrina e da jurisprudência e face à capacidade expansiva da controvérsia, e pela necessidade de uma melhor aplicação do direito, imputando ao acórdão um erro de julgamento por violação do citado art.º 75.º, nºs. 1 e 3, dado que os subfactores em causa não se destinavam a avaliar a qualidade dos concorrentes mas a concreta execução do contrato tais como qualificados no n.º 2 do mesmo art.º 75.º, conforme já entenderam o TJUE, no denominado acórdão “Ambisig”, e o STA em acórdãos datados de 22/4/2015 — Proc. n.º 01248/13 e de 11/5/2023 — Proc. n.º 962/22.7BELRA. A questão a decidir é, assim, apenas a de saber se os subfactores que no aludido art.º 22.º densificam o critério de adjudicação devem interpretar-se como dizendo respeito a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes ou se, pelo contrário, se dirigem unicamente a aspectos atinentes à execução do contrato. Esta questão da proibição de exigências ligadas aos concorrentes na fase de adjudicação de propostas, que tem na sua base a separação entre critérios de adjudicação e critérios de qualificação, e em que medida pode haver alguma sobreposição entre eles, revela-se dotada de complexidade, é objecto de regulação não apenas pelo aludido art.º 75.º mas também pelo direito europeu e coloca-se com frequência tanto nos tribunais nacionais como no TJUE. Nestes termos, e atento à sua capacidade expansiva, justifica-se a intervenção do Supremo para reavaliar a questão. 4. Pelo exposto, acordam em admitir a revista. Sem custas. Lisboa, 19 de Outubro de 2023. – Fonseca da Paz (relator) – Teresa de Sousa – José Veloso.