IV. Da prova proibida por violação do art. 92.º do Estatuto da Ordem dos Advogados.
Suscita o recorrente a nulidade da prova produzida relativamente aos pontos 10, 11 e 12 da matéria de facto provada, alegando que os mesmos tiveram por fundamento o depoimento da Testemunha BB, a qual, conforme decorre dos pontos 9 e 10 da Matéria de Facto Provada, interveio nos actos em causa e teve conhecimento destes factos na qualidade de Advogada, e no âmbito da prestação de serviços jurídicos às partes que subscreveram o termo de autenticação, ou, pelo menos, a algumas delas.
Invoca assim que tais actos e factos se encontram abrangidos pelo sigilo profissional a que esta Testemunha/Advogada se encontra sujeita nos termos do art.º 92.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 9 de setembro, pelo que, nos termos do n.º 5 deste mesmo preceito legal, o respectivo depoimento não pode fazer prova em juízo.
Desta forma, entende que devem os pontos 10, 11 e 12 da Decisão da Matéria de Facto provada ser eliminados e transferidos para o rol dos factos não provados.
Vejamos.
Recordemos aqui os pontos da matéria de facto assente:
- “10.A Ilustre Senhora Advogada, Dr.ª BB, havia sido contratada por CC, para exercer as funções, na qualidade de advogada para o grupo de empresas que tinha como sócios, além de outros, os intervenientes no documento dado à execução, para as quais prestava serviços jurídicos.
- 11.A Ilustre Senhora Advogada, Dr.ª BB, não leu o documento dado à execução nem explicou às partes outorgantes o seu conteúdo.
- 12.Não foi explicado, pela Ilustre Senhora Advogada, Dr.ª BB – na qualidade de “entidade autenticadora” –, aos intervenientes outorgantes/subscritores do documento dado à execução, “o seu conteúdo, e que tal como está redigido exprime a sua vontade e ainda a vontade das sociedades outorgantes representadas”, assim como, estes, não “declararam expressamente (…) que a sua vontade negocial é livre, esclarecida, ponderada, e formada de um modo julgado normal e são”.”
Desde logo inexiste qualquer fundamento para colocar em causa o Ponto 10, uma vez que se limita a referir a contratação da Advogada; aliás, este ponto é o fundamento da invocação da prova proibida – caso o mesmo passasse a constar como Não Provado, como requerido pela recorrente, falecia a invocação da própria nulidade.
Quando aos Factos 11. e 12. consta na Motivação da Matéria de Facto o seguinte:
“A realidade dos factos descritos sob os pontos 9 a 11 resultou demonstrada pela análise crítica e conjugada das testemunhas DD – sócio do executado/opoente e gerente das sociedades “Independence Investments, Lda.” e “Popconcept, Lda.” (qualidade em que subscreveu o documento dado à execução) – e BB – Ilustre Senhora Advogada que elaborou o termo de autenticação que acompanha o documento dado à execução.
Ambos atestaram que a Senhora Advogada, Dr.ª BB, prestava serviços jurídicos, na qualidade de advogada, para várias empresas do Grupo, tendo sido, segundo a própria, contratada pelo representante da sociedade “Followords”, CC.
A Senhora Advogada, Dr.ª BB, descreveu, ainda, as circunstâncias em que elaborou o termo de autenticação – quando chegou ao escritório onde se encontravam os outorgantes identificados no documento, já este se mostrava elaborado, impresso, encontrando-se a ser assinado –, tendo sido muito espontânea ao afirmar que não elaborou o documento, não leu o documento nem explicou o seu teor/conteúdo: “Da minha parte eu não li [aos outorgantes] o reconhecimento de dívida!”
Resulta, assim, de forma clara e inequívoca que não foi explicado, pela Ilustre Senhora Advogada, Dr.ª BB – na qualidade de “entidade autenticadora” –, aos intervenientes outorgantes/subscritores do documento dado à execução, “o seu conteúdo, e que tal como está redigido exprime a sua vontade e ainda a vontade das sociedades outorgantes representadas”, assim como, estes, não “declararam expressamente (…) que a sua vontade negocial é livre, esclarecida, ponderada, e formada de um modo julgado normal e são”.
Com efeito, resulta do teor do termo de autenticação que os outorgantes declararam “que leram o documento que antecede que é um Reconhecimento de dívida e acordo de pagamento, que lhes foi explicado o seu conteúdo (…)” – Por quem? Se não foi pela entidade autenticadora? – “(…) e que tal como está redigido exprime a sua vontade (…)”.
A referida testemunha disse recordar-se de os intervenientes estarem a falar entre eles, mas que não leu nem explicou o teor do documento, não tendo estado presente aquando da discussão dos respetivos termos/condições. De acordo com a própria, nesse dia foram assinados outros documentos e só esteve nas reuniões apenas para autenticar documentos.
Reiterou que, quando chegou à sala, os intervenientes estavam a assinar o documento, cujo teor não chegou a ler nem a explicar, pois partiu do princípio que quem assinou havia de ter lido, imaginando “que [na sua ausência] estiveram [os outorgantes] a discutir os termos do acordo”, uma vez que estava na presença de pessoas que já se conheciam entre si, há pelo menos um ano, e que teriam relações de confiança. Pareceu-lhe estarem entre amigos/colegas, em ambiente de confiança. Tanto mais que, só após ter regressado de um período de férias, em dezembro de 2022, percebeu que aqueles já não se davam da mesma maneira.
Não é crível, neste contexto, que os outorgantes tenham declarado à testemunha “que a sua vontade negocial é livre, esclarecida, ponderada, e formada de um modo julgado normal e são”. Nem tal foi, sequer, afirmado pela própria.
O que resulta do depoimento da testemunha BB é que esta – por força das funções que exercia nas sociedades, do conhecimento e relação de trabalho e de confiança que mantinha com os outorgantes e da relação destes entre si – se limitou a elaborar o termo de autenticação do documento particular dado à execução, como se de um pro forma se tratasse, entendendo que não se justificava, no caso e pelas razões expostas, cumprir as especiais formalidades normalmente exigidas para o efeito.
O depoimento da testemunha foi, neste particular, coerente, objetivo e credível, à luz das mais elementares regras da experiência, no sentido de admitir como plausível, ainda que censurável, que a testemunha se tenha limitado a “autenticar” um documento, a pedido das pessoas para quem exerce funções e que a contrataram (estando, de certa forma, numa posição de subalternização), no qual (documento) são intervenientes essas mesmas pessoas, sem questionar e sem fazer respeitar as exigências de forma legalmente previstas. Como a própria testemunha afirmou, nesse dia foram assinados outros documentos e só esteve nas reuniões, apenas, para autenticar documentos.
E foi desta realidade que o Tribunal, efetivamente, se convenceu.”
Dispõe o art.º 417º do Código de Processo Civil, sob a epígrafe “Dever de cooperação para a descoberta da verdade”:
“1 – Todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspecções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que forem determinados. (…)
3 – A recusa é, porém, legítima se a obediência importar: (…)
c) Violação do sigilo profissional ou dos funcionários públicos, ou do segredo do Estado, sem prejuízo do nº 4.
4 – Deduzida a escusa com fundamento na alínea c) do número anterior, é aplicável, com as adaptações impostas pela natureza dos interesses em causa, o disposto no processo penal acerca da verificação da legitimidade da escusa e da dispensa do dever de sigilo invocado.”
Resulta assim desta norma que a recusa de prestação de informações é legítima quando importar a violação de sigilo profissional.
Tem-se entendido por segredo profissional a reserva que todo o indivíduo deve guardar dos factos conhecidos no desempenho das suas funções ou como consequência do seu exercício, factos que lhe incumbe ocultar, quer porque o segredo lhe é pedido, quer porque é inerente à própria natureza do serviço prestado e da profissão.
A razão de ser do dever de guardar segredo profissional por parte dos advogados é, por um lado, a confiança e a lealdade entre advogado e cliente e, por outro, a dignidade da advocacia. Assim, ao lado do interesse privado do cliente, existe o interesse público na confiança do advogado e na sua função.
Como pode ler-se a este respeito no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15/2/2018, Proc. n.º 1130/14.7TVLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt:
“O dever de guardar segredo profissional tem as suas raízes no princípio da confiança, no dever de lealdade do advogado para com o constituinte, mas também na dignidade da advocacia e na sua função de manifesto interesse público.
Nas palavras de António Arnauld [“Iniciação à Advocacia”, página 66], o fundamento ético-jurídico do sigilo profissional de advogado radica no princípio da confiança e na natureza social da função forense.
A obrigação de segredo transcende, por consequência, a mera relação contratual, assumindo-se como princípio de ordem pública e representando uma obrigação do advogado não apenas para com o seu constituinte, mas também para com a própria classe, a Ordem dos Advogados e a comunidade em geral.
Isso mesmo foi afirmado no acórdão da Relação de Lisboa de 23.02.2017: “A par dos interesses individuais da preservação do segredo sobre determinados factos, protegem-se igualmente valores ou interesses de índole supra-individual e institucional que, por razões de economia, poderemos reconduzir à confiança sobre que deve assentar o exercício de certas profissões”.
Por isso, consideram-se abrangidas pelo segredo profissional todas as situações que sejam susceptíveis de significar a violação da relação de confiança entre o advogado e o seu patrocinado e também todas as situações que possam representar quebra da dignidade da função social que a advocacia prossegue. O segredo profissional não é só, em rigor, um dever do advogado por pertencer a uma classe, mas é, e sobretudo, um dever de toda essa classe e, por isso, vinculativo e obrigatório para cada membro dela [Parecer do Conselho Geral de 02.04.1981, em ROA, ano 41, páginas 900 e seguintes].”
Nos termos do art.º 92º do Estatuo da Ordem dos Advogados (E.O.A., sob a epígrafe “Segredo profissional”):
“1 - O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente:
- a)A factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste;
- b)A factos de que tenha tido conhecimento em virtude de cargo desempenhado na Ordem dos Advogados;
- c)A factos referentes a assuntos profissionais comunicados por colega com o qual esteja associado ou ao qual preste colaboração;
- d)A factos comunicados por coautor, corréu ou cointeressado do seu constituinte ou pelo respetivo representante;
- e)A factos de que a parte contrária do cliente ou respetivos representantes lhe tenham dado conhecimento durante negociações para acordo que vise pôr termo ao diferendo ou litígio;
- f)A factos de que tenha tido conhecimento no âmbito de quaisquer negociações malogradas, orais ou escritas, em que tenha intervindo.
2 - A obrigação do segredo profissional existe quer o serviço solicitado ou cometido ao advogado envolva ou não representação judicial ou extrajudicial, quer deva ou não ser remunerado, quer o advogado haja ou não chegado a aceitar e a desempenhar a representação ou serviço, o mesmo acontecendo para todos os advogados que, direta ou indiretamente, tenham qualquer intervenção no serviço.
3 - O segredo profissional abrange ainda documentos ou outras coisas que se relacionem, direta ou indiretamente, com os factos sujeitos a sigilo.
4 - O advogado pode revelar factos abrangidos pelo segredo profissional, desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mediante prévia autorização do presidente do conselho regional respetivo, com recurso para o bastonário, nos termos previstos no respetivo regulamento.
5 - Os atos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo.
6 - Ainda que dispensado nos termos do disposto no n.º 4, o advogado pode manter o segredo profissional.
7 - O dever de guardar sigilo quanto aos factos descritos no n.º 1 é extensivo a todas as pessoas que colaborem com o advogado no exercício da sua atividade profissional, com a cominação prevista no n.º 5.
8 - O advogado deve exigir das pessoas referidas no número anterior, nos termos de declaração escrita lavrada para o efeito, o cumprimento do dever aí previsto em momento anterior ao início da colaboração, consistindo infração disciplinar a violação daquele dever.”
A norma é aplicável aos colaboradores do próprio advogado, ou porque fazem parte do seu escritório ou porque por este foi requisitado o seu auxílio.
Veja-se a este respeito o que dispõe o Código de Deontologia dos Advogados Europeus (Deliberação 2511/2007 OA publicada no DR II de 27.12.2007) no ponto 2.3, sob a epígrafe Segredo Profissional:
- “2.3.1- É requisito essencial do livre exercício da advocacia a possibilidade do cliente revelar ao advogado informações que não confiaria a mais ninguém, e que este possa ser o destinatário de informações sigilosas só transmissíveis no pressuposto da confidencialidade. Sem a garantia de confidencialidade não pode haver confiança. O segredo profissional é, pois, reconhecido como direito e dever fundamental e primordial do advogado. A obrigação do advogado de guardar segredo profissional visa garantir razões de interesse público, nomeadamente a administração da justiça e a defesa dos interesses dos clientes. Consequentemente, esta obrigação deve beneficiar de uma proteção especial por parte do Estado.
- 2.3.2- O advogado deve respeitar a obrigação de guardar segredo relativamente a toda a informação confidencial de que tome conhecimento no âmbito da sua atividade profissional.
- 2.3.3- A obrigação de guardar segredo profissional não está limitada no tempo.
- 2.3.4- O advogado exigirá aos membros do seu pessoal e a todos aqueles que consigo colaborem na sua atividade profissional, a observância do dever de guardar segredo profissional a que o próprio está sujeito.”
Já se entendeu inclusivamente que este sigilo se estende aos próprios funcionários do organismo profissional que disciplina a atividade de advogado – cf. Acórdão da Relação de Guimarães de 8/3/2018, Proc. n.º 3764/15.3T8BRG-A.G1, disponível em www.dgsi.pt.
No entanto, como se verifica do disposto pelo art.º 417º, n.º 4 do Código de Processo Civil, supra citado, o segredo profissional não é absoluto, podendo ser dispensado através do incidente processual de quebra do segredo profissional, nos termos das disposições citadas, por força do princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade.
Assim, verifica-se que nesta matéria estão em causa dois interesses públicos essenciais na administração da Justiça; por um lado o princípio da confiança no advogado e na sua função e por outro o princípio da cooperação de todos para a descoberta da verdade, sendo necessário em cada caso concreto fazer a correcta ponderação das circunstâncias a fim de verificar qual o princípio preponderante em cada situação.
O levantamento do sigilo profissional obedece a regras, previstas pelo art.º 135º do Código de Processo Penal, aqui aplicável, como vimos, por força do disposto pelo n.º 4 do art.º 417º do Código de Processo Civil:
“1 – Os ministros da religião ou confissão religiosa e os advogados, (…) e as demais pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo podem escusar-se a depor sobre os factos por ele abrangidos.
2 – Havendo dúvidas sobre a legitimidade da escusa, a autoridade judiciária perante o qual o incidente se tiver suscitado procede às averiguações necessárias. Se, após estas, concluir pela ilegitimidade da escusa, ordena, ou requer ao tribunal que ordene a prestação do depoimento.
3 - O tribunal superior àquele onde o incidente tiver sido suscitado, ou, no caso de o incidente ter sido suscitado perante o Supremo Tribunal de Justiça, o pleno das secções criminais, pode decidir da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional sempre que esta se mostre justificada, segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de protecção de bens jurídicos. A intervenção é suscitada pelo juiz, oficiosamente ou a requerimento.
4 – Nos casos previstos nos nº 2 e 3, a decisão da autoridade judiciária ou do tribunal é tomada ouvido o organismo representativo da profissão relacionada com o segredo profissional em causa, (…).”
Feito este enquadramento legal, resulta dos autos que nenhuma dispensa de sigilo profissional foi requerida pela testemunha, ou pelas partes, estando assente que “10. A Ilustre Senhora Advogada, Dr.ª BB, havia sido contratada por CC [legal representante da exequente] para exercer as funções, na qualidade de advogada para o grupo de empresas que tinha como sócios, além de outros, os intervenientes no documento dado à execução, para as quais prestava serviços jurídicos.”.
Decorre ainda dos autos que o conhecimento dos factos aos quais depôs a testemunha advieram precisamente do exercício das suas funções de advogada e ainda, no caso, enquanto entidade Autenticadora.
Assim, estava a testemunha sujeita a sigilo profissional, para o que, querendo o executado socorrer-se das declarações proferidas, deveria ter diligenciado pela obtenção do levantamento do sigilo, solicitando Parecer à Ordem dos Advogados e suscitando o pedido de dispensa de sigilo junto do Tribunal da Relação, nos termos do art.º 135º, n.º 3 do Código de Processo Penal, ex vi art.º 417º, n.º 4 do Código de Processo Civil.
Assim não tendo ocorrido, não pode o Tribunal socorrer-se dessas declarações (conf. art.º 92º, n.º 5 do EOA: “Os atos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo”) sob pena de se cometer uma nulidade.
Quanto ao regime a que está sujeita esta nulidade subscreve-se o que vem referido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/12/2023 proferido no Proc. n.º 1178/21.5T8FNC.L1.S1, no sentido de se estar perante uma cominação específica, susceptível de ser conhecida oficiosamente, a todo o tempo: “O caso específico em violação do dever de sigilo profissional do advogado, esse, não pode reconduzir-se ao conceito e, sobretudo, não pode reconduzir-se ao regime das nulidades processuais secundárias:
- 34.O artigo 92.º, n.º 5, do Estatuto da Ordem dos Advogados ao determinar que “[os] actos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo”, contém uma cominação específica
- 35.O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de Maio de 2022 — processo n.º 126/20.4T8OAZ-A.P1.S1 — di-lo de forma explícita:
“O n.º 5, do […] artigo 92.º, estabelece como consequência da violação do sigilo profissional do advogado, que as provas que desrespeitem o dever de segredo não são idóneas a fundamentar a demonstração dos factos revelados nas negociações […] com esta cominação específica, a produção dos meios de prova com esta incidência não constitui uma simples nulidade inominada secundária, a ser arguida, nos termos dos artigos 195.º e 199.º do Código de Processo Civil […], revelando-se antes uma violação de uma proibição de produção de prova, cuja consequência é a proibição da sua valoração, tendo essa violação um tratamento autónomo do que se encontra previsto para as nulidades processuais, podendo, designadamente, tal infração ser conhecida em recurso, sem que a nulidade da produção do respetivo meio de prova tenha que ser arguida nos termos previstos no artigo 199.º do Código de Processo Civil”.
Aqui chegados, impõe-se concluir que os factos 11 e 12 não podem ser considerados, nos termos da Motivação que resulta da Sentença proferida, como Provados.
Mas igualmente não pode sem mais considerar-se os mesmos como Não Provados como pretende a Recorrente.
Essa apreciação há-de ser feita mas pela 1ª Instância.
Tal como referido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça que se acabou de citar, assente que não é possível considerar os factos que se assentaram com fundamento no depoimento prestado em violação do sigilo profissional, devem os autos baixar à 1ª Instância para que se faça a nova reapreciação da prova e dos factos em causa, com a anulação da Sentença anteriormente proferida relativamente a estes pontos da Matéria de Facto e no que destes dependa, nomeadamente, na análise jurídica subsequente e decisão da causa, eventualmente com reabertura da audiência.
Aqui chegados, é certo que se refere no Acórdão que supra se citou:
- “36.Entendendo-se, como se entende, que o depoimento prestado em violação do sigilo profissional do advogado determina a aplicação de um regime autónomo, distinto do regime das nulidades processuais, deve conhecer-se do vício e decidir-se a terceira questão — se deve ser determinada a anulação de todo o processo a partir do depoimento do Dr. FF e o regresso à fase processual em que deveria ter sido requerido o incidente de levantamento do sigilo profissional.
- 37.Ora, não há nenhuma razão para dar à Autora, agora Recorrente, uma segunda oportunidade para fazer a prova dos factos dados como não provados sob os n.ºs 12-14.
- 38.A consequência jurídica da prestação de depoimento em violação do dever de sigilo profissional do advogado é a inidoneidade do meio de prova para a demonstração dos factos alegados.
- 39.O juízo sobre se o facto está ou não provado deve formular-se como se não tivesse sido prestado o depoimento, ou como se não tivessem sido apresentados os documentos relacionados com factos sujeitos a sigilo profissional — se o facto tiver sido dado como provado com fundamento exclusivo no depoimento do advogado, deverá ser dado como não provado [---]; se não, poderá ser dado como provado ou como não provado, em função dos demais meios de prova, nos termos do art.º 195º, n.º 1 do Código de Processo Civil.”
Não se concorda, salvo melhor opinião, com o entendimento que não podem as partes requerer nova prestação de depoimento, requerendo previamente a dispensa do sigilo profissional necessária.
Na verdade, nenhum dos intervenientes processuais veio a fazê-lo ou suscitá-lo, sendo que caberia em primeiro lugar à própria testemunha suscitar a questão. Com a decisão de anulação do seu depoimento entende-se que tudo se passa como se este não houvesse sido prestado, não impedindo que o mesmo venha a ser renovado mas com observância das legais formalidades. Não o admitir pode traduzir-se num coartar do direito da parte de produzir prova (sobretudo em casos em que entenda que aquela será a única prova possível sobre determinado facto essencial) sendo possível que a testemunha obtenha junto da OA a necessária dispensa de sigilo.
Desta forma, por procedente esta parte do recurso, anula-se a Sentença proferida relativamente aos Pontos 11 e 12 da Matéria de Facto, devendo reponderar-se a prova produzida e eventualmente, se assim for requerido, com renovação do depoimento da testemunha Dra. BB, precedido da necessária dispensa de sigilo, anulando-se ainda a decisão no que destes factos dependa, nomeadamente, na análise jurídica subsequente e decisão da causa.
Desta forma, prejudicado fica o conhecimento dos restantes fundamentos do recurso.
Vencido no Recurso é o Recorrido o responsável pelas custas do mesmo - art.º 527º, n.º 1 do Código de Processo Civil.
