041663 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Quer se entenda que o contrato, em regime de avença, de um licenciado em direito, para prestar assessoria jurídica no Gabinete de Planeamento da DGSP, mediante remuneração mensal certa e fixação do local de trabalho, é um contrato de trabalho a termo certo, previsto e regulado nos termos do artº3º, 14 e 19º do DL 427/89, de 07-12, ou um contrato de prestação de serviços, em regime de avença, previsto no artº17º do DL 41/84, de 03-02, na redacção do DL 299/95, de 29.07, não estava, no caso, o procedimento de contratação sujeito ao regime do contrato público, previsto no DL 55/95, de 29.03, na redacção inicial, que é a aplicável.

II- Por um lado, estão subtraídos do âmbito daquele DL 55/95, os contratos de emprego, sob pena de violação do artº1º, al. viii) da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, transposta para aquele DL.

III- Por outro, só havia lugar a concurso público, se o valor do contrato em causa fosse inferior a 20.000 contos, o que no caso não acontecia ( cf. artº26º, nº3 e 32º do citado DL 55/95, na apontada redacção).

Acordam, em conferência, os juízes da 2ª Subsecção da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

A. .., casado, inspector-assessor dos Serviços Prisionais aposentado e advogado em causa própria, com escritório na rua de ..., Olivais-Sul 1800 Lisboa, interpõe recurso contencioso do despacho do Ministro da Justiça de 15 de Novembro de 1996, que recaiu sobre a Informação da Direcção-Geral dos Serviços Prisionais (DGSP) de 05 do mesmo mês, comunicado por ofício desta nº15603, também de 26 do mesmo mês, que negou provimento ao recurso hierárquico necessário interposto pelo recorrente contra a classificação final no concurso para contratação, em regime de avença, de um licenciado em direito, para prestar assessoria jurídica no Gabinete de Estudos e Planeamento da DGSP e contratação posterior da única candidata classificada, pedindo a anulação do despacho recorrido, por alegados vícios de fundo e de forma.

Foi cumprido o artº43º da LPTA e junto o processo instrutor.

Na sua resposta a autoridade recorrida, conclui pelo não provimento do recurso, por falta de fundamento.

Foi cumprido o artº67º do RSTA.

Ambas as partes apresentaram alegações escritas.

Por despacho do então relator, foi o recorrente convidado a precisar as normas jurídicas que entende violadas, ao abrigo do nº4 do artº690º do CPC, sob pena de não conhecimento do recurso.

O recorrente reformulou as suas conclusões, do seguinte modo:

1ª Mantém-se tudo quanto se afirmou e demonstrou na petição de recurso, confirmado ainda pelo processo instrutor junto aos autos pela autoridade recorrida.

2ª O concurso em litígio (concurso público) destinou-se à selecção do candidato para a celebração do contrato de prestação de serviços em regime de avença, previsto no artº17º do DL nº41/78, de 03-02, com a redacção que lhe foi dada pelo art.º único do DL nº299/85, de 29-07 (V. Também o DL nº55/95, de 29-03, artº31º, nº1, a);

3ª O enquadramento legal e o formalismo do referido concurso público obedecem fundamentalmente, com as devidas adaptações, às prescrições do DL n.º 55/95 citado e, supletivamente, às disposições do CPA.

4ª O recorrente arguiu a falsidade em três situações distintas relacionadas com a recorrida particular.

a) falsidade das provas documentais apresentadas;

b) falsidade das afirmações produzidas no “ curriculum vitae”.

c) Falsidade dos pressupostos de facto em que assentou a Acta nº1 do Júri do concurso e mapa anexo.

5ª Quanto à falsidade referida na al. a) da conclusão anterior, por não ter apresentado qualquer documento comprovativo de “ Não ser funcionário ou agente administrativo no activo” ( requisito negativo essencial para a admissão ao concurso e que, por isso, conduz à exclusão “ ab initio” do concurso (DL 55/95, de 29-03, artº20º, 40º, c), 59º, 1, al. c) e d) e 61º, a), artº34º do CC (nº1), artº88º, nº1 do CPA).

6ª Quanto à alínea b), isto é, à falsidade das afirmações produzidas no “ Curriculum vitae”, por não ter feito prova documental comprovativa de que possui alguma das condições de preferência exigidas no aviso de abertura do concurso, o que impõe também a sua exclusão deste (DL nº55/95, artº20º, 59º, nº1, c) e d) e 66º, nº2, C. Civil, artº238º).

7ª Quanto à alínea c), ou seja, à falsidade dos pressupostos de facto em que assentou a Acta nº1 e mapa anexo do Júri do concurso, porque este ignora propositadamente o “ item” essencial ( requisito negativo) referido na Conclusão 3ª, afastando-o do rol das suas deliberações concretas e bem assim da sua análise, avaliação e enumeração específicas no mapa anexo e no processo instrutor (“dolus malus”) (Código Civil, artº253º, nº1 e 254º)

8ª Pela omissão propositada do requisito essencial anteriormente referido, comete o Júri a intitulada falsidade intelectual ou interna (“dolus malus”) e, ao mesmo tempo, revela temor reverencial, pelo que a deliberação é inexistente, porque praticada sob reserva mental do órgão colegial (Júri) (CPA, artº133º, nº1 do CC, artº244º e 253º, nº1).

9ª Do processo instrutor anexo aos autos pela Autoridade Recorrida não se vislumbra qualquer conduta ou operação material por parte do júri dum acto jurídico definidor das situações referidas pela recorrida particular, o que também conduz à inexistência jurídica (DL nº55/95, artº61º, al. a) e 66º, nº2 CPA, artº133º, nº1 e 2, d), C. Civil, artº244º e 253º, nº1).

10ª As falsidades referidas nas conclusões 6ª e 9ª, levam à inutilização do valor probatório dos dois documentos aludidos; o “ Curriculum” da recorrida particular e a acta nº1, com o mapa anexo, do Júri do concurso e à exclusão daquela e, em consequência, à invalidade da adjudicação e dos actos subsequentes (DL 55/95, artº20º e 61º, a).

11ª Do processo instrutor anexo, verifica-se também que o Júri não cumpriu as imposições legais essenciais previstas na lei ( omissão do relatório preliminar, falta de proposta de exclusão da recorrida particular e omissão do relatório final), o mesmo acontecendo com o Senhor Director Geral dos Serviços Prisionais, como entidade competente para adjudicar, que não procedeu à audiência prévia obrigatória dos concorrentes, antes da decisão definitiva - violação de lei (DL nº55/95, artº66º e ss).

12ª Por tudo isto, afirmar que a recorrida particular fez acompanhar “ o requerimento da documentação necessária” é um pressuposto de facto falso que compete a esse V. Tribunal declarar oficiosamente ( artº372º do CC).

13ª Do enquadramento legal do concurso público resultam princípios gerais que deveriam ser respeitados pela oferta pública, sob pena de ilegalidade; a objectividade, a publicidade, a concorrência e a garantia da estabilidade (DL nº55/95, artº20º, 39º, nº1, 40º, al. c), d), e) e i) do C. Civil, artº227º, nº1, 228º e 230º).

14ª O Júri do concurso não obedeceu às regras previstas nos artº57º e ss do DL 55/95 (violação de lei), designadamente quanto ao:

a) cumprimento de formalidades respeitantes às menções do Aviso de abertura do concurso, à publicitação das listas dos candidatos, aos métodos de selecção e fórmula de apuramento do candidato escolhido (artº58º e 66º).

b) Elaboração dum relatório preliminar fundamentado sobre o mérito das propostas dos concorrentes( artº66º).

c) Obrigatoriedade da audiência prévia, escrita e oral, dos concorrentes, antes da decisão final(artº67º).

d) Elaboração dum relatório final, devidamente fundamentado, com a ponderação das observações dos concorrentes, sobre o mérito das propostas(artº68º).

e) Obrigatoriedade da homologação da acta do júri do concurso pela entidade com competência para adjudicar (Director Geral dos Serviços Prisionais) (artº69º).

f) Nomeação do Júri não publicitada atempadamente, antes da abertura das propostas e esta última não foi pública(artº40º, al. k), 57º, 60º, 62º e 63º).

VÍCIOS DE FORMA:

15ª Reafirma-se e mantêm-se os fundamentos adiantados na petição;

16ª O Júri do concurso fez tábua rasa de todo o formalismo legal imposto pelo citado DL nº55/95 ( artº38º e ss).

17ª Não se encontra fundamentado o itinerário cognoscitivo e valorativo dos membros do júri em relação aos vários parâmetros do Aviso de abertura do concurso, quer na Acta nº1, quer no mapa anexo, quer ainda no processo instrutor(artº60º, 65º e 66º).

18ª O Júri utiliza conclusões ou “ Juízos conclusivos”, tais como, por exemplo, na Acta nº1 “ somente a candidata ... reúne todas as condições de preferência ( para além de ter feito acompanhar o requerimento da documentação necessária)...”; ou as palavras constantes do mapa anexo: “Sim”, “Não”, “Não refere”, “Fluente”, etc.; ou ainda as valorações atribuídas pelo Júri aos diversos candidatos, constantes da Acta nº1 e mapa anexo, sem concretização da factualidade que lhes serviu de base, sendo os mesmos insuficientes, como é jurisprudência assente ( Ac. do T. Pleno de 11-04-1991, rec. nº25 846, do T.P. de 24-01-91, rec. 25 563).

19ª Há falta de fundamentação quando, perante um acto administrativo um destinatário normalmente diligente não fica em condições de conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo do seu autor, o que gera vício de forma (CPA, artº124º, nº1, a) e 125º, 1 e 2 e 125, nº1 e 2- Ac. STA de 06-02-90, AD 351/359).

20ª No que se refere ao Recorrente, não se encontram fundamentadas a deliberação respectiva e anotação no mapa anexo, quanto ao “NÃO” no tocante à “ Experiência no domínio da formulação legislativa” e “NÃO” no tocante à “ Experiência profissional relacionada com actividade de segurança privada e/ou pública”, porquanto o seu currículo e a sua longa experiência profissional, explícitos e documentados, conduzem precisamente a dois “ SIM” nas colunas respectivas.

21ª Em, suma, no concurso público em litígio, como procedimento administrativo pré-contratual, teria de existir ( o que não se verificou no caso) simultaneamente vinculação formal-procedimental ( os limites pré-estabelecidos pela Administração incidem no procedimento decisório e influenciam o modo como a decisão vai ser tomada, e auto-vinculação material ( também se restringe a discricionariedade da Administração relativamente ao conteúdo da decisão a tomar).

Por sua vez, a autoridade recorrida termina as suas alegações, com as seguintes conclusões:

A) O recorrente reedita, no essencial, os fundamentos e razões constantes da petição de recurso.

B) Esses fundamentos e razões foram impugnadas na resposta, aqui dada por reproduzida.

C) O recorrente promove a arguição das falsidades indicadas nas alíneas a), b) e c) do artº5º das presentes alegações.

D) As arguidas falsidades ( devendo esclarecer-se que a falsidade dos pressupostos de facto se reconduz, no essencial, à inexistência jurídica e nulidade absoluta arguida em II alínea c) da petição) encontram-se impugnadas e contraditadas designadamente nos artº4º a 15º da resposta, que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais.

E) Em consequência, neste ponto, e este propósito, não assiste qualquer razão ao recorrente Lic. A

F) Inexistem, do mesmo modo, os vícios de forma arguidos pelo recorrente ( reiterando “ os argumentos adiantados na petição) impugnados designadamente nos artº22º a 25º da resposta (aqui dada por reproduzida) e nos art.º 10º a 19º das presentes contra-alegações.

G) Efectivamente, o despacho recorrido está inteiramente fundamentado, com clareza, suficiência e congruência ( e está conforme, além do mais ao disposto nos artº124º e 125º do CPA) não enfermando, em consequência, de qualquer vício de forma.

H) Relativamente à não audiência dos interessados, também não assiste razão ao recorrente face à invocada e fundamentada urgência da decisão e o disposto no artº103º, nº1, a) do CPA (cfr. Artº15º a 19º das presentes contra-alegações).

I) Relativamente aos alegados vícios de violação de lei, o recorrente Lic. A... altera, nas alegações em apreço, a digressão do raciocínio expresso na petição, confundindo questões e entrando em contradição.

J) Sobre a alegada contradição do recorrente, é concludente o que se evidência, além do mais, nos artº22º a 26º das presentes contra-alegações.

K) No fundo e no essencial, o que está em causa e não pode ser ignorado, sob pena de grave erro e confusão, é a celebração de um contrato de avença, que tem natureza e características específicas, é regulado por lei especial e tem natureza marcadamente excepcional (cfr. Além do mais, os art.º 27º a 29º das presentes contra-alegações).

L) Além disso, da análise das alegações do recorrente fica saber, especificamente e em concreto, qual o vício de violação de lei efectivamente cometida.

M) De facto, o recorrente, que na petição se apoiou basicamente nas disposições do CPA, passou nas alegações em apreço a citar, a propósito de tudo e de nada, o disposto no DL 55/95.

N) Nessas prolixas citações, o recorrente não tem o cuidado e não toma em atenção que “ in casu” se trata da simples contratação de uma avença e que só supletiva e adequadamente é aplicável o regime geral das despesas públicas em matéria de aquisição de serviços.

O) A esse propósito, os bons exemplos de inadequação de aplicação de exigências normativas e de formulação de conclusões inteiramente inconclusivos são evidenciados nos artº32º e 33º das presentes contra-alegações.

P) Não assiste, também neste ponto, qualquer razão ao recorrente Lic. A

Q) Contrariamente ao alegado pelo recorrente, o despacho recorrido encontra-se inteiramente fundamentado e é inteiramente legal e conforma as disposições legais aplicáveis, não enfermando de qualquer vício de forma ou violação de lei.

A autoridade recorrida, face às novas conclusões, supra transcritas, veio dizer, em síntese, que o recorrente não acrescentou nada de novo em termos relevantes.

O Digno PGA emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, subscrevendo, no essencial, o alegado pela autoridade recorrida e salientando que:

«Importará desde logo precisar que o regime jurídico do concurso para contratação em regime de avença não será seguramente o definido no DL 498/88, de 30.12, na redacção que lhe foi dada pelo DL 215/95, de 22.08, já que não estamos em sede de recrutamento e selecção de pessoal para o quadro daquela Direcção Geral.

Tão pouco o regime jurídico do concurso poderá ser encontrado, como supletivo, no DL 55/95, de 29-02, relativo ao regime geral das despesas públicas em matéria de aquisição de serviços, já que as respectivas normas de tramitação procedimental apresentam-se como inadequadas à natureza excepcional do recurso à contratação em regime de avença.( artº66º, nº1 do DL 55/95).

Daí que, em tal sede de concurso para celebração de contrato de prestação de serviços em regime de avença, prevista no artº17º do DL 41/84, comando normativo algum imponha que do aviso de abertura conste a constituição do júri do concurso ou que a respectiva decisão final careça de homologação superior.

A menor exigência ou rigor das regras procedimentais a observar no caso em apreço, de modo algum poderá postergar o respeito pelos princípios fundamentais enformadores da actividade administrativa, como sejam os da legalidade, igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade, cuja violação não se mostra comprovada, de resto, no presente caso.

De não acolher se nos afigura a imputação ao acto impugnado dos vícios de forma consubstanciados em carência de fundamentação e preterição de formalidade essencial prevista no artº100º do CPA.

Quanto ao primeiro, a decisão do júri do concurso constante da pertinente acta mostra-se suficientemente fundamentada, com acolhimento das menções do mapa que lhe está anexo, donde que, para um destinatário normal, se torne claro e unívoco o itinerário cognoscitivo e valorativo que determinou a selecção dos candidatos para a celebração do contrato de avença.

Relativamente ao segundo daqueles vícios, a sua não ocorrência decorrerá da circunstância do júri do concurso ter expressamente invocado a urgência da decisão para dispensa da audiência dos interessados ( artº103º, nº1, a) do CPA), o que constitui uma decorrência lógica da celeridade que foi imposta ao concurso e que é evidenciada, desde logo, pela circunstância do prazo para apresentação das candidaturas ser apenas de cinco dias, confrontar aviso de abertura.

Por último, ainda com a autoridade recorrida, se nos afigura que o processo de candidatura da recorrida particular se apresenta regularmente instruído com a documentação exigida no aviso de abertura, cuja força probatória não pode ser posta em causa, já que a sua exactidão por ninguém foi impugnada ( artº368º do CC).»

Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

II- OS FACTOS

Consideram-se provados os seguintes factos e ocorrências, com interesse para a decisão do recurso:

a) Por aviso publicado no Jornal “ Correio da Manhã” de 26 de Julho de 1996,

«A Direcção-Geral dos Serviços Prisionais faz público que pretende contratar, em regime de avença, pelo período de um ano, renovável, um licenciado em Direito.

1. Prazo de candidatura – cinco dias úteis a contar da data da publicação do presente aviso;

2. Conteúdo funcional- assessoria técnica jurídica no Gabinete de Estudos e Planeamento desta Direcção Geral;

3. Condições de candidatura- qualquer indivíduo desde que não seja funcionário ou agente da administração pública no activo, habilitado com a licenciatura em direito,

3.1. São condições de preferência:

a) Conhecimentos em línguas inglesa e francesa;

b) Experiência no domínio da formulação legislativa;

c) Conhecimento e experiência profissional nas áreas do direito administrativo e do regime jurídico da função pública;

d) Experiência profissional em matéria legislativa relacionada com a actividade de segurança privada e/ou pública.

4. Formalização de candidaturas- requerimento dirigido ao director geral dos Serviços Prisionais, contendo os seguintes elementos:

a) Identificação completa;

b) Morada, código postal e telefone, se possível;

c) Quaisquer outros elementos julgados relevantes.

4.1. Os requerimentos devem vir acompanhados de curriculum vitae detalhado, datado e assinado e do documento comprovativo das habilitações literárias e profissionais bem como da declaração, sob compromisso de honra, de que não se encontra em nenhuma das situações previstas no artº17º do DL 55/95, de 29-03.

5- Remuneração mensal- no valor de 261 000$00 mensal, acrescido de IVA à taxa em vigor, actualizável de acordo com os aumentos da função pública.

6- Local de trabalho- Serviços Centrais da Direcção Geral dos Serviços Prisionais, em Lisboa, com eventuais deslocações a vários locais do País.

7- Envio de candidaturas- os requerimentos dirigidos ao director geral dos Serviços Prisionais deverão ser entregues pessoalmente ou remetidos pelo correio, com aviso de recepção, para a ..., Lisboa Codex. 96.07.17 A Subdirectora Geral, ....» (cf. doc.fls.23

b) O recorrente e a recorrida particular candidataram-se, por requerimentos entrados na DGSP em 31.07.96, acompanhados do “curriculum vitae” e demais elementos juntos ao processo instrutor em apenso e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

c) Em 02 de Setembro de 1996, o júri de avaliação das candidaturas ao concurso deliberou, além do mais, o seguinte:

«Através da análise das candidaturas, verifica-se que somente a candidata ... reúne todas as condições de preferência ( para além de ter feito acompanhar o requerimento da documentação necessária), constantes das als. a), b), c) e d) do número três ponto um do Aviso, que já haviam sido anteriormente fixadas, a saber: Conhecimento em línguas inglesa e francesa (al. a), Experiência no domínio da formulação legislativa (al. b), Conhecimento e experiência profissional nas áreas do direito administrativo e do regime jurídico da função pública © e Experiência profissional em matéria legislativa relacionada com a actividade de segurança privada e/ou pública (d), como se pode comprovar pelo curriculum vitae e pelos documentos entregues pela candidata, que se dão aqui por reproduzidos para todos os efeitos legais.

Face ao exposto, o júri deliberou por unanimidade seleccionar a candidata ..., licenciada em direito, para celebrar um contrato de avença, pelo período de um ano, renovável, com a Direcção Geral dos Serviços Prisionais.

Atendendo à necessidade de contratar com urgência um elemento que assegure a assessoria técnica jurídica ao Gabinete de Estudos e Planeamento da DGSP, dada a actual situação do sistema prisional, que tem inclusivamente levado a que tenham sido e continuem a ser adoptadas medidas de carácter excepcional por parte do Governo e tendo igualmente em consideração que urge realizar as tarefas que justificam o contrato que se pretende celebrar, o júri deliberou, igualmente por unanimidade e dada a urgência na decisão, não proceder à audiência dos interessados, com fundamento na alínea a) do número um do artigo centésimo terceiro do Código de Procedimento Administrativo »- cf. doc. fls.28 a 30 ( acta nº1) e mapa anexo, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

d) Por despacho de 10-09-96, o Director Geral dos Serviços Prisionais, autorizou que a candidata seleccionada, ..., fosse contratada, nos termos propostos na deliberação referida em c). (cf. doc. fls.27). e) O recorrente foi notificado, por ofício nº18742, de 25-09-96, de que a contratação recaiu sobre a candidata ... (cf. docs. fls. 40).

f) O recorrente interpôs recurso hierárquico necessário do despacho referido em d) para o Ministro da Justiça, em 23-10-96 (cf. doc. fls. 123 e seg. e PA).

g) Pelo despacho de 15-11-96, ora sob recurso, o Ministro da Justiça negou provimento ao recurso, com os fundamentos constantes da Informação cuja cópia se encontra de fls. 140 a 146 e que aqui se dá por integralmente reproduzida.

h) O recorrente foi notificado do despacho referido em g), em 27-11-96 (cf. doc. fls.139 e PA).

i) O recorrente interpôs o presente recurso contencioso em 22-01-97.(cf. fls.2).

III- O DIREITO

Não se conforma o recorrente com o despacho recorrido que, negando provimento ao recurso hierárquico por si interposto, manteve a autorização, para contratação da recorrida particular, em regime de avença, para desempenhar funções de assessoria técnica jurídica no Gabinete de Estudos e Planeamento da Direcção Geral dos Serviços Prisionais, para que fora seleccionada, entre os vários candidatos que concorreram ao lugar, entre eles o recorrente.

Nas conclusões das alegações de recurso, o recorrente imputou vários vícios ao despacho recorrido, a saber:

Vícios de fundo-

inexistência jurídica e nulidade absoluta – conclusões 4ª a 10ª e 12ª

por omissão de pronúncia por parte do júri do concurso sobre um dos requisitos essenciais de candidatura, “ Não ser funcionário ou agente administrativo no activo” ( requisito negativo), que a recorrida particular não teria provado e o recorrente provou e

por omissão da prova documental ( autêntica ou autenticada) das habilitações profissionais da recorrida particular, alegadas no seu currículo, relativamente aos requisitos de preferência,

o que acarretaria, segundo o recorrente, a falsidade dos pressupostos das afirmações e conclusões do júri e desigual tratamento dos candidatos, com violação dos princípios da legalidade, igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade e transparência.

e violação de lei – conclusões 11ª, 13ª, 14ª, 16ª e 21ª

por desrespeito das regras e princípios previstos no DL 55/95, de 29-03, vg., o cumprimento das formalidades respeitantes às menções do aviso de abertura do concurso, à publicitação das listas dos candidatos, aos métodos de selecção e fórmulas de apuramento do candidato escolhido (artº58º e 66º), a omissão do relatório preliminar(artº66º), a obrigatoriedade de audiência prévia(artº67º), elaboração de um relatório final, devidamente fundamentado, com a ponderação das observações dos concorrentes (artº68º) e ainda a não publicitação atempada do júri e a falta de publicidade da sessão de abertura de propostas ( artº40º, k), 57º, 60, 62º e 63º), além da violação dos princípios da objectividade, da publicidade, da concorrência e da garantia de estabilidade ( artº20º, 39º, nº1, 40º, al. c), d), e) e i) e ainda artº227º, nº1, 228º e 230º do C. Civil).

Vícios de forma- conclusões 17ª, 18ª, 19ª e 20ª

por vício de fundamentação da deliberação do júri do concurso, quer em relação aos elementos não apresentados pela recorrida particular, quer em relação aos apresentados pelo recorrente e ainda relativamente à omissão de audiência prévia dos concorrentes antes da decisão final e também da alegada urgência.

Assim, a primeira questão que cabe dilucidar prende-se com saber se ao procedimento aqui em discussão era aplicável o regime do concurso público previsto no DL 55/95, de 29-03, como pretende o recorrente nas suas alegações.

O citado DL, estabeleceu o regime da realização de despesas públicas com locação, empreitadas de obras públicas e aquisição de bens, bem como o da contratação pública relativa a prestação de serviços, locação e aquisição de bens móveis. ( cf. seu artº1º).

O regime da contratação pública relativa a prestação de serviços resulta da transposição para a ordem interna da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, onde se exceptuam dos contratos públicos de serviços, os contratos relativos a emprego.( cf. artº1º viii) da referida Directiva).

Assim e antes de mais, há que averiguar qual a natureza do contrato que nos ocupa.

Como decorre do aviso publicitado na imprensa, cujo teor se transcreveu na alínea a) do probatório, a Direcção Geral dos Serviços Prisionais pretendeu contratar, em regime de avença, um licenciado em direito, para desempenhar funções de acessoria técnica jurídica no Gabinete de Estudos e Planeamento daquela Direcção Geral, pelo período de um ano, renovável, mediante a remuneração mensal de 261.000$00, acrescida de IVA à taxa em vigor, actualizável de acordo com os aumentos da função pública, sendo o local de trabalho, os Serviços Centrais da Direcção dos Serviços Prisionais, em Lisboa, com eventuais deslocações a vários locais do País.

Sobre o contrato de avença, dispõe o artº17º do DL 41/84, de 03-02, na redacção dada pelo DL 299/95, de 29-07:

1. Os serviços e organismos podem celebrar contratos de tarefa e de avença sujeitos ao regime geral quanto a despesas públicas em matéria de aquisição de serviços.

2. (...)

3. O contrato de avença caracteriza-se por ter como objecto prestações sucessivas no exercício de profissão liberal, apenas podendo os serviços recorrer a tal tipo de contrato quando no próprio serviço não existam funcionários ou agentes com qualificações adequadas ao exercício das funções objecto de avença.

4. Os serviços prestados em regime de contrato de avença serão objecto de remuneração certa mensal.

5. O contrato de avença, mesmo quando celebrado com cláusula de prorrogação tácita, pode ser feito cessar a todo o tempo por qualquer das partes, com aviso prévio de 60 dias e sem obrigação de indemnizar.

6. Os contratos de tarefa e de agência não conferem ao particular outorgante a qualidade de agente.

7. Os contratos de tarefa e de agência ficam sujeitos a autorização prévia do membro do Governo de que dependa o serviço contratante, a qual poderá ser delegada sem poderes de subdelegação.

A jurisprudência deste Tribunal, em situações algo semelhantes à dos presentes autos ( tratava-se, então, de um concurso para contratação, em regime de avença, de juristas, pela Direcção Geral de Viação), e após alguns acórdãos divergentes, veio a firmar-se, no Pleno da Secção Cf. Acs. Pleno de 09.12.98, rec.44 281 e de 28.04.99, rec.44616 e ainda os Acs. da 1ªSecção de 05-05-98, rec.43338, de 12.05.98, rec. 43 500, de 18.08.99, rec.45 334,de 17.11.99, rec.45 506, de 05.01.2000, rec.45.620, no sentido de que o contrato posto a concurso, tinha uma natureza idêntica à que caracteriza a relação de emprego público, sendo, do ponto de vista substantivo, um contrato de trabalho a termo certo e não um contrato de avença. Segundo esta jurisprudência, alguns aspectos do contrato revelam existir, uma certa subordinação jurídica do trabalhador ao empregador, por exemplo, no tocante ao lugar e horário de trabalho, a par de uma subordinação económica, que se revela no facto de o trabalhador receber do dador de trabalho uma certa remuneração normalmente periódica.

Ora, o contrato de trabalho a termo certo é uma das formas jurídicas de emprego público, nos termos dos artº3º e 14º do DL 427/89, ainda que não confira a qualidade de funcionário ou agente administrativo e fique sujeito ao regime do direito laboral geral ou direito privado.

No presente caso, a natureza subordinada do trabalho a prestar não é tão evidente como nos casos apreciados pela citada jurisprudência, já que no aviso publicitado, não se refere, por exemplo, como ali, a submissão a um horário de trabalho a definir pela entidade empregadora, nem a possibilidade de esta intervir no trabalho e de fiscalizá-lo, mas não deixa de haver alguns elementos significativos que apontam para a prestação de trabalho e não do resultado desse trabalho, como é, por exemplo, a fixação de um local de trabalho e a fixação de uma remuneração mensal certa, actualizável de acordo com os aumentos da função pública. Ora, tendo em conta a autonomia técnica e consequente flexibilização a nível da subordinação jurídica, que é própria dos trabalhadores altamente qualificados, os elementos referidos bastarão, para qualificar o contrato em causa, como um contrato de trabalho a termo certo e, portanto, um contrato de emprego, pelo que, a ser assim, estava o mesmo subtraído do âmbito do citado DL 55/95, sob pena de violação do artº1º al. viii) da Directiva 92/50/CEE do Conselho.

Com efeito e nesse caso, a selecção de candidatos deveria observar o disposto no artº19º do DL 427/89, de 07-12, que dispõe:

1. A oferta de emprego é publicitada por meio adequado, designadamente em órgão de imprensa de expansão local, regional ou nacional, incluindo obrigatoriamente, para além de outros aspectos considerados relevantes, a referência ao tipo de contrato a celebrar, o serviço a que se destina, a função a desempenhar e o prazo de duração e a proposta de remuneração a atribuir.

2. Os fundamentos da decisão tomada, bem como os critérios adoptados na decisão, devem constar de acta, que é fornecida em certidão a qualquer candidato que a solicite.

3. Só pode ser contratado o pessoal que possua as habilitações literárias ou qualificações profissionais adequadas ao desempenho das respectivas funções.

Ora, este formalismo foi observado.

De qualquer modo, a considerar-se que estamos perante um contrato de prestação de serviços, em regime de avença, também não são aplicáveis ao caso, as regras do concurso público previstas no DL 55/95, de 29-03, na redacção inicial, então em vigor, como pretende o recorrente, por ao mesmo não ser aplicável esse tipo de procedimento.

Com efeito, nos termos do artº32º do citado diploma legal, a escolha do tipo de procedimento é feita em função do valor do contrato e segundo aquele preceito, na apontada redacção, só havia lugar a concurso público ou limitado por prévia qualificação, para contratação pública relativa a prestação de serviços, se o valor do contrato fosse superior a 20.000 contos. (nº1-a) do citado preceito)

Ora, face ao montante mensal da remuneração fixada (261 contos) e ao prazo do contrato ( um ano, renovável), constantes do aviso levado à alínea a) do probatório supra e tendo em conta o disposto no nº3 do artº26º do mesmo diploma, o valor estimado global dos serviços a prestar não atingia, no caso, os 20.000 contos, e, assim sendo, estava desde logo excluído aquele tipo de procedimento.

Consequentemente, improcedem todas as conclusões das alegações de recurso que imputam ao acto recorrido vícios de violação de lei, por inobservância das formalidades específicas do concurso público, previstas no citado DL 55/95.

Resta, pois, apreciar, os restantes vícios imputados ao acto recorrido nas alegações de recurso:

Assim e começando pelos invocados vícios de fundo:

Quanto à inexistência jurídica e nulidade absoluta do acto recorrido:

Se bem entendemos o alegado pelo recorrente, assenta o mesmo os vícios referidos, em pretensas falsidades das provas documentais apresentadas pela recorrida particular, bem como das afirmações por ela produzidas no “ curriculum vitae”, que acarretariam, por sua vez, a falsidade dos pressupostos de facto em que assentou a deliberação do júri, constante da acta nº1 junta aos autos, imputando ainda a este, falsidade intelectual por omissão propositada sobre o requisito essencial negativo de “Não ser funcionário ou agente administrativo no activo”.

Ora, como ressalta do probatório, não logrou o recorrente provar qualquer das falsidades referidas e a ele incumbia-lhe o ónus dessa prova ( artº342-1 do CC), sendo certo que no anúncio do concurso não se exige que as condições de candidatura constantes no seu nº3, sejam comprovadas com documentos autênticos ou autenticados, como parece pretender o recorrente.

Por outro lado, como se vê do processo instrutor, a recorrida particular fez acompanhar o seu requerimento dos documentos exigidos no nº4.1 do concurso.

Improcede, pois, o vício invocado.

Quanto à invocada violação de lei:

A invocação deste vício, nas conclusões das alegações de recurso, reporta-se à inobservância das normas do DL 55/95, aplicáveis ao concurso público.

Ora, como já referimos, tais normas não regem a contratação aqui em causa, pelo que, sendo assim, não podem ter sido violadas.

E também não se mostra, que tenha ocorrido desrespeito dos princípios que regem o procedimento administrativo, vg do princípio da audiência prévia, uma vez que a não realização da mesma encontra-se fundamentada, na urgência da contratação, conforme melhor consta da deliberação do júri, levada à alínea c) do probatório supra e o permite a alínea a) do nº1 do artº103º do CPA.

Improcede, pois também, a invocada violação de lei.

Quanto ao vício de forma- conclusões 17ª a 20ª:

Finalmente, imputa o recorrente ao acto recorrido vício de fundamentação, por o júri utilizar conclusões ou juízos conclusivos, quer na acta nº1, quer no mapa anexo, sem concretização da factualidade que lhes serviu de base. Diz que, no que respeita ao recorrente, não se encontram fundamentadas a deliberação e anotação no mapa anexo à Acta nº1, quanto ao “Não” no tocante à “experiência no domínio da formulação legislativa” e ao “Não”, no tocante à “experiência profissional relacionada com actividade de segurança privada e/ou pública”, porquanto o seu currículo e a sua longa experiência profissional, explícitos e documentados, conduzem precisamente a dois “SIM” nas colunas respectivas.

Mas também aqui lhe não assiste razão.

Efectivamente, a fundamentação da deliberação do júri de avaliação das candidaturas está consubstanciada na Acta nº1, da qual faz parte integrante o mapa anexo, ambos reproduzidos no probatório supra.

Ora, da leitura da referida Acta, conjugada com a do referido mapa, o qual contém o resultado a que chegou o júri de avaliação das candidaturas, relativamente a cada candidato e a cada um dos itens relevantes referidos no aviso do concurso, verifica-se que a deliberação de seleccionar a candidata ..., ora recorrida particular, se encontra clara, lógica e suficientemente fundamentada, sendo perfeitamente perceptível para um destinatário normal, colocado na posição do recorrente. Com efeito, através dela, o recorrente ficou a saber que a referida candidata foi escolhida, porque o júri considerou que somente ela reunia todas as condições de preferência constantes das alíneas a), b), c) e d) do nº3.1 do Aviso, como igualmente ficou a saber que, no seu caso, não foi escolhido porque o júri concluiu que não preenchia três das condições preferenciais exigidas, a saber, conhecimentos em língua francesa, experiência no domínio da formulação legislativa e experiência profissional em matéria legislativa relacionada com actividade de segurança privada e/ou pública.

Atento a relatividade do conceito de fundamentação e o tipo do acto administrativo em causa, consideramos suficiente a simples anotação, relativamente a cada item, do resultado da apreciação curricular efectuada pelo júri, sendo os curricula e os documentos juntos pelos candidatos, a base factual daquela apreciação.

Quanto à manifestada discordância do recorrente relativamente à valoração feita pelo júri do seu currículo, já não se prende com a fundamentação formal, mas sim com a fundamentação substancial, sendo que a valoração, pelo júri, dos currícula dos candidatos, é matéria subtraída à apreciação do Tribunal, por cair no âmbito da margem de liberdade de apreciação do júri, salvo caso de erro ou lapso, que se não ficou demonstrado.

Improcede, pois, também o alegado vício de forma.

IV- DECISÃO

Termos em que, acordam os juízes deste Tribunal, em negar provimento ao presente recurso contencioso.

Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 300 euros e a procuradoria em 150.

Lisboa, 13 de Maio de 2003

Fernanda Xavier – Relator – Rosendo José – Alberto Augusto Oliveira