Questões a decidir:
Impugnação da resposta ao art. 7º da base instrutória;
Se a sentença é nula por falta de fundamentação;
Se a Réu deve ou não ser condenado a pagar à A as remunerações recebidas e não aprovadas pela Assembleia Geral da A.
Recurso da matéria de facto
Saber se deve ser alterada a resposta ao art. 7º.
Nesse artigo pergunta-se: “O referido aumento de remuneração nunca foi confirmado pela assembleia geral da A?
Na 1ª instância foi dada a seguinte resposta: Provado que o referido aumento de remuneração não foi confirmado pela assembleia geral da autora realizada no dia 10 de Novembro.”
Da motivação da decisão da matéria de facto, não consta uma justificação específica para a resposta restritiva acima transcrita, dela resultando, que a mesma se baseou na acta da assembleia geral da A. realizada no dia 10 de Novembro de 2009, por esta junta, com a petição, como documento n.º 9 e que consta de fls. 49 a 58 dos autos e expressamente referido como um dos documentos atendidos na parte final do decisão da matéria de facto.
Nessa acta n.º 39 consta sobre a questão em apreço:
Depois de ser lido o número primeiro da mesma (ordem de trabalhos) – “Deliberar sobre o Relatório de Gestão e sobre as Contas do exercício de 2008 elaboradas pelo Conselho de Administração”, o Sr. (…) indagou se alguém pretendia usar da palavra relativamente à matéria em causa:
“Usou, então, da palavra o Senhor Presidente do Conselho de Administração, (...), para prestar alguns esclarecimentos complementares aos documentos apresentados, com especial ênfase para a Nota 22 às contas, relativa a parte de remunerações pagas em 2008 a dois membros do conselho de administração que cessaram funções na sequência da nacionalização da Companhia, que não foram atribuídas pela Assembleia Geral nem pela Comissão de Remunerações da Companhia, no montante global de 158.406 euros, havendo necessidade da Assembleia Geral deliberar sobre tais remunerações pagas sem o suporte da necessária deliberação, cuja matéria será objecto de deliberação a tomar no âmbito do último ponto da ordem de trabalhos…”
(…)
Mais adiante consta, terminada a intervenção (...) “submeteu o Relatório de Gestão e as Contas do exercício de 2008 à votação, tendo o accionista único deliberado aprovar o Relatório de Gestão e as Contas do exercício de 2008 apresentado pelo Conselho de Administração e deliberado ainda não aprovar o pagamento indevido da parte das remunerações em 2008 que não tinham sido atribuídas pelos órgãos sociais competentes da Companhia, no montante de € 113.406,04 euros ao administrador Eng.º C… e de 45.000 euros ao administrador Eng.º E….”
O documento em causa não foi impugnado pelo Réu, que no artigo 13º da sua contestação alegou que “desconhece se o quantitativo das suas remunerações foi ou não confirmado pela Assembleia Geral ou por uma qualquer Comissão de Remunerações.”
Por outro lado, está documentado nos autos e não impugnado, que a A. enviou ao R, com data de 05 de Março de 2009 a carta cuja cópia consta de fls.124 em que referia: “Analisadas as actas da Assembleia Geral da B… elaborada desde 2001, verificamos que em nenhuma delas é efectuada qualquer referência ao vencimento de um qualquer membro dos Órgãos Sociais. (...) Constatamos, ainda, que, com referência ao mesmo período, não existem actas da Comissão de Remunerações da B….” e de seguida solicitava ao R o envio da documentação com o intuito de justificar, designadamente, os aumentos das remunerações,
A esta carta, o R. respondeu pela carta, datada de 12 Março de 2009, e que consta de fls. 125 e 126 dos autos, onde declara: “Como por múltiplas vezes já foi afirmado por diversas pessoas dentro do Grupo D…/F…, logo, como bem sabe – porque era procedimento comum e reiterado – é que era o então Presidente do Grupo a decidir sobre a matéria (de forma a evitar que «uns» soubessem o que os «outros» ganhavam” (cf. fls. 125) Mais adiante acrescenta: “Quero ainda recordar que ao longo dos anos que estive na companhia, o Presidente do Conselho de Administração era simultaneamente o Presidente do Accionista único, Presidente da Comissão de Remunerações e Presidente do Grupo D…/F… que, ao longo dos anos, reviu, aprovou e assinou as contas, procedimento este também seguido pelos restantes órgãos de fiscalização.”
Da conjugação destes documentos não se encontra justificação para a resposta restritiva ao artigo 7º, mesmo que se entenda que o Réu não confessou na referida carta de fls.124 ou 125 a factualidade nele constante, ou seja, que o referido aumento de remuneração relativa ao ano de 2008, com efeitos retroactivos a 1.11.2007, nunca foi confirmado pela assembleia geral da A.
A justificação adiantada pelo Apelado de ter ficado provado na audiência que “era o Presidente do Grupo D…/F… que decidia sobre a matéria de vencimentos” (facto dado como provado na resposta ao art. 13º- n.º 20 dos factos provados), antes justifica a resposta afirmativa.
Por outro lado, a afirmação de que também ficou provado que todos os Relatórios Anuais de Contas foram aprovados, com excepção do Relatório de Gestão e Contas sobre o Exercício de 2008, na parte que diz respeito às remunerações do recorrido, também não justifica a resposta restritiva.
O que se questiona é se a remuneração adicional paga ao R referida no art. 5º relativa ao período entre 1.11.07 a 31.12.2008 nunca foi confirmada pela assembleia geral da A e relativamente a essa concreta remuneração adicional toda a prova documental constante dos autos e mesmo a resposta ao art. 13º permite concluir que a assembleia nunca a aprovou ou confirmou.
Deve pois ser alterada a resposta restritiva ao art. 7º, que permite uma interpretação ambígua, nomeadamente que poderá ter existido outra assembleia que tenha aprovado esse concreto aumento de remuneração, o que indiscutivelmente não ocorreu.
Assim, julgando procedente o recurso nesta parte, altera-se a resposta ao artigo 7º para Provado, ficando assim assente que: “O aumento de remuneração do R referido na resposta ao art. 5º nunca foi confirmado pela assembleia geral da A.”
Na conclusão IX pretende a Apelante que se julgue provado conforme decorre da acta n.º 26, de 16 de Fevereiro de 2007, junta com a petição inicial como Doc.º 5, fls. 36 e 37 dos autos, que para o triénio de 2007 a 2009, não foi eleita qualquer comissão de remunerações para esse período.
O Réu não impugnou a referida acta, tal como as restantes juntas com a petição e da mesma decorre efectivamente que para o triénio de 2007 a 2009, não foi eleita qualquer comissão de remunerações para esse período.
Assim e nos termos do art. 659 n.º3 do CPC, considera-se provado que na assembleia geral da A. realizada em 16 de Fevereiro de 2007, que para além do mais procedeu à eleição dos membros dos órgãos sociais para o triénio de 2007 a 2009, não foi eleita qualquer comissão de remunerações para esse período.
Nulidade da sentença por alegada falta de fundamentação
Quanto a esta nulidade recorrentemente arguida, como é entendimento largamente maioritário da doutrina e jurisprudência a falta motivação a que alude a al. b) do n.º1 do art. 668º do CPC é a total omissão dos fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão. Uma especificação apenas insuficiente não afecta o valor legal da sentença.[1]
Ora, a sentença recorrida ainda que deficientemente fundamentada, não padece de omissão total de fundamentação de direito, como sustenta a Apelante.
Improcede, pois, a arguida nulidade.
Passemos, pois, a apreciar e decidir a questão essencial que é a de saber se o R. administrador da A, sociedade anónima, está ou não obrigado a restituir as remunerações adicionais recebidas sem terem sido aprovadas ou confirmadas pela assembleia geral.A remuneração dos administradores das sociedades anónimas está regulada pelo art. 399º do Código das Sociedades Comerciais que estipula:
- “1.Compete à assembleia geral de accionistas ou a uma comissão por aquela nomeada fixar as remunerações de cada um dos administradores, tendo em conta as funções desempenhadas e a situação económica da sociedade.
- 2.A remuneração pode ser certa ou consistir parcialmente numa percentagem dos lucros de exercício, mas a percentagem máxima destinada aos administradores deve ser autorizada por cláusula do contrato de sociedade.
- 3.A percentagem referida no número anterior não incide sobre distribuições de reservas nem sobre qualquer parte do lucro de exercício que não pudesse, por lei, ser distribuída aos accionistas.”
Deste preceito decorre linearmente que a remuneração dos administradores compete à assembleia geral dos accionistas ou a uma comissão por aquela nomeada, normalmente denominada comissão de renumerações ou de vencimentos.
Esta comissão de remunerações é uma emanação da assembleia de accionistas e cujo mandato ela pode fazer cessar a qualquer momento.
Assim sendo, não é lícita a fixação de remunerações sem ser através da assembleia de accionistas ou pela comissão de vencimentos, quando exista.
Como defende a Apelante este preceito não contém qualquer ressalva quanto à possibilidade de afastar a competência por ele definido e nesta matéria da competência tem natureza imperativa, sendo o meio adequado à defesa da sociedade e dos accionistas, que são os “donos” da sociedade.
Por conseguinte, no caso da remuneração ter sido fixada por outro órgão, designadamente pelo conselho de administração, a sanção é a nulidade, não produzindo efeitos relativamente à sociedade e aos accionistas (cf. art. 411 n.º 1 al. c) do CSC que fere de nulidade as deliberações do conselho de administração cujo conteúdo seja ofensivo dos bons costumes ou de preceitos legais imperativos).
Neste sentido, decidiu o acórdão do STJ de 17.04.2007, proferido no processo 96B826, relatado pelo Cons. Sousa Inês, no sitio do ITIJ, em cujo sumário consta: “III – É de carácter imperativo, embora referente a interesses privados (primeiro da sociedade e depois dos sócios), a norma do n. 1 do artigo 399 do CSC (quanto à fixação das remunerações a cada um dos administradores pela assembleia geral). IV- A sanção que mais convém à sua inobservância é a da nulidade da remuneração não fixada em assembleia geral”.
No mesmo sentido Jorge Coutinho de Abreu[2], que depois de afirmar que disciplina do art. 399º é imperativa não sendo lícita a fixação de remunerações por outras vias que não as indicadas no citado artigo, escreve: “ Por exemplo, será nula a deliberação dos sócios que introduza no estatuto social a possibilidade de o conselho de administração determinar a remuneração dos seus membros (art. 56.º, 1, d), bem como a deliberação dos administradores que fixe as respectivas remunerações (arts. 411.º, 1, c), 433.º, 1)” e Inês Ermida de Sousa Guedes[3], escreve: “Se existir uma deliberação dos accionistas no sentido de introduzir outras formas de fixação de remunerações no contrato de sociedade que não sejam as estatuídas legalmente, tal deliberação é nula, nos termos do art. 56.º, 1, d), uma vez que estamos perante normas imperativas.”
Ora, no caso, ficou provado que o aumento da remuneração do R não foi deliberado pela assembleia geral de acionistas da A, nem pela comissão de remunerações que para o triénio 2007 a 2009 não tinha sido designada pela assembleia.
Foi o R. e outro administrador, que, em 12.02.08, determinaram ao serviço de recursos humanos da A, em 12.02.08, que ele (R) passava a auferir mensalmente uma remuneração mensal líquida adicional de € 3.500,00, com efeitos desde Novembro de 2007.
Tem, pois, razão a Apelante quando sustenta na sua conclusão XII que o recebimento pelo Réu de uma remuneração que não foi objecto de deliberação pelos órgãos sociais competentes, em violação do disposto na norma imperativa do art.º 399.º, do CSC, é um acto ilegal.
Sendo o citado art. 399º do CSC uma norma imperativa, a determinação do R a ordenar aos serviços da A o seu aumento de remuneração está ferida de nulidade, como decorre do citado art. 411 n.º1 al. c) do CSC, por maioria de razão, dado que em rigor não é sequer uma deliberação do conselho de administração e também dos artigos 280º n.º 1 e 294º (que cominam com a sanção da nulidade os negócios jurídicos celebrados contra disposição legal de carácter imperativo, salvo nos casos em que outra solução resulte da lei)) e 295º do Código Civil (que permite a aplicação dos artigos 217º a 294º aos actos jurídicos, na medida em que analogia das situações o justifique).
O facto de ter ficado provado que essa ordem para aumentar a remuneração do R não foi da sua iniciativa, mas antes partiu do presidente do conselho de administração do Grupo D…, não valida o aumento de remuneração em causa.
Mesmo aceitando, que é facto notório que o F1…, nacionalizado por força e nos termos do art. 2º da Lei n.º62-A/ 2008 de 11.11 integrava o grupo D… é óbvio que não é do conhecimento geral que tipo de relações existiam entre as empresas de integravam esse grupo.
A matéria relativa aos grupos de sociedades ou sociedades coligadas está regulada no Titulo VI do Código das Sociedades Comerciais, repartido por quatro capítulos e constante dos artigos 481º a 508º-F.
Ora, o Apelado apesar de invocar a “ordem” do presidente da D…, não concretiza que tipo de contrato está na génese da constituição do referido grupo, sendo que o capítulo III se divide em 3 secções: a I – Grupos constituídos por domínio total – artigos 488º a 491º; II - Contrato de grupo paritário - artigo 492º; e secção III - Contrato de Subordinação artigos 493º a 508º.
Assim, desconhecem-se que tipo de relações existiam entre as sociedades que formavam o grupo D…, o que está provado é que era o F… o titular da totalidade das ações representativas do capital social da A e não a D….
Por isso, apenas podemos concluir existir uma relação de domínio total e consequentemente de subordinação da A relativamente ao F…, nos termos dos art.s 488º n.º1 e 503ºe 504º, estes, ex vi, 491º todos do CSC.
No entanto, não foram alegados factos, nem constam dos autos documentos, donde resulte que tipo de relação existe entre a D… e o F… e não se afigura, em principio, dado exercer este a actividade bancária, subordinado à supervisão do Banco de Portugal, que existisse uma relação de domínio total da D… sobre o F….
Por conseguinte, não se vislumbra, nem o R/Apelado, adianta, que construção jurídica possa justificar que fosse o presidente da D… a determinar legalmente as remunerações dos administradores das empresas que integravam o grupo.
É, pois, de concluir que a ordem do presidente do grupo da D… não confere legalidade ao aumento da remuneração do R, enquanto administrador da A.
Esse aumento para ser legal, carecia de uma deliberação da assembleia geral da A a aprovar ou a confirmar esse aumento de remuneração.
Ora, no caso, como se referiu essa confirmação não ocorreu e, por outro lado, a assembleia expressamente não aprovou o Relatório de Gestão e as Contas do exercício de 2008 apresentado pelo conselho de administração, na parte relativa ao pagamento das remunerações em causa ao R e ao outro administrador.
Assim sendo, como se referiu a determinação do R, ainda que na sequência da “ordem” do presidente da D… é nula, por violar o citado art. 399º do CSC. Esta nulidade é de conhecimento oficioso (art. 286º do CC) e a sua declaração têm efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que for prestado (art. 289º do CC).
Seguindo esta linha de argumentação, a obrigação do R restituir o montante total de remunerações não aprovadas pela assembleia, decorre directamente dos atrás citados artigos.
No entanto, admite-se não ser pacífica a interpretação que a regra contida no art. 399º do CSC, sobre a competência para fixar a remunerações do administrador seja imperativa, em sentido contrário o acórdão da Relação de Lisboa de 18.12.2002, CJ, ano XXVII, tomo V, 107, decidiu que a deliberação da Assembleia que violasse o citado artigo, ainda na redação anterior que impunha que a comissão de remunerações integrasse apenas accionistas e só quanto a esta questão de comissão integrar não accionistas, era apenas anulável.
Importa, pois, decidir se se verificam os pressupostos de responsabilidade de membro da administração para com a sociedade, nos termos do art. 72º e 64º do CSC, como invoca a A na sua petição.
A sentença recorrida, depois de tecer considerações gerais sobre os pressupostos da responsabilidade do administrador, decidiu que não se verificavam os requisitos da ilicitude e da culpa.
Apreciemos, pois, se este enquadramento jurídico está ou não correcto.
O artigo 64º (Deveres Fundamentais) do CSC, que tem actualmente a redação que lhe foi dada pelo DL 76-A/2006.de 29-03, estipula:
“1 – Os gerentes ou administradores da sociedade devem observar:
- a)Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade e a competência técnica e o conhecimento da actividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado; e
- b)Deveres de lealdade, no interesse da sociedade, atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores.”
A redação original estipulava: “Os gerentes, administradores ou directores de uma sociedade devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.”
A actual redação do art. 64º visou fixar um núcleo mínimo de deveres do administradores e densificá-los, mas acabou, por se apresentar como um preceito complexo, agregando elementos tradicionais, como a bitola de diligência, influências europeias como o dever lealdade e a referência aos diversos interesses e elementos anglo-saxónicos, como a menção ao dever de cuidado, contraposto ao dever de lealdade (cf. CSC Anotado, coordenado por António Menezes Cordeiro, pág. 252).
No entanto, do actual art. 64º resulta claramente que os deveres fundamentais dos administradores: são os deveres de cuidado e de lealdade.
Como escreve Vânia Magalhães, em “A Conduta dos Administradores nas Sociedades Anónimas”[4], os deveres de cuidado surgem reconduzidos no art. 64º, n.º1 al. a) do CSC, à disponibilidade, competência técnica e conhecimento da actividade da sociedade.
Depois acrescenta que doutrinalmente esse deveres de cuidado, se subdividem em quatro deveres: o dever de vigilância e controlo da actividade da sociedade; dever de investigar e aferir a fiabilidade das informações; o dever de, no processo de tomada de decisões, se comportar razoavelmente e obter informação suficiente e razoável para que tome a decisão acertada e o dever de tomar e executar decisões razoáveis, equitativas e ponderadas.
Coutinho de Abreu, em Responsabilidade Civil dos Administradores de Sociedades[5], pág. 19, elenca os deveres de cuidado da forma seguinte: “ (a) o dever de controlo ou vigilância organizativo-funcional, (b) o dever de actuação procedimentalmente correcta (para a tomada de decisões) e (c) e o dever de tomar decisões (substancialmente) razoáveis.”
De referir ainda que o administrador deve empregar no cumprimento desses deveres a diligência de um gestor criterioso e ordenado, que não se reconduz ao tradicional padrão do “bom pai de família”, mas sim a um padrão bem mais rigoroso.
Neste sentido no CSC Anotado, coordenado por António Menezes Cordeiro, pág. 253 consta: “O gestor criterioso e ordenado surge como uma bitola mais exigente do que a comum: requer um esforço acrescido, por se dirigir a especialistas fiduciários que gerem bens alheios.”
Sobre os deveres de lealdade, Vânia Magalhães, local citado, pág. 395, escreve “A relação que o administrador estabelece com a sociedade é caracterizada pela doutrina como uma relação fiduciária: a sociedade quando designa um administrador acaba por colocar nas suas mãos o património da sociedade e tudo o que daí advém – administração e representação – pressupondo que o administrador cumprirá fielmente as funções para as quais foi designado, actuando em nome do interesse social. A base da relação entre a sociedade e o administrador é, portanto a confiança.”
Mais adiante acrescenta que apesar do dever de lealdade ser, por vezes conotado, com a regra de conduta ética tendente e evitar conflitos de interesses, deixou actualmente, com a revisão do CSC, de se configurar como regra ética para se transformar num verdadeiro dever jurídico.
Menezes Cordeiro e outros na obra citada, pág. 252, referem que a lealdade exprime o conjunto de valores básicos que, em cada situação concreta, devem ser acatados na relação do administrador para com a sociedade que gere e representa.
Coutinho de Abreu define o dever (geral) de lealdade de forma mais incisiva “como o dever de os administradores exclusivamente terem em vista os interesses da sociedade e procurarem satisfazê-los, abstendo-se portanto de promover o seu próprio beneficio ou interesses alheios.”
Definidos em traços gerais os deveres fundamentais do administrador da sociedade, importa, analisar o art. 72º do CSC, que regula a responsabilidade do administrador para com a sociedade.
Este artigo estipula:
- “1.Os gerentes ou administradores respondem para com a sociedade pelos danos a ela causados por actos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais e contratuais, salvo se provarem que procederam sem culpa.
- 2.A responsabilidade é excluída se alguma das pessoas referidas no número anterior provar que actuou em termos informados, livre de qualquer interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade empresarial.
(…)”
Do n.º 1 do citado artigo resulta uma situação de responsabilidade quando se verifiquem os seguintes requisitos: dano; por inobservância de deveres legais ou contratuais, com presunção de culpa.
É indiscutível que o n.º1 estabelece uma presunção de culpa, que recai sobre o administrador, que de resto é característica da responsabilidade obrigacional (art.799º n.º 1 do CC).
O que é controverso é saber se o n.º 2 do citado artigo, aditado pelo DL 76-A/2008, de29.03, estabelece ainda uma presunção de ilicitude.
Sobre esta questão refere Pedro Pais de Vasconcelos, no estudo “ Business judgment rule, deveres de cuidado e de lealdade, ilicitude e culpa e o artigo 64.º do Código das Sociedades Comerciais” [6] “no nosso sistema é doutrinariamente dominante a diferenciação entre ilicitude e culpa. A ilicitude assenta num juízo objectivo de desconformidade entre um comportamento ou o resultado e o plano objectivo do dever ser; a culpa diversamente assenta num juízo subjectivo de reprovação do comportamento de certa e determinada pessoa a quem é imputado um ilícito,”
Mais adiante acrescenta que [7] “o art. 64º contém os critérios de licitude e o art. 72º, n.º1 estabelece a presunção de culpa da responsabilidade obrigacional e o n.º 2 contém uma presunção de ilicitude da actuação do gestor.”
De seguida procura refutar a posição que interpreta o n.º2 em ligação com o n.º1, funcionando aquele como uma limitação da presunção de culpa que aí está consagrada.
Em princípio a actuação em termos informados, livre de qualquer interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade empresarial, a que alude o n.º2 do art.72º reporta-se ao comportamento devido e, como tal, é matéria de licitude.
Por isso, e estando já consagrada na versão original uma presunção de culpa no n.º1 do art. 72º, é defensável que o n.º 2 estabelece uma presunção de ilicitude, apesar de se afastar da tradição da nossa legislação, até porque se reporta apenas às relações internas administrador/sociedade.
Idêntica posição, ainda que com diferente fundamentação, é defendida no CSC Anotado, coordenado por Menezes Cordeiro[8] onde consta: “A presunção de culpa envolve a de ilicitude: trata-se de uma implicação lógica irrefutável, a menos que se abdique do conceito ético-normativo de culpa, hoje dominante. A presunção de ilicitude não dispensa o interessado de provar o não cumprimento do dever em causa (…).”
Assim, contendo o citado n.ºs 1 e 2 do art.72º, uma presunção de culpa e de ilicitude, respectivamente, ao administrador a quem seja imputada responsabilidade pela sociedade compete provar que agiu cumprindo os deveres de cuidado e lealdade a que está vinculado.
Neste sentido escreve Pais de Vasconcelos[9] “(...) no sistema do Código das Sociedades Comerciais, quem propuser ação contra um gestor terá de alegar e provar os factos que lhe imputa, devendo, ainda alegar a sua ilicitude. Para a ação improceder, caberá ao gestor alegar e demonstrar que ao praticar os factos que lhe são imputados (se não os impugnar), o fez com respeito pelos seus deveres fiduciários (de gestão de bens e interesses alheios), tal como previsto nos art.ºs 64.º e 72.º, n.º 2, do CSC. Se o conseguir fazer, a ação é improcedente (…).”
Coutinho de Abreu, na obra citada, parece não perfilhar a posição que o 72º n.º 2 comporta uma presunção de ilicitude, baseando-se para tanto nas indicações da CMVM, autora da proposta de alteração do art. 72º (cf. pp. 40 e 41).
No entanto, a solução que apresenta sobre a repartição do ónus da prova é similar, como decorre do que escreve a p. 42 e 43: “ atendendo ao art. 72º, 2º, do CSC, se o administrador provar que cumpriu as três condições aí mencionadas – informação adequada (“em termos informados”), ausência de situação de conflito de interesses (dele e/ou de sujeitos próximos…) e actuação “segundo critérios de racionalidade empresarial” – não só (e nem tanto) ilidirá a presunção de culpa (estabelecida no n.º 1 do art.72º) como também (e mais decisivamente) demonstrará a licitude da sua conduta, a não violação (relevante) dos deveres de cuidado e a não violação dos deveres de lealdade).”
De seguida acrescenta: “A sociedade demandante (...) tem de provar que actos ou omissões ilícitas do administrador causaram danos ao património social. O administrador, porém, que prove terem-se verificado as condições postas na norma do n.º 2 do art.72º não poderá ser responsabilizado (por ausência de ilicitude)”.
No caso, em apreço, a questão de saber se o n.º2 do art.72º consagra uma presunção de ilicitude não é relevante, pois está provado que o R enquanto administrador recebeu no período de 1.11.2007 a 31.12.2008 uma remuneração adicional no montante total de € 113 406,04, sem que esse aumento da remuneração tivesse sido deliberado pela assembleia geral de acionistas da A ou pela comissão de remunerações que não estava designada.
Assim sendo, esse pagamento que foi efectuado após determinação directa do R aos respectivos serviços da A, violou, como atrás se referiu, o art. 399º n.º1 do CSC, tratando-se pois de acto ilícito, por violar norma destinada a proteger os interesses da sociedade e dos accionistas.
Também, não suscita qualquer dúvida, ao contrário do que defende o R, que a A sofreu um prejuízo equivalente às remunerações adicionais por ele recebidas, não aprovadas nem confirmadas pela assembleia geral de acionistas da A.
A questão de saber se este comportamento do R, ao determinar que lhe fossem pagas as remunerações adicionais sem prévia deliberação, violou ou não os seus deveres fundamentais de cuidado e/ou de lealdade, que não são estanques, não suscita particulares dificuldades.
Basta atender que o R ao ordenar o pagamento de remuneração sem aprovação da assembleia praticou um acto ilícito, em prejuízo da sociedade e em benefício próprio.
Como refere Coutinho de Abreu, obra citada, pág. 21, é dever dos administradores recolher e tratar a informação razoavelmente disponível em que assentará a decisão.
Ora, mesmo aceitando que era prática corrente as remunerações serem decididas pelo presidente duma outra sociedade e que esta sociedade tinha de facto uma posição dominante, um gestor criterioso e ordenado tinha a obrigação de se informar se essas “ordens” tinham fundamento legal e se era uma decisão razoável e equitativa. Não o tendo feito violou o dever de cuidado, sendo, pois, de acolher a argumentação avançada pela Apelante nas suas conclusões XIV e XV.
De referir que atento o disposto no art. 504 n.º 3 do CSC, mesmo quando existe uma relação de subordinação devidamente formalizada, os administradores da sociedade subordinada apenas não são responsáveis pelos actos e omissões praticados na execução de instruções lícitas recebidas.
Ora, no caso, essa “ordem” para aumentar a remuneração era necessariamente ilícita, pois não provinha do órgão com competência para o efeito - assembleia geral ou comissão de remunerações.
Note-se que mesmo quando está designada, a comissão de remunerações é um órgão colegial e tem de deliberar, não tendo validade a decisão unilateral do seu presidente.
Por outro lado, o facto de o R. transmitir essa “ordem” sendo ele na altura ainda o presidente do conselho de administração, sabendo ou devendo saber que o aumento da remuneração não tinha sido aprovada pelo órgão competente, em seu beneficio próprio e, por isso, em conflito de interesses com a sociedade, violou também o dever de lealdade, como sustenta a Apelante.
A circunstância do R. ter provado que a ordem para aumentar a sua remuneração não foi da sua iniciativa, mas antes partiu do presidente do conselho de administração do Grupo D… não afasta a ilicitude ou a culpa.
Como se referiu, o R, não alegou sequer que tipo de relações existia entre as empresas de integravam o grupo D….
Independentemente da relação existente entre as sociedades que integravam o grupo, o R. enquanto presidente do conselho de administração de uma sociedade anónima, cujo objecto é o exercício da actividade de seguro, não podia ignorar que essa prática era ilegal e violava as mais elementares regras de transparência, que devem ser observadas por quem tem a gestão de interesses e bens alheios.
Ora, a observância dessa “ordem” por parte do R. ao contrário do que ele pretende não configura o cumprimento dos seus deveres fundamentais e, consequentemente, não constituiu causa de justificação ou de exclusão da culpa.
Como se referiu o comportamento assumido pelo R. contraria o que é exigível a administrador criterioso e ordenado.
Assim e ao contrário do que decidiu a sentença recorrida, a factualidade provada permite concluir que o comportamento do Réu é ilícito e causou dano à A e, por outro lado, o R. não afastou a presunção de culpa, que indiscutivelmente sobre ele recai, nos termos do art.72º n.º 1 do CSC.
O R na contra-alegação defende que a restituição das remunerações recebidas implicaria um enriquecimento sem causa da A, mas esta questão não foi suscitada na 1ª instância, é uma questão nova e, por isso, está liminarmente afastada a possibilidade legal desta Relação a conhecer. Como é entendimento uniforme na doutrina e jurisprudência o tribunal de recurso apenas conhece de questões suscitadas no tribunal recorrido, excepto se forem de conhecimento oficioso[10].
Tem, pois, a A direito o direito à restituição dos valores que o R recebeu, em violação do art. 399º n.º 1 do CSC, que atingem o montante de 113 406, 04 (cento e treze mil, quatrocentos e seis euros e quatro cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa legal para os créditos de empresas comercias, nos termos do 102 § 3 do Código Comercial, desde a citação.
Sumário: (Em obediência ao art. 713º n.º7 do CPC):
Nos termos do art. 399º n.º 1 do CSC a remuneração dos administradores compete à assembleia geral de acionistas ou a uma comissão por aquela nomeada, denominada comissão de renumerações ou vencimentos.
Este preceito não contém qualquer ressalva quanto à possibilidade de afastar a competência por ele definido e nesta matéria da competência tem natureza imperativa.
No caso da remuneração ter sido fixada por outro órgão, designadamente por membros do conselho de administração, a sanção é a nulidade, não produzindo efeitos relativamente à sociedade e aos acionistas e o administrador está obrigado a restituir as remunerações recebidas e não aprovadas pela assembleia.
O administrador de sociedade anónima, que ordena que lhe seja paga uma remuneração adicional que atingiu o montante total de € 113.406,04, sem que tal tivesse sido deliberado pela assembleia geral de acionistas ou pela comissão de remunerações, violou os seus deveres de cuidado e de lealdade, desde logo, por ter praticado um acto ilícito, por violar o art. 399º n.º 1 do CSC, em prejuízo da sociedade e em benefício próprio.
