IRelatório
- 1.A……….., devidamente identificado nos autos, recorre para o Pleno deste Supremo Tribunal do acórdão da Secção do mesmo STA, de 10.09.2020, que julgou improcedente a presente intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, por aí se entender não estar “verificada qualquer violação de direitos, liberdades e garantias”.
- 2.Na sua pretensão intimatória constante do r.i. o A., a final, pugnou pela procedência da intimação, formulando dois pedidos:
- 1)A declaração da “inconstitucionalidade, com efeitos circunscritos ao Requerente, das normas proibitivas de ajuntamentos retiradas da conjugação dos pontos 1, 2 e 8 da Resolução e ainda a que se encontra no art. 15.º do Anexo à Resolução aqui em crise, com as consequências legais”;
- 2)A condenação do “Requerido a exercer a sua competência relativamente às forças policiais e demais autoridades públicas no sentido de não impedirem o Requerido e as pessoas que com ele estejam reunidas de exercer plenamente a sua liberdade jusfundamental de reunião”.
- 3.Inconformado com a decisão da Secção do STA de 10.09.2020, vem o A., agora recorrente, apresentar recurso para o Pleno, concluindo da seguinte forma (cfr. alegações de recurso de fls. 482 a 549 – paginação SITAF):
“1.ª – O facto de o douto Acórdão não ter substanciado a afirmação feita quanto à existência de jurisprudência estrangeira no sentido da suficiência da habilitação legislativa das medidas restritivas de combate à pandemia impede que possa ser avaliada objetivamente a pertinência de tal jurisprudência para o caso nacional, designadamente quanto à transponibilidade dos seus pressupostos;
2.ª – O Recorrente não consegue integrar num fio de discurso coerente a afirmação do douto Acórdão de que a legitimação das medidas restritivas da liberdade de reunião reside no seu carácter temporário e excecional e a afirmação conexa de que tais medidas beneficiam de habilitação legal expressa, a cargo do n.º 1 do art. 17.º da Lei n.º 81/2009: se existe, alegadamente, habilitação legislativa para a medida, para que importa saber se esta é temporária e excecional?
3.ª – Sempre se dirá, em todo o caso, que é impossível afirmar objetivamente que a medida de restrição da liberdade de reunião é temporária, pois tem sido renovada sucessivamente e sê-lo-á ainda no futuro: cada um dos concretos instrumentos normativos que a consagram tem um período de vigência limitado, mas a medida em si permanece em vigor, no essencial, desde o início da pandemia, primeiro por via dos decretos de execução da declaração do estado de emergência e depois por via das resoluções do Conselho de Ministros;
4.ª – De qualquer modo, ainda que a medida pudesse ser qualificada como temporária, nem por isso deixaria de estar sujeita às exigências orgânicas e formais colocadas pelo princípio da reserva de lei relativamente às normas que disponham sobre direitos, liberdades e garantias;
5.ª – Da mesma maneira, a existência de uma situação de crise e a excecionalidade das medidas dirigidas a combatê-la nunca poderiam dispensar a habilitação legislativa das medidas regulamentares que contendam com direitos, liberdades e garantias;
6.ª – Aliás, que é precisamente nas situações de excecionalidade que ganha particular premência o respeito rigoroso do princípio da reserva de lei, enquanto fator decisivo de preservação das liberdades fundamentais e dos quadros basilares do Estado de Direito Democrático;
7.ª – É precisamente para garantir a conformidade constitucional e a fiscalização política das medidas restritivas que elas estão sujeitas a reserva de lei (sob a forma de lei parlamentar ou decreto-lei autorizado) e, por esse meio, submetidas ao controle do Presidente da República e da Assembleia da República, nos termos acima descritos, assim como ao inerente escrutínio democrático;
8.ª - A opção do Governo pela via administrativa de atuação tem por efeito, pouco importa se deliberadamente ou não, a fuga aos controles jurídicos e políticos inerentes à via legislativa, apesar de esta ser imposta pela sujeição das matérias dos Direitos, Liberdades e Garantias ao regime de reserva de lei.
9.ª - E o Governo obteve esse resultado constitucionalmente intolerável através daquilo que ao Recorrente parece, salvo o devido respeito, uma surpreendente complacência do Acórdão recorrido ou, pelo menos, uma desatenção às garantias decorrentes do regime de competência e forma dos actos do Estado relativos aos direitos, liberdades e garantias, inequivocamente estabelecidas na Constituição do Estado de Direito Democrático;
10.ª – O Acórdão recorrido só pôde retirar da norma do n.º 1 do art. 17.º da Lei n.º 81/2009 sobre isolamento de pessoas uma habilitação legislativa da medida de restrição da liberdade de reunião porque ignorou a expressão “que tenham sido expostos” e, consequentemente, não atentou em que a norma só se aplica a pessoas que tenham sido expostas a infeção ou contaminação e possam constituir-se como agentes de disseminação.
11.ª – Não há, de facto, a mínima conexão entre o conteúdo e o objeto da norma legislativa e o conteúdo e o objeto da norma regulamentar: o conteúdo da norma legislativa são medidas de isolamento, ao passo que o conteúdo da norma regulamentar são medidas de proibição e dispersão; o objeto da norma legislativa são pessoas que estiveram expostas a contaminação, ao passo que o objeto da norma regulamentar são pessoas que apenas se reuniram ou pretendem reunir-se – e que só por mera casualidade podem ter estado expostas a contaminação;
12.ª - É verdade que tal art. 17.º contém uma cláusula habilitadora genérica para “medidas de exceção indispensáveis em caso de emergência em saúde pública”, mas resulta evidente que tal cláusula carece de um mínimo de densificação normativa que permita dizer que os critérios materiais foram de facto estabelecidos pelo legislador;
13.ª - Mesmo que admitisse, para meros efeitos de raciocínio, a existência de habilitação legislativa neste preceito da Lei n.º 81/2009, sempre se teria de reconhecer que as normas das resoluções do Conselho de Ministros apresentam um conteúdo claramente inovador, correspondendo a regulamentos independentes – os quais não apenas são inadmissíveis em áreas de reserva de lei como, ainda que o fossem, teriam de revestir a forma de decreto regulamentar, por força do n.º 6 do art. 112.º da Constituição.
14.ª – Não é possível fundar a medida de restrição da liberdade de reunião numa “cadeia ininterrupta de legitimação”, como pretende o douto Acórdão, pois não é o princípio democrático que releva para a questão, mas sim o princípio do Estado de Direito, na vertente relativa à competência e forma dos atos restritivos de direitos, liberdades e garantias;
15.ª – Ao invés do que parece sustentar douto Acórdão, a habilitação legislativa da medida não resulta de estar “arroupada” num conjunto de normas legislativas, pois nenhuma delas ou todas no seu conjunto conseguem dar à restrição a base necessária;
16.ª – Um eventual princípio fundamentador extraído desse conjunto de normas legislativas de objeto heterogéneo careceria da indispensável densificação e teria como consequência inevitável que a medida restritiva constituiria um regulamento independente, com as consequências já referidas;
17.ª - O douto Acórdão labora em equívoco quando utiliza o argumento ad terrorem de que seria “impensável” que todas as medidas de combate à crise, mesmo as restritivas de direitos, liberdades e garantias, constassem de lei parlamentar: na verdade, nada na Constituição impede que decretos-leis autorizados restrinjam direitos, liberdades e garantias, assim como nada impede que regulamentos de execução pormenorizem as normas restritivas constantes de atos legislativos;
18.ª – Tanto quanto o Recorrente a consegue interpretar, a passagem do douto Acórdão relativa ao que aí se designa por “internormatividade técnica” corresponde, salvo o devido respeito, uma construção meta-jurídica, porventura proto-jurídica, mas em todo o caso alheia ao direito positivo, carecendo não propriamente de consagração constitucional expressa, mas consagração constitucional tout court.
19.ª - Não é possível a nenhuma entidade – muito menos à OMS! - substituir o legislador na tarefa de densificar as normas habilitadoras, pois tal significaria uma flagrante violação do art. 18.º e do art. 165.º, n.º 1, al. b), da Constituição.
20.ª - O STA funda toda a sua argumentação quanto à questão da inconstitucionalidade material na ideia de que a pandemia da Covid-19 fez surgir, no mundo jurídico, um “Estado de Direito da emergência sanitária”, porventura para substituir temporariamente o Estado de Direito democrático consagrado na Constituição;
21.ª - A Constituição, assim parece, será guardada para os estados de normalidade socio-constitucional, opinião com a qual não se pode concordar, tendo em conta que é a força dos princípios fundamentais, como o da proporcionalidade e o da igualdade, que assegura que o Estado de Direito se preserva, mesmo em tempos de maior conturbação.
22.ª - Segundo os mecanismos juridicamente disponíveis, a instituição do assim chamado “Estado de Direito da emergência sanitária” só pode ser conseguida ativando os mecanismos de suspensão dos direitos fundamentais previstos no artigo 19.º da Constituição: não é o caso dos presentes autos;
23.ª - Termos em que a questão de inconstitucionalidade material deverá ser analisada pelos parâmetros constitucionais “ordinários”, não cabendo aos tribunais declarar o estado de emergência e colher as respetivas consequências jurídicas como parece ter feito o STA;
24.ª - A exigência dos testes de proporcionalidade e da igualdade advém da própria jusfundamentalidade dos direitos restringidos, enquanto trunfos contra a maioria;
25.ª - O primeiro desses parâmetros constitucionais é o princípio da proporcionalidade. A medida restritiva sob sindicância (proibição de concentração de pessoas na via pública em número superior a 10) trata-se de um meio de controlar a pandemia e, assim, defender o direito à saúde previsto no artigo 64.º da Constituição, enquanto fim;
26.ª - A consagração dessa medida restritiva do direito fundamental à reunião (artigo 45.º, n.º 1, da Constituição) restringe as posições ativas individuais dele decorrentes de promover reuniões e de integrar reuniões promovidas por outrem. Assim, o caso julgado sobre a inconstitucionalidade da medida deverá formar-se relativamente a todos aqueles que com ele se pretendam reunir pois só assim se garantem os direitos individuais à promoção e integração de e em reuniões;
27.ª - Se a medida falhar em qualquer um dos testes de proporcionalidade (adequação, necessidade e equilíbrio) fica logicamente prejudicada a realização dos seguintes pois que basta que se falhe num deles para que a medida seja declarada inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade;
28.ª - A medida restritiva é (empiricamente) adequada, tal como são adequadas outras medidas tais como o distanciamento social genérico ou medidas que o densifiquem, uma ampla política de teletrabalho, sempre que as funções o permitam, o controlo de lugares nos transportes públicos, etc., medidas essas que não estão implementadas;
29.ª - Não se desconhece que a proibição de ajuntamentos com mais de 10 pessoas é uma medida recomendada pelo EUROPEAN CENTRE FOR DISEASE PREVENTION AND CONTROL, mas é-o apenas a título complementar, a par do teletrabalho, entre outras.
30.ª - A medida principal elencada por este organismo, que de momento é o melhor repositório científico sobre a pandemia e, por isso, constitui a referência para Portugal, é o distanciamento social tout court;
31.ª - Nem se diga que a medida restritiva aqui em crise se trata de uma medida de entre várias que, coordenadas, permitem o melhor controlo da pandemia. As prioridades encontram-se trocadas: a medida principal (distanciamento social) encontra-se apenas recomendada no ordenamento português; a medida complementar de obrigação genérica do teletrabalho sempre que a natureza das funções o permitam já nem sequer é recomendada; as pessoas amontoam-se nos transportes públicos sem qualquer tipo de medidas de mitigação, algo que causa perplexidade às demais forças partidárias e a uma larga parte da população, como também é facto público e notório, etc.;
32.ª - Por seu turno, a medida complementar de proibição de concentrações, porventura das mais gravosas de todas as medidas adequadas encontradas, é vinculativa e pode até acarretar consequências penais.
33.ª - Por aqui se vê que o cocktail de medidas não é racional e a sua composição parece, até, ir ao arrepio do que recomendam as autoridades de saúde europeias. Não se desconhece que é necessário combinar medidas de saúde pública para atingir a finalidade de combate à pandemia: mas não basta uma qualquer combinação.
34.ª - Termos em que, apesar de adequada, tal medida não é necessária uma vez que existem outras – tal como se percebe a partir dos documentos elaborados pelo EUROPEAN CENTRE FOR DISEASE PREVENTION AND CONTROL – que podem igualmente concorrer, menos gravosamente, para a prossecução da finalidade de combate à pandemia: não se pode, a pretexto do medo e de uma aparente incerteza, fazer um carpet bombing aos direitos fundamentais.
35.ª - A norma em sindicância que consiste na proibição de aglomerações de indivíduos em número superior a 10 é inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade, na sua vertente da necessidade, contido nos arts. 2.º e 18.º, n.º 2, da Constituição.
36.ª - A norma em crise é ainda violadora do princípio da igualdade, em especial a obrigação de discriminação (tratar diferente o que é diferente, na medida da diferença);
37.ª - A norma em crise é transversalmente restritiva sem fundamento para uma tal transversalidade, o que é atentatório da norma de igualdade proporcional, que expressa a ideia de “desproporção ou inadequação da regulamentação legal à situação fáctica a que quer aplicar-se”.
38.ª - A norma em crise consubstancia o que poderíamos chamar uma “restrição de perigo abstrato”, abrangendo indistintamente todas as situações e todas as pessoas, salvo as do mesmo agregado familiar. O Governo criou aqui um distinguo (e bem) mas deveria ter criado mais para que não ocorresse violação da igualdade, nomeadamente para as situações em que não existe probabilidade série de infeção (ou de infeção consumada).
39.ª - Constituem situações comparáveis a potencialidade de afetar a saúde pública de infetados (ou potencialmente infetados) e não infetados (ou potencialmente não infetados). São estes, pois, os termos de comparação a utilizar para o teste da igualdade (infetados, ou potencialmente infetados, e não infetados, ou potencialmente não infetados) e, bem assim, o tertium comparationis (potencialidade de afetar a saúde pública).
40.ª - A situação normativa atual é, salvo se pertencerem ao mesmo agregado familiar, tratar todos como alvo e como propulsor de infeção, em razão (jurídica) do dever de proteção que impende sobre o Estado e das razões (fácticas) de não existirem testes instantâneos e da assintomaticidade com alta taxa de infecciosidade.
41.ª - A pergunta a fazer é: “infetados e não infetados contribuem da mesma forma para produzir dano à saúde pública?” A resposta é, obviamente, não pois que só quem está infetado, assintomático ou não, é que é possível propulsor da doença: é da natureza das coisas.
42.ª - O problema aqui a tratar é outro e diz respeito à problemática epistémica, i.e., da dificuldade, ou não, de saber quem são os infetados e quem não são os infetados em cada momento. Assim, não fosse a questão epistémica, a medida seria desde já inconstitucional por violação do princípio da igualdade; aliás, precisamente nesta base que o Governo aventou junto do STA a possibilidade de uma norma de sentido contrário à que aqui se analisa se consubstanciar num défice de proteção inconstitucional.
43.ª - Cabe, então, fazer a derradeira questão: “existe um fundamento material – razão objetiva – para esta igualdade de tratamento de situações desiguais?”; por outras palavras, a questão epistémica basta para justificar e afastar a inconstitucionalidade encontrada?
44.ª - Não há aqui tanta incerteza quanto se quer fazer crer, pelo que o reconhecimento de uma alegada discricionariedade epistémica ao Governo não se pode aceitar. No caso vertente trata-se de perceber quais as causas que levam à infeção e, quanto a essas, já não existe uma margem de incerteza relevante.
45.ª - Como já visto em sede de proporcionalidade, sabe-se já as condições de transmissão do vírus e sabe-se já, com bastante segurança, quais os meios de combater a propagação: desinfeção das mãos e distanciamento social, podendo este obter-se de variadas formas que também já se teve ocasião de expor.
46.ª - O Governo começa já a ter maior acesso a meios perfeitamente capazes de dissipar a incerteza sobre quem está e quem não está – em termos de certeza ou de probabilidade – infetado. Começam a surgir os testes rápidos que o Governo alegou junto do STA inexistirem, pelo que uma estratégia racional de testagem é capaz de reduzir em grande grau a incerteza sobre o perigo de infeção dos cidadãos; acresce ainda que surge finalmente a tão esperada aplicação STAYAWAY COVID, com garantias de conformidade constitucional, que conta já com mais de meio milhão de utilizadores.
47.ª - Se no início da pandemia era difícil ter as condições para dinamicamente traçar o distinguo entre os dois termos de comparação neste teste de igualdade, já começa a surgir como diferença essencial as situações e contexto dos (provavelmente) infetados e dos (provavelmente) não infetados. Isto na mesma medida em que é possível adotar-se medidas de proteção e prevenção (como obrigações genéricas de teletrabalho, sempre que possível, ou o distanciamento social na via pública ou nos transportes públicos, etc.) que, para as pessoas implicadas, reduziria o risco da probabilidade razoável de infeção e de contágio.
48.ª - Acresce que, tendo em conta a interferência que o princípio da proporcionalidade tem no princípio da igualdade, é mister que se atente a vários subcritérios de necessidade: material, temporal, espacial e pessoal. Respetivamente, é por isso que materialmente houve obrigação de teletrabalho sempre que fosse possível (muito embora, mal, já não o haja), é por isso que o confinamento obrigatório em caso de infeção é temporário, é por isso que, espacialmente, havia partes do país em situação de alerta e outras em contingência, é por isso que, no nível pessoal, há medidas que não se aplicam a qualquer pessoa e o Governo procedeu a distinguos necessários em razão do agregado familiar (embora falhe em não fazer outros, como aqui ocorre).
49.ª - Ao contrário do que disse o Governo, e que o STA acompanhou, é possível separar o trigo do joio, mesmo em termos práticos, o que leva a que a resposta à pergunta “existe um fundamento material – razão objetiva – para esta igualdade de tratamento de situações desiguais?” só possa ser negativa.
50.ª - Termos em que a norma em sindicância que consiste na proibição de aglomerações de indivíduos em número superior a 10 é inconstitucional por violação do princípio da igualdade, vertido no n.º 1 do art. 13.º da Constituição”.
A final, peticiona o seguinte:
“I - a) Ao julgar existente na norma do n.º 1 do art. 17.º da Lei n.º 81/2009 uma habilitação legislativa da medida de restrição da liberdade de reunião contida nas normas das Resoluções do Conselho de Ministros relativas aos ajuntamentos de pessoas na via pública, o douto Acórdão recorrido incorreu em erro de interpretação do dito preceito e, consequentemente, violou-o;
- b)Pelas mesmas razões, o doutro Acórdão violou os restantes preceitos legislativos ao abrigo dos quais têm sido emanadas as Resolução do Conselho de Ministros contendo as ditas medidas restritivas, a saber, os arts. 12.º e 13.º do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, por força do disposto no artigo 2.º da Lei n.º 1 -A/2020, de 19 de março, o n.º 6 do artigo 8.º e o artigo 16.º da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho, e a alínea g) do artigo 199.º da Constituição;
- c)Consequentemente, violou o princípio da reserva de lei, designadamente na vertente consagrada nos n.ºs 2 e 3 do art. 18.º e na al. b) do n.º 1 do art. 165.º da Constituição;
- d)Consequentemente ainda, violou o n.º 1 do art. 45.º da Constituição;
- e)Subsidiariamente, deverá entender-se que o douto Acórdão violou o n.º 6 do art. 112.º da Constituição, ao não aplicar a norma às medidas restritivas consagradas sob a forma de Resolução do Conselho de Ministros.
- f)O douto Acórdão violou o princípio da proporcionalidade, nas vertentes consagradas nos arts. 18.º, n.ºs 2 e 3, e 266.º, n.º 2, da Constituição e no art. 7.º do CPA, ao proceder à sua incorreta aplicação às normas das resoluções do Conselho de Ministros contendo medidas restritivas dos ajuntamentos na via pública;
- g)O douto Acórdão violou ainda o princípio da igualdade, consagrado no art. 13.º da Constituição e no art. 6.º do CPA, ao proceder à sua incorreta aplicação às normas das resoluções do Conselho de Ministros contendo medidas restritivas dos ajuntamentos na via pública.
Consequentemente, deve o douto Acórdão ser revogado e substituído por outro que desaplique, com fundamento em inconstitucionalidade e efeitos limitados ao ora Recorrente, as normas relativas a medidas restritivas de ajuntamentos na via pública que estejam consagradas na Resolução do Conselho de Ministros que se encontrar em vigor à data da decisão da instância ad quem e em quaisquer outras que se lhe sucedam, com análogo conteúdo.
II - Caso se entenda que a norma do n.º 1 do art. 17.º da Lei n.º 81/2009, assim como as normas dos arts. 12.º e 13.º do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, e do n.º 6 do artigo 8.º e o artigo 16.º da Lei n.º 27/2006, foram corretamente interpretadas e aplicadas pelo douto Acórdão, conferindo suficiente habilitação legislativa às normas da Resolução do Conselho de Ministros n.º 70-A/2020, e de outras normas análogas de resoluções do Conselho de Ministros anteriores e posteriores, que estabelecem medidas de restrição aos ajuntamentos de pessoas na via pública, deverão tais normas legislativas ser julgadas inconstitucionais nessa interpretação e desaplicadas nos termos do art. 204.º da Constituição, (i) por violação do princípio da reserva de lei, designadamente na vertente consagrada nos n.ºs 2 e 3 do art. 18.º e na al. b) do n.º 1 do art. 165.º da Constituição, (ii) por violação do n.º 1 do art. 45.º da Constituição e, subsidiariamente, (iii) por violação do n.º 6 do art. 112.º da Constituição.
Consequentemente, deve ser revogado o douto Acórdão recorrido que fez aplicação dessas normas legislativas e das referidas normas das resoluções do Conselho de Ministros que naquelas se fundaram, e ser substituído por outro que desaplique, com fundamento em inconstitucionalidade e efeitos limitados ao ora Recorrente, as normas relativas a medidas restritivas de ajuntamentos na via pública que estejam consagradas na Resolução do Conselho de Ministros que se encontrar em vigor à data da decisão da instância ad quem e em quaisquer outras que se lhe sucedam, com análogo conteúdo”.