1Relatório
A..., identificado nos autos, e o PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE ARGANIL recorrem para este Supremo Tribunal da sentença proferida no Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra que, no RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO intentado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO “anulou” a deliberação de 3-8-94 que licenciou a construção requerida por A... de uma moradia unifamiliar com uma área de implantação de 193,30 m2 e uma área de construção de 306,10 m2, quando no alvará de loteamento respectivo se previa uma área de implantação de 93,30 m2 e uma área de implantação de 157 m2, formulando as seguintes conclusões:
- a)Alegações do recorrente A...
- 1.não resulta dos autos que a deliberação da Câmara Municipal de Arganil de 87/08/19 que aprovou o pedido de licenciamento de um loteamento de 20 lotes para construção de moradias unifamiliares, tenha consignado de forma directa ou até imediata a área de implantação de 100 m2 de construção e de 150 m2 para cada uma delas;
- 2.a deliberação em causa é omissa quanto a essa matéria e os demais elementos constantes dos autos não permitem supor tal lacuna ou extrair semelhante ilação de facto;
- 3.o acto de licenciamento da operação de loteamento não específico de forma inequívoca as áreas de implantação e de construção das moradias, nem tampouco sujeitou o loteador ou titular dos lotes ao cumprimento de determinações claras e rigorosas quanto a esses aspectos, pelo que jamais poderiam ter sido dados como provados;
- 4.para além da insuficiência da fundamentação da decisão tanto factual como jurídica, é patente a sua contradição com os fundamentos que a sustentam;
- 5.não se vislumbrado qualquer violação do alvará de loteamento e não constando do mesmo qualquer menção quanto às áreas de implantação e de construção, é óbvio que, nos termos do art. 52º, n.º 1 al. b) do Dec. lei 445/91, de 20/11, jamais poderia declarar-se nula a deliberação que aprovou o licenciamento da moradia do recorrente;
- 6.de resto, o alvará de loteamento em questão foi emitido na vigência do Dec. Lei 400/84, de 31 de Dezembro, que não obrigava a especificar no titulo licenciador da operação aqueles elementos;
- 7.não estando especificados tais elementos no alvará e, consequentemente, não estando registados, não se vê como seria possível vincular a Câmara Municipal e, muito menos, os adquirentes de boa fé, como é o recorrente e os demais, a requisitos e exigências que pura e simplesmente não existem, pois não constam do título constitutivo do loteamento;
- 8.constituiria um verdadeiro abuso do direito e uma total aberração jurídica, pretender declarar-se nulo e de nenhum efeito o acto administrativo que licenciou a obra que foi construída pelo adquirente de boa fé do lote, após estar munido da respectiva licença, obtida na convicção profunda de não lesar quaisquer interesses tutelados por lei;
- 9.mesmo que por mera hipótese absurda se admitisse que o alvará de loteamento consignava especificamente as áreas de construção e implantação havendo desrespeito desses requisitos no licenciamento da obra, nem assim se poderia considerar nulo este último acto, por não se atingir o fulcro essencial do alvará e das suas especificações;
- 10.a declaração de nulidade nesse hipotético factualismo concreto, constituiria uma frontal violação do princípio do excesso ou da proporcionalidade, consagrada nos artigos 18º,n.º 2 e 266º, 2 do CRP;
- 11.a Câmara Municipal, licenciando mais de uma dúzia de moradias todas nas mesmas condições, concretamente que o fez , como indicam os pareceres técnicos favoráveis, no pressuposto de que não houve violação do direito do ambiente e de um correcto ordenamento do território;
- 12.a construção licenciada e todas as restantes enquadram-se nas previsões do principal instrumento de planeamento em vigor no concelho de Arganil – O Plano Director Municipal – prevalecendo sobre qualquer outro plano menor, como é a operação de loteamento;
- 13.a decisão recorrida violou assim de forma manifesta o disposto nos artigos 668º, 1, b) e c) e 712º 1, c) do CPC; art. 47º,nºs 1 e 2 e 48º al. c) do Dec.lei 400/84, de 31 de Dezembro, n.º 3 do art. 29º do Dec. lei 334/95 com as alterações introduzidas pelo Dec. lei 26/06; art. 52º, 1, al. b) do Dec. lei 445/91 de 20/11 e artigos 18º, 2 e 266º, 2 da CRP.
- b)alegações da Câmara Municipal
- 1.a douta sentença em apreço é nula nos termos do art. 668º,1,b) do CPC porquanto uma das questões controversas no presente processo seria o regime aplicável ao caso em apreço, e o M.Juiz a quo sobre tal questão não se pronunciou, limitando-se a consagrar a tese defendida pelo Magistrado do Ministério Público;
- 2.volta a enfermar de nulidade porquanto é violadora do art. 668º,1,e) do C.P.Civil. Condena para além do objecto do recurso uma vez que nem sequer se debruça sobre a validade e conteúdo do Alvará de Loteamento face à lei em vigor na altura;
- 3.por outro lado, padece de vício de erro na aplicação do direito, porquanto ao caso em análise aplicou um regime legal diverso, aplicando o regime previsto no Dec. Lei 445/91 de 20 de Novembro quando o regime legal aplicável será o previsto no Dec. Lei 400/84, de 31 de Dezembro;
- 4.em consequência resulta violado com o douto despacho de sentença os artigos 47º, 48º e seguintes do Dec. Lei 400/84, de 31 de Dezembro;
O M.P. nas suas contra - alegações defendeu a manutenção da sentença.
Colhidos os vistos legais foram os autos submetidos à conferência para julgamento.
A decisão recorrida deu como assentes os seguintes factos:
- a)em 19-8-87 a Câmara Municipal de Arganil, deliberou o licenciamento do loteamento da Gândara, requerido pela B... na qual se previa a divisão de um terreno de 13.125 m3, em 20 lotes destinados a construção de habitações unifamiliares em banda diversificada, incluindo moradias, com área de implantação média de 100 m2 e área de construção de 130 a 150 m2 e uma tipologia de fogos de T3, T4 e T5 – doc. de fls. 6 a 27;
- b)na primeira fase de loteamento foram construídos 6 lotes titulados pelo Alvará n.º 2/87 e na segunda fase, titulada pelo Alvará 3/91, foram construídos os restantes 14 lotes;
- c)em 21-6-94 A... requereu à Câmara recorrida o licenciamento de construção de uma moradia unifamiliar de r/ch, águas furtadas e anexos, a construir no lote n.º 9 daquele loteamento, titulado pelo licenciamento 204/94 – doc. de fls. 28 a 36;
- d)no projecto apresentado e posteriormente licenciado pela deliberação impugnada – fls. 36 – foi prevista uma área de implantação de 193,30 m2 e uma área de construção de 306,10 m2 – valores superiores aos previstos e autorizados no Alvará de loteamento de 93,30 m2, no que respeita à área de implantação e de 157 m2 relativamente à área de construção – doc. de fls. 37 a 40;
- e)a deliberação impugnada licenciou a construção no referido lote tal como constava do projecto – fls. 28 a 36.
2.2. Matéria de direito
A sentença recorrida julgou procedente o recurso e “anulou” – por lapso, já que na fundamentação entende que o vício verificado é gerador de nulidade (fls. 80) - a deliberação recorrida, por entender que o licenciamento em causa violava o alvará de loteamento em vigor. Tal violação resultava do facto de neste Alvará se prever uma área de implantação e construção inferior à área prevista no projecto de construção licenciado pela deliberação recorrida.
Os recorrentes imputam à sentença vícios geradores de nulidade; falta de fundamentação, e ainda de errada interpretação das normas legais aplicáveis.
Vejamos em primeiro lugar os vícios que acarretam a nulidade da sentença.
O recorrente (A...) diz que a sentença é nula por insuficiente fundamentação da matéria de facto, não mostrando por que forma deduziu área de implantação e construção permitida pelo Alvará de loteamento. Como não resulta dos autos tal matéria, nunca se poderia dar como provado esse facto. Daí retira que, para além da “insuficiência da fundamentação da decisão, tanto factual como jurídica, é patente a sua contradição com os fundamentos que a sustentam” – conclusões 1º a 4º.
Não existe contradição entre os fundamentos e a decisão na sentença, porque esta assentou num esquema lógico simples e sem qualquer vício: disse que o alvará de loteamento permitia uma dada área de construção em cada lote; verificou que o licenciamento em causa permitiu uma construção superior a essa; concluir –invocando a respectiva lei – que ocorria nulidade. Portanto, e de forma óbvia, as premissas acolhidas na fundamentação sustentam e impõem até de forma necessária a conclusão. Não existe assim a nulidade resultante de contradição entre os fundamentos e a decisão.
A insuficiente fundamentação para a consideração de um facto como provado (fundamentação da matéria de facto) também não existe, uma vez que a sentença remeteu para os documentos respectivos – fls. 79, remetendo para os documentos de fls. 6 a 27. Portanto, neste ponto existe fundamentação mínima, mas suficiente. Saber se o juízo sobre a prova desse facto está ou não correcto já não é, em rigor, um vício sobre a estrutura formal da sentença (como é a falta de fundamentação), mas sim sobre o julgamento da matéria de facto. Porém, sesta perspectiva também não tem razão. Na memória descritiva do licenciamento titulado pelo alvará de loteamento 3/91 constava – cfr. fls. 14 dos autos – relativamente a cada um dos lotes a área de implantação igual a “100 m2” e a área de construção previsível de 130 a 150 m2. Consta depois dos autos a deliberação da Câmara Municipal que deferiu o pedido de licenciamento de tal loteamento – cfr. fls. 19 e 20 dos autos. Assim, e nesta parte, a matéria de facto da sentença está de acordo com os documentos juntos aos autos e para onde remeteu.
Não tem, pois, razão o recorrente nas suas conclusões 1º a 4ª, e, portanto, a sentença não é nula, nem errou relativamente aos factos que deu como provados.
A recorrente (Câmara Municipal de Arganil) imputa à sentença a nulidade por omissão de pronúncia, por nada ter dito sobre uma das questões controversas do caso, ou seja, sobre o regime aplicável ao loteamento, e por condenar para além do objecto do recurso, uma vez que nem se debruça sobre a validade e conteúdo do alvará de loteamento.
Parece-nos evidente que não se verifica qualquer destas nulidades imputadas à sentença. O regime aplicável ao loteamento ou a validade e conteúdo do respectivo Alvará foram – ainda que indirectamente – tomados em consideração. A sentença considerou que para a nulidade do licenciamento da construção, bastava a desconformidade com o licenciamento do loteamento, independente dessa desconformidade se reportar a qualquer especificação constante do Alvará.
É verdade que, para acolher esta tese, a sentença não refutou a tese da recorrente, e não fez uma demonstração clara e simples da sua opção. Mas, ainda assim, nos parece não haver nulidade por omissão de pronúncia, uma vez que a questão –bem ou mal – foi resolvida. Como a tese acolhida na sentença na resolução dessa questão, também foi objecto de recurso jurisdicional de ambos os recorrentes, o que importa saber é se essa tese está certa ou está errada, e, portanto, se no presente caso, a deliberação recorrida era nula.
Ambos os recorrentes criticam a sentença por esta não ter atentado no regime jurídico vigente à data em que foi emitido o Alvará de loteamento – Dec. lei 400/84, de 31 de Dezembro. Não estava especificado no alvará, nem a lei exigia então tal especificação, dizem os recorrentes, nem os limites das áreas de implantação, nem os limites da área de construção em cada um dos lotes. Deste modo, concluem, a Câmara Municipal não estava vinculada a qualquer dessas áreas – este é o primeiro argumento.
O recorrente A... continua a insurgir-se contra a sentença porque, em seu entender, mesmo que a C. Municipal estivesse vinculada, seria um verdadeiro abuso do direito declarar nulo um acto que licenciou a obra construída por um adquirente do lote, de boa fé e na convicção profunda de não lesar qualquer interesse – este é segundo argumento. Finalmente, defende o mesmo recorrente, tendo a Câmara licenciado mais de uma dúzia de construções nessas condições, a nulidade da deliberação é uma consequência desproporcionada e assim violadora dos artigos 18º, 2 e 266º da CRP – este é o terceiro argumento.
Vejamos, então, a força destes três argumentos.
Os dois últimos argumentos do recorrente são fáceis de rebater. A adequação do projecto de construção ao loteamento em vigor é uma vinculação indisponível, cuja afronta a lei comina expressamente com nulidade – cfr. art. 52º, 2, b) do Dec. Lei 445/91, de 28/11, em vigor à data em que foi deferido o licenciamento da construção. A nulidade é uma sanção que o legislador, no direito administrativo, escolhe em situações por si consideradas muito graves. Não tem grande sentido o apelo ao abuso de direito para impedir a declaração de nulidade, quando a mesma prejudique um “interessado de boa fé”. A boa fé do interessado na compra do lote, releva no domínio das relações entre si e o vendedor do lote, mas não pode afastar o regime jurídico da construção de obras particulares.
Tal “boa fé”, não legitima a expectativa ou a confiança do comprador de construir nesse lote como bem entender, e, sobretudo, não o impedia de consultar os instrumentos de ordenamento territorial que condicionam a construção, a começar pelo acto que licenciou o loteamento.
Acresce que o tempo decorrido desde a deliberação e a propositura da acção, de 1994 a 1999, também não se afigura bastante para criar uma situação de facto merecedora de tutela jurídica (Em circunstâncias muito especiais o não exercício de um direito pode levar à sua extinção por força do “abuso do poder” ao abrigo do art. 334º do C.Civil, sem necessidade do decurso da totalidade do prazo da prescrição (HEINRICH HORSTER, A Parte Geral do Código Civil Português, pág.286. No direito administrativo admite-se o relevo das situações de facto no caso dos “agentes putativos”. Nestes casos, a duração da situação de facto, as expectativas que cria e a adequação social dessa situação, estão na base da sua relevância jurídica “contra legem” estrita. Os casos semelhantes ao do autos nunca foram visto, nem pela doutrina, nem pelo jurisprudência como revestindo tal especialidade). Note-se que a razão de ser da lei cominar com nulidade as violações dos instrumentos de ordenamento territorial é precisamente para evitar a prática do “facto consumado” que os curtos prazos da impugnação de actos anuláveis não acautela plenamente.
Assim não era possível uma decisão que recusasse aplicar a sanção da nulidade, com o fundamento de tal sanção configurava abuso do direito.
Por outro lado, proporcionalidade da reacção da ordem jurídica perante as situações de violação da lei, é feita pelo legislador, dentro margens amplas do seu poder de conformação da ordem jurídica. O art. 18º, 2 (O art. 18,2 tem a seguinte redacção: “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos”). da C.R.P. impõe é certo que as restrições aos direitos fundamentais sejam proporcionadas, e limitadas ao necessário para a protecção de outros direitos e interesses constitucionalmente garantidos. Todavia, parece evidente que a escolha da nulidade para sancionar uma desconformidade entre o licenciamento da construção e o loteamento, não é nem arbitrária, nem é uma restrição desproporcionada do direito de propriedade.
Não é arbitrária porque tem como finalidade um adequado ordenamento do território constitucionalmente garantido (art. 65º, (Este art. 65,2,a) da CRP diz-nos que para assegurar o direito à habitação, incumbe ao Estado “Programar e executar uma política de habitação inserida em planos de ordenamento geral do território e apoiada em planos de urbanização que garantam a existência de uma rede adequada de transportes e de equipamento social”). 2 da CRP). E não é desproporcionada, porque, bem vistas as coisas o proprietário pode construir no seu lote, de acordo com as especificações que constavam do respectivo título constitutivo, vigente na data da aquisição – se for um posterior adquirente - ou de acordo com as especificações que ele próprio impôs se for o titular originário do terreno objecto do loteamento. Restringe-se, assim, o direito de propriedade, mas de uma forma equilibrada e processualmente justa (É claramente a pensar (também) nesta “justiça processual” que o art. 65º, 5 da Constituição garante a participação dos interessados na elaboração dos instrumentos de planeamento urbanístico e de quaisquer outros instrumentos de planeamento físico do território). (o adquirente do lote conhecia ou podia conhecer as respectivas condicionantes da construção) por forma a preservar “jus edificandi” e um sadio ordenamento do território.
O primeiro argumento é de refutação menos óbvia, mas não pode igualmente aceitar-se. É verdade que, do corpo do alvará de loteamento não constava a menção relativa à área de implantação. Se o documento que extrioriza o alvará fosse constitutivo do licenciamento a tese do recorrente teria toda a razão de ser: a nulidade por desconformidade com o loteamento, só seria cominada quando fossem afrontadas as especificações constantes do próprio Alvará de Loteamento. Se o documento-alvará não for o título constitutivo, mas meramente narrativo, o que determina e delimita o loteamento é a deliberação que defere o respectivo projecto (acto administrativo que licencia o loteamento).
E, neste último caso, a nulidade decorrente da violação das regras impostas pelo loteamento cominará qualquer desconformidade com o projecto de loteamento devidamente licenciado.
Esta é a questão chave destes autos – e não como pretende o recorrente a de saber se é ou não aplicável o Dec. lei 400/84, de 31 de Dezembro.
Na verdade a lei aplicável a este caso – licenciamento de uma construção particular e delimitação dos casos de nulidade – é o Dec. lei 445/91, de 20/11; mas é também o referido Dec. Lei 400/84, de 31 de Dezembro, para definir o âmbito do loteamento e a suas especificações e condições.
O art. 22º, 1, a) do Dec. Lei 400/84 (O citado art. 22.º - 1 do Dec. Lei 400/84, tema seguinte redacção: “- O licenciamento das operações de loteamento sujeitas ao processo ordinário, nos termos do n.º 4 do artigo 3.º será pedido em requerimento dirigido ao presidente da câmara municipal do local da situação do prédio e instruído, em triplicado, com os seguintes elementos:
a) Memória descritiva e justificativa indicando, nomeadamente, a superfície total do terreno a lotear, as soluções adoptadas para a rede viária e para funcionamento das infra-estruturas e suas ligações ao exterior e às redes gerais, o número de fogos e os edifícios de carácter industrial ou de utilização colectiva a construir, o número de pisos e os índices urbanísticos adoptados, nomeadamente os coeficientes de ocupação e a área total prevista de pavimentos a construir, destinados ou não à habitação, e contendo o estudo económico do empreendimento”), de 31/12 impõe que, na memória descritiva conste além de outros os “coeficientes de ocupação” e o art. 47º, 1 do mesmo diploma diz-nos que “O licenciamento das operações de loteamento e das obras de urbanização é titulado por alvará”. Assim, o âmbito do acto de licenciamento – que vem a ser titulado pelo alvará – inclui também as especificações constantes da memória descritiva, se as mesmas não tiverem tido qualquer alteração. A questão da vinculação das condições do alvará que os recorrentes levantam, por confronto do que nesse domínio dispõe o art. 47, 2 do Dec. Lei 400/84 dizendo que “as condições estabelecidas no alvará vinculam o proprietário do prédio ou prédios a que o mesmo se refere e, na parte aplicável, os adquirentes dos lotes” e o art. 29º, 3 Dec. Lei 448/91, de 29 de Novembro que revogou o Dec. Lei 400/84 que dizia “as condições estabelecidas no alvará vinculam a câmara Municipal e o proprietário do prédio e ainda, desde que, constantes do registo predial, os adquirentes dos lotes”, não é uma questão da resolução da qual dependa a validade do licenciamento municipal. Houve aqui, de facto, uma alteração da lei, passando a referir-se expressamente a vinculação da Câmara Municipal às condições do loteamento. Porém, tal norma só tem o sentido de tornar vinculado – através do loteamento – aquilo que o não fosse por força da lei. Ora, logo com a publicação do Dec. Lei 445/91, de 20 de Novembro, o cumprimento das especificações do alvará de loteamento passou a ser vinculado e o seu incumprimento sancionado com nulidade (art. 52,1,b) ). O Dec. Lei 448/91, de 29/11 viria, neste aspecto, a estar adequado ao regime do Dec. Lei 445/91. Todavia, aos licenciamentos de construção de obras particulares, concedidos ao abrigo do Dec. Lei 445/91, de 20/11 já era aplicável o regime do art. 52,1,b) e, portanto, já eram cominados de nulidade se fossem concedidos em desconformidade com as especificações do alvará de loteamento.
Quanto à de delimitação do título jurídico da delimitação do alvará de loteamento, tem sido decidido neste Supremo Tribunal que releva para vincular os licenciamentos de construção de obras em zonas abrangidas por um loteamento, não é o que consta do Alvará/documento, mas sim o que consta do acto que licenciou o loteamento:
- “(...) é inequívoco que o efeito constitutivo, a produção de efeitos jurídicos inovatórios, radicava nas deliberações da câmara municipal e que o alvará tinha a natureza de mero documento narrativo (cf. Antunes Varela e outros, "Manual de Processo Civil", pp. 506/507), cuja emissão era recondutível à categoria de acto de execução (vide acórdãos STA de 1977.12.15 – recº nº 10 095 e de 1987.07.07 – recº nº 23 111)(...) – Acórdão desta Subsecção de 1/7/2003, rec.1596/02.
Da mesma forma se decidiu, num caso idêntico ao presente, relativo a uma outra construção do mesmo loteamento - Acórdão do STA de 10-7-2002, rec. 47.208:
(...) Alega a recorrente que a sanção prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 52° do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20/11, não é susceptível de ser aplicada à situação em análise, pois o alvará de loteamento foi passado no domínio do Decreto-Lei n.º 400/84, de 31/12, regime que não era exigia a especificação das áreas de implantação e de construção. Mas não tem razão. Como se refere no Ac. de 18/11/99, rec. 44 891: "O que releva, a razão de ser da nulidade, é a desconformidade com a disciplina de ocupação daquela parcela do território estabelecido pelo licenciamento do loteamento." E seria até absurdo que a lei exigisse uma prévia operação de loteamento onde é especialmente marcante a preocupação de estabelecer limites máximos à construção a edificar e que, afinal, o licenciamento dessa construção possa desprezar tais condicionantes. O Recorrente coloca ainda uma outra questão cuja resposta, ainda que breve, não deve ser evitada: Não será um abuso juridicamente inadmissível que o particular, munido de um título que o autoriza a construir a moradia que edificou veja agora a legalidade da obra posta em causa e, consequentemente, veja surgir no horizonte a possibilidade material de tal obra ser- pelo menos em parte - demolida? Ora a questão que é actualmente colocada a este Tribunal não é esta e, portanto, não pode ser resolvida mediante um raciocínio teleologicamente condicionado pela solução final do caso concreto. Com efeito, as particularidades concretas do recurso contencioso de anulação conduzem a que a actividade do Tribunal se concentre na estática do licenciamento da construção: o Tribunal é chamado a apurar da legalidade do acto administrativo que autorizou aquele licenciamento e, nesta actividade, é totalmente inoperante tudo o que aconteceu após esse acto, que constitui efectivamente o objecto do presente recurso. Nesta actividade jurisdicional a resposta não pode ser outra que não aquela que já foi emitida pelo Tribunal recorrido: o acto é ilegal, pois ofendeu o disposto no artigo 52 n.º 1 alínea b) do DL 445/91 de 20NOV (...)”.
Torna-se assim evidente que a pretensão do recorrente, neste recurso, não merece acolhimento legal. Na verdade, a deliberação recorrida licenciou um projecto de construção com áreas de implantação e construção superiores às previstas na memória descritiva do projecto de loteamento anteriormente aprovado. Por isso, nos termos do art. 52, 1, b) do Dec. Lei 445/91, de 20/11 (O art. tem a seguinte redacção: “2 - São nulos os actos administrativos que decidam pedidos de licenciamento, no âmbito do presente diploma, e que: a) Não estejam em conformidade com os pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações legalmente exigíveis; b) Violem o disposto em plano regional de ordenamento do território, plano municipal de ordenamento do território, normas provisórias, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária ou alvará de loteamento em vigor;) impunha-se declarar a nulidade de tal deliberação, como fez a sentença recorrida – embora por lapso tenha referido na parte da decisão “anula-se” em vez de “declarar-se nula”.
Improcedem assim todas as conclusões de ambos os recursos.