28/17.1GEMFR.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A consumação do crime de tráfico de estupefacientes ocorre com a mera detenção das substâncias ilícitas que não se destinem na totalidade ao consumo pessoal do agente e ainda que não se demonstre a intenção de venda.

II- O apuramento da intenção do agente ao deter o estupefaciente, para eventual funcionamento do elemento negativo do tipo do artigo 21º - “fora das condições do artigo 40º” - assume por isso um relevo extraordinário.

III- O peso e qualidade da substância detida, a natureza, quantidade e expressão económica dos instrumentos e de outros objectos utilizados, o nível do consumo diário do agente, os valores da situação económica, designadamente quanto aos rendimentos recebidos de forma lícita, constituem os elementos que devem ser analisados de uma forma conjugada, à luz de regras de experiencia comum e podem permitir uma conclusão lógica da intenção do agente ao deter o estupefaciente.

IV- Integra o cometimento de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade dos artigos 21º nº 1 e 25º al. a) do Decreto- Lei nº 15/03 de 22/1, a conduta de quem, apesar de não lhe ser conhecido nenhum acto concreto de venda ou cedência a outra pessoa, deteve e cultivou cannabis em folhas ou sumidades durante um período de tempo de cerca de oito meses, com um total apreendido de 981 plantas de cannabis e o peso líquido total de 3. 045,4 gramas, contendo percentagens de tetrahidrocanabinol (adiante designado apenas por THC) entre 1,5% e 14,6 %., . mediante a utilização em armazém, de um complexo equipamento e de todos os materiais necessários.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa,

1. Após a realização da audiência de julgamento e por acórdão de 16 de Março de 2018, o tribunal colectivo do Juízo Central Criminal de Sintra (J4) do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste deliberou absolver o arguido PB. . . da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21. º, n. º 1, do Decreto- Lei n. º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I- C anexa àquele diploma legal e condenar o mesmo arguido PB. . . pelo cometimento de um crime de consumo de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 40. º, n. º 2 do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I- C anexa àquele diploma legal, na pena de dez meses de prisão de execução suspensa pelo período de um ano.

O Ministério Público, por intermédio do Exm. º magistrado junto do Juízo Central Criminal de Sintra, interpôs recurso, com as seguintes conclusões (transcrição):

“1. Os presentes autos iniciaram-se com uma denúncia anónima de um individuo que afirmou ser morador na localidade de M. . ., alertando para movimentos estranhos numa antiga padaria.

2. O arguido vinha acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. p. pelo art. º 21. º, n. º1 do DL 15/93 de 22 de Janeiro.

3. Realizado o julgamento, o Tribunal recorrido alterou a qualificação jurídica que vinha na acusação, condenado o arguido na pena de 10 meses de prisão suspensa na sua execução pelo mesmo período, pela prática de um crime de consumo de estupefacientes p. p. pelo art. º40. º,n. º2 do DL 15/93 de 22 de Janeiro.

4. O Tribunal recorrido deu como provado, além do mais, que:

- O arguido construiu uma “unidade de estufa de cannabis”, no edifício de umas antigas instalações de uma padaria já encerrada, sito na Rua Nossa Senhora da Conceição, na localidade de M. . . - Santo . . ., M. . . .

- O edifício referido tratava-se de um armazém constituído por dois pavilhões interiores seccionados em diversos compartimentos.

- Tal “unidade de estufa de cannabis” encontrava-se dividida consoante a fase de gestação da planta.

- Assim, no dia 19 de maio de 2017, cerca das 21h00, o arguido detinha, no interior daquele armazém, as seguintes substâncias que lhe pertenciam, num total superior a 981 plantas de canábis:

5. O Ministério Público considera que o Tribunal apenas relevou, de forma singela e sem qualquer espirito crítico as declarações do arguido, soterrando completamente as regras da experiência comum.

6. Com efeito, o empreendimento do arguido está implantado numa antiga panificadora que se estende por 522m2 (do. fls. 169). Está dividido em 5 estufas de floração, 3 salas de estufa de crescimento, 2 salas de secagem, 1 câmara frigorífica, uma sala de apoio, corredores com material e aparelhos eléctricos em funcionamento e uma oficina.

7. Cada sala estava organizada de acordo com a maturação da planta ou com a secagem da mesma e devidamente equipadas com todos os utensílios necessários.

8. Relativamente às plantas de cannabis apreendidas, tendo em conta o estado de maturação e o THC, foi possível ao LPC identificar quantidades correspondentes na sua totalidade a 18. 047 doses médias individuais.

9. Assim, independentemente do grau de consumo diário do arguido, cujo consumo médio não foi apurado, a quantidade cultivada não pode ser considerada como destinada exclusivamente para consumo.

10. É este raciocínio que o homem médio retiraria dos factos dados como provados e que o Tribunal Colectivo não conseguiu fazer. Falhou completamente na análise do que são as regras da experiência comum!

11. A droga apreendida daria certamente para alguns anos, mesmo considerando os diversos estádios de maturação e a cadência da maturação de cada sala.

12. A organização do empreendimento, o custo dos equipamentos, fertilizantes, plantas e renda do edifício é incompatível com os proventos de um homem desempregado, que faz “biscates”. É inverosímil que todo este esforço pessoal e financeiro se destine ao cultivo de cannabis para o seu próprio consumo.

13. Do ponto de vista das regras da experiência comum há que afastar a punição pelo crime de consumo de estupefacientes quando os meios utilizados no seu cultivo são organizados de forma metódica, com evidente “linha de produção fabril”, são dispendiosos e o produto apreendido assume elevada dimensão.

14. Ora, a quantidade de estupefaciente cultivado, muito acima de qualquer necessidade própria, cria um risco efectivo de que o mesmo viesse a ser cedido a terceiros por qualquer forma de cedência, estando deste modo criado um elevado risco de violação do bem jurídico que se pretende proteger com a incriminação.

15. Assim, atento o referido, o facto n. º1 da matéria dada como provada deverá ter a seguinte redacção:

Desde Setembro de 2016 que o arguido PB. . . vinha dedicando-se ao cultivo de cannabis quer para seu consumo pessoa quer para cedência a terceiros.

16. O facto n. º7 da matéria dada como provada deverá ter a seguinte redacção:

O arguido detinha aqueles produtos com o propósito de cultivar plantas de cannabis quer para seu consumo pessoa quer cedência a terceiros.

17. A verificação do vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no art. 410º, nº 2, c), do CPP, ocorre quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum.

18. Tendo em conta o referido, entende o Ministério Público que existe erro notório na apreciação da prova e que em obediência às regras da experiência comum deveria ter sido dado como provado que o arguido detinha aqueles produtos com o propósito de cultivar plantas de cannabis quer para seu consumo pessoa quer para cedência a terceiros em circunstâncias não apuradas.

19. A mera detenção do produto estupefaciente preenche plenamente a respectiva previsão objectiva da norma.

20. Considera-se adequada a pena não inferior a 5 anos de prisão.

21. Foram violadas as normas previstas nos art. º 410º, nº 2, c), do CPP; 71. º do CP e 21. º do DL15/93 de 22 de Janeiro. ”

O arguido, por intermédio de Exmº Advogado, apresentou resposta, concluindo nos seguintes termos (transcrição):

“1. O que ora se renova nesta fase processual não é tao somente a qualificação jurídica dos factos mas, isso sim, uma impugnação dos factos provados.

2. Com efeito, na fl. 7 do douto recurso do M° P° ficou estabelecido a discordância factual (pontos n° 1 e 7 dos factos provados), “que o estupefaciente cultivado pelo arguido se destinasse apenas ao seu consumo pessoal”) sic.

3. Isto é, na sua motivação de recurso o M° P° IMPUGNA DE FACTO assim se colocando sob a exigência do art° 412° n° 3 do C. P. P.

4. Isto é, com tal disposição legal em mente, o debalde se percorrerá toda a argumentação efectuada pelo recorrente até final na sua motivação, para encontrar algo que constitua o cumprimento das decorrentes obrigações constantes do n° 4 da acima citada disposição.

5. Isto é, não foi feita qualquer referência a actas de audiências e muito menos a indicação de passagens em que se funda a impugnação, em violação flagrante do disposto no n° 2 do art° 364 do C. P. P.

6. Aliás, por banda da defesa de acusados, assistimos a uma jurisprudência uniforme dos Tribunais superiores no sentido em que se sanciona liminarmente a impugnação de facto através do incumprimento das regras formais dos recursos, nomeadamente aquelas atrás indicadas.

7. Nomeadamente quanto à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - a qual terá que resultar do próprio Acórdão (e tal nunca acontece salvo mera negligência grosseira na sua redacção).

8. Tal como a contradição insanável da fundamentação para a decisão da matéria de facto - a qual também terá que resultar de próprio Acórdão, e tal nunca acontece salvo mera negligência grosseira na sua redacção.

9. Resta-nos, pois, o debate sobre eventual erro notório na apreciação da prova - a qual também nunca acontece porque o tal erro terá que ser notório, o que também nunca acontece.

10. Por outro lado, a limitação da cognoscibilidade do recurso pelo Tribunal superior, em jurisprudência uniforme, vai no sentido de que o princípio da livre convicção do Tribunal de primeira instância é inatacável face ao princípio da imediação.

11. No presente recurso do M° P° alega-se o vício de erro notório na apreciação da prova.

12. Todavia, o M° P° ataca, na prática e isso sim, o princípio da imediação e oralidade em que assentou a livre convicção do Tribunal “ a quo”.

13. E a jurisprudência bem uniforme dos Tribunais superiores na matéria de facto, tem sido determinante no não provimento de recursos apresentados pela Defesa, sempre que põem em causa o princípio da livre CONVICÇÃO.

14. O que fazem com o fundamento que os Tribunais superiores se acham limitados à apreciação do que se acha escrito (a renovação da prova nunca existe) não tendo estado presentes na produção da prova.

15. Nomeadamente, não se assiste, nos Tribunais superiores, a todo o jogo mimético e acústico que constitui a postura de todos os arguidos e testemunhas, com as manifestações de nervosismo ou a sua ausência, das movimentações de cabeça, olhos, braços, do timbre de voz, da segurança ou insegurança evidente do que vem afirmado, das hesitações ou

16. Ora bem, aqui chegados, verifica-se que o M° P°, AO ARREPIO DE TUDO ISTO, invoca o erro notório de apreciação da prova com base, ÚNICA E SIMPLESMENTE, na quantidade de plantas de cannabis apreendidas e na organização de cariz agrícola em que tal plantação ocorria.

17. Todavia, tal organização de cariz AGRÍCOLA, a qual se concede, não implica necessariamente uma intenção de venda a terceiros.

18. Tal seria um salto impossível no abismo probatório.

Sendo certo que o M° P° reconhece que NADA MAIS foi recolhido pelo O. P. C que constitua premissa de tal conclusão.

19. “In casu” e em audiência resultou, isso sim, a total aridez de prova da acusação.

20. E, ao invés, foi feita prova não só pelas declarações do arguido mas especialmente pelo depoimento da testemunha que, como psicólogo já antes do início dos autos, acompanhava e tratava o arguido.

21. Sem esquecer o documento junto aos autos do seu psiquiatra, o qual dá o arguido como psicótico ou esquizofrénico.

22. Decorrendo desse depoimento a faceta de PERFECCIONISMO, PRECIOSISMO e OBSESSÃO que mais não é que a sequência da perturbação mental do arguido.

23. Daí que o argumento em que consistem as REGRAS DA EXPERIÊNCIA COMUM, precisamente NÃO COLHE, porquanto o arguido não é uma pessoa normal.

24. Acresce que qualquer plantação de produto vegetal tem vários estádios de produção.

25. Não sendo verdade que os custos da produção sejam assim tão elevados como o M° P° pretende, já que foi feita prova de que o arguido recorreu a uma baixada ilegal de electricidade a partir do poste público da EDP, pelo que nada pagava.

Sendo certo que o custo da electricidade seria o mais oneroso já que a renda do edifício era baixa e os fertilizantes até são baratos. ”

No momento processual a que se reporta o artigo 416º do Código de Processo Penal, o Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa, por intermédio do Exm. º Procurador- geral Adjunto, formulou parecer, acompanhando os fundamentos aduzidos na motivação do magistrado na primeira instância.

O arguido respondeu ao parecer, renovando os argumentos anteriormente expostos.

Recolhidos os “vistos” e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

2. Como tem sido entendimento unânime, o objecto do recurso e os poderes de cognição do tribunal da relação definem-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, onde deve sintetizar as razões da discordância do decidido e resumir de forma precisa e clara as razões do pedido - artigos 402º, 403. º e 412. º, n. º 1 do Código de Processo Penal, naturalmente que sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso.

Tendo em conta as conclusões do recurso, a questão ou “problema” a resolver consiste em saber se se verifica no acórdão recorrido um erro notório na apreciação da prova quanto à finalidade do cultivo e detenção pelo arguido da cannabis apreendida nestes autos.

O Ministério Público recorrente situou a sua censura no vício decisório. Sob esta perspectiva, o objecto de apreciação encontra-se bem delimitado: como estabelece claramente a norma respectiva (o recurso pode ter por fundamento (…) desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras normas da experiência comum), trata-se de analisar apenas o teor da fundamentação da sentença, à luz das regras da vivência comum, sem possibilidade de apelo a outros elementos que lhe sejam estranhos, mesmo que constem do processo, nomeadamente ao conteúdo dos meios de prova produzidos, inclusive da prova oralmente produzida e gravada em audiência.

3. Antes de mais e para fundamentação desta decisão impõe-se uma transcrição parcial do acórdão recorrido.

O tribunal colectivo julgou provada a seguinte matéria de facto (transcrição)

“1. Desde setembro de 2016 que o arguido PB... vinha dedicando-se ao cultivo de cannabis para seu consumo pessoal.

2. Para esse efeito, o arguido construiu uma “unidade de estufa de cannabis”, no edifício de umas antigas instalações de uma padaria já encerrada, sito na Rua Nossa Senhora da Conceição, na localidade de M. . . - Santo . . ., M. . . .

3. O edifício referido tratava-se de um armazém constituído por dois pavilhões interiores seccionados em diversos compartimentos. 4. Tal “unidade de estufa de cannabis” encontrava-se dividida consoante a fase de gestação da planta.

5. Assim, no dia 19 de maio de 2017, cerca das 21h00, o arguido detinha, no interior daquele armazém, as seguintes substâncias que lhe pertenciam, num total superior a 981 plantas de canábis:

a. Plantas de canábis, com o peso líquido de 13,800 gramas, com um grau de pureza de THC de 13,0%, correspondente a 5755 doses médias individuais diárias;

b. Plantas de canábis, com o peso líquido de 10,600 gramas, com um grau de pureza de THC de 1,5%, correspondente a 198 doses médias individuais diárias;

c. Plantas de canábis, com o peso líquido de 9,900 gramas, com um grau de pureza de THC de 5,2%, correspondente a 2194 doses médias individuais diárias;

d. Plantas de canábis, com o peso líquido de 16,000 gramas, com um grau de pureza de THC de 9,3%, correspondente a 6074 doses médias individuais diárias;

e. Plantas de canábis, com o peso líquido de 4,600 gramas, com um grau de pureza de THC de 1,8%, correspondente a 343 doses médias individuais diárias;

f. Plantas de canábis, com o peso líquido de 764,500 gramas, com um grau de pureza de THC de 10,4%, correspondente a 1590 doses médias individuais diárias;

g. Plantas de canábis, com o peso líquido de 14,800 gramas, com um grau de pureza de THC de 2,7%, correspondente a 7 doses médias individuais diárias;

h. Plantas de canábis, com o peso líquido de 30,500 gramas, com um grau de pureza de THC de 3,5%, correspondente a 21 doses médias individuais diárias;

i. Plantas de canábis, com o peso líquido de 254,400 gramas, com um grau de pureza de THC de 1,5%, correspondente a 76 doses médias individuais diárias;

j. Plantas de canábis, com o peso líquido de 95,500 gramas, com um grau de pureza de THC de 9,8%, correspondente a 187 doses médias individuais diárias;

k. Plantas de canábis, com o peso líquido de 226,800 gramas, com um grau de pureza de THC de 14,6%, correspondente a 662 doses médias individuais diárias;

l. Plantas de canábis, com o peso líquido de 406,000 gramas, com um grau de pureza de THC de 4,2%, correspondente a 341 doses médias individuais diárias;

m. Plantas de canábis, com o peso líquido de 1198,000 gramas, com um grau de pureza de THC de 2,5%, correspondente a 599 doses médias individuais diárias.

6. Para além das referidas substâncias, o arguido detinha ainda no interior do referido armazém os seguintes objetos que utilizava para o cultivo e acondicionamento do produto estupefaciente:

a. No Compartimento - Sala/Estufa de Floração de Cannabis Sativa: 6 (seis) ventoinhas de diversos tamanhos; 8 (oito) lâmpadas HPS; 1 (uma) lâmpada LED de cor verde; 2 (dois) extractores/intractor; 1 (um) desumidificador, de marca “Emelson”; 5 (cinco) placas de madeira com papel refletor; 1 (um) termómetro digital.

b. No Compartimento - corredor: 8 (oito) balastros/limitador de corrente; 1 (uma) máquina de soldar 100 MI, de cor vermelha; 8 (oito) frascos de produtos fertilizantes; 1 (uma) caixa de antipragas; 9 (nove) bidões de produtos fertilizantes; diversos frascos de produtos fertilizantes; 1 (um) aparelho medidor de PH, de marca "Milwalke"; diversos artigos de acondicionamento, lâmpadas e ventoinhas que se encontravam no interior de um armário.

c. No Compartimento - Sala/Estufa de Floração: 6 (seis) ventoinhas de diversos modelos; 1 (um) extractor/intractor; 1 (um) desumidificador de marca Bosch e respectivo tubo de extração; 8 (oito) lâmpadas HPS; 1 (uma) lâmpada LED de cor verde; 1 (um) termómetro digital; 1 (um) pulverizador de cor amarela.

d. No Compartimento - Sala de apoio: 8 (oito) balastros/limitador de corrente; 1 (um) extractor de humidade; 1 (um) extractor e respetivos fios elétricos; 15 (quinze) placas de madeira com papel refletor; 1 (uma) mangueira para rega.

e. No Compartimento - Sala/Estufa de Crescimento: 4 (quatro) lâmpadas HPS; 2 (duas) ventoinhas de modelos diversos; 1 (um) desumidificador de marca "Carrier"; 4 (quatro) balastros e respectivos fios; 1 (um) desumidificador de marca Siemens; 10 (dez) placas de madeira com papel refletor; 1 (um) aparelho extractor/ intractor; 1 (um) temporizador.

f. No Corredor: 1 (um) extractor e respectivo tubo; diverso material elétrico (cablagem); 2 (duas) balanças; 10 (dez) disjuntores elétricos; 1 (um) rolo de película de alumínio para isolamento e diversos pedaços de películas; 5 (cinco) bidões de produto fertilizante; 148 (cento e quarenta e oito) vasos para acondicionamento de plantas (vasos) e tubos de extração; diverso material de extração.

g. Na Sala de Secagem: 1 (um) desumidificador de marca "Equation"; 2 (duas) cestas de secagem/filtragem de plantas; 1 (um) extractor/intractor; 1 (um) aparelho de secagem.

h. Na Sala/Estufa de Floração: 9 (nove) lâmpadas HPS; 1 (uma) lâmpada LED de cor verde; 5 (cinco) ventoinhas de diversos modelos; 3 (três) extractores para purificar o ar/filtro de carvão; 9 (nove) balastros/ limitador de corrente; 1 (um) ar condicionado de marca "Equation".

i. Na Sala de apoio/corredor: 2 (dois) tanques de rega; 2 (dois) extractores/intractores.

j. Na Sala/Estufa de Floração: 10 (dez) lâmpadas HPS; 1 (um) medidor de humidade; 4 (quatro) ventoinhas de modelos diversos; 1 (um) desumidificador de marca "Electrolux"; 2 (dois) extractores e tubos diversos.

k. Na Sala de Secagem: 9 (nove) balastros/limitador de corrente e respectivos fios; 5 (cinco) bidões de produto fertilizante vazios e 2 (sacos) de substrato para plantas; 4 (quatro) balastros e 1 (um) disjuntor; depósito de cor vermelha, suporte para lâmpadas HPS e diversos vasos de pequenas dimensões.

l. Na Sala de crescimento: 2 (duas) caixas de plantação; 2 (duas) bombas de hidropnia; 7 (sete) holofotes de aquecimento; 1 (uma) caixa com desperdícios; diverso material elétrico e de plantação.

m. Na Sala/Estufa de Floração: 4 (quatro) lâmpadas HPS; 3 (três) projetores (holofotes); 1 (um) extractor e respectiva tubagem; 3 (três) ventoinhas, diversos modelos; 3 (três) painéis refletores; 1 (uma) máquina de corte de marca "Dexter"; 1 (um) berbequim elétrico; 1 (um) depósito para água e 30 (trinta) vasos de pequenas dimensões.

n. Na Sala/Estufa de crescimento: 1 (uma) balança digital; moinho manual para moagem de plantas; dispositivo de infravermelhos; desumidificador; armário de selagem.

o. No Salão de Entrada - Câmara frigorifica: diversos tubos de extração; diverso material elétrico; bombas de rega; um móvel, utilizado para a secagem das plantas “cannabis”.

7. O arguido detinha aqueles produtos com o propósito de cultivar plantas de cannabis para seu consumo pessoal.

8. O arguido conhecia as características do produto estupefaciente que cultivava para seu consumo pessoal, designadamente a sua natureza estupefaciente, bem sabendo que o respetivo cultivo, ainda que para consumo pessoal, é proibido por lei.

9. O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei e tendo capacidade para se determinar de acordo com esse conhecimento.

Mais se provou:

10. O arguido prestou declarações no início do julgamento, exibindo uma postura colaborante e confessando a prática dos factos considerados assentes.

11. (Condições Pessoais) PB... é o filho mais novo de uma fratria de 2 irmãos, filho de um casal de baixo nível socioeconómico e cultural, e fruto de uma família disfuncional, constituída por progenitores com hábitos alcoólicos. A mãe terá falecido quando PB... tinha cerca de 3 anos, mas a nova companheira do pai, que veio a integrar, pouco tempo depois, o seu agregado com um filho mais velho de outra relação, constituiu-se como uma figura materna afetiva e securizante para o arguido. Não obstante, e ainda que a madrasta se constituísse como um elemento maternal e mais ajustado no contexto da dinâmica familiar, evidenciava uma postura submissa e fraca capacidade interventiva face aos comportamentos desadequados do progenitor, pautados por agressividade e violência doméstica contra o arguido e a companheira.

12. O irmão, 10 anos mais velho, deixou a morada de família quando o arguido tinha cerca de 7 anos, para ingressar na vida militar, e manteve uma vida autónoma e com pouca proximidade à família de origem, deixando assim o arguido com algumas lacunas a nível das relações familiares.

13. O processo educativo do arguido decorreu num contexto familiar instável, desajustado do ponto de vista sócio-afectivo, e caracterizado por uma postura parental agressiva por parte do pai, mas também permissiva, desculpabilizante e com escassa normatividade imposta ao quotidiano do arguido - que teria muita liberdade de ação e fraca orientação educativa por parte das figuras parentais.

14. PB... estudou até ao 11. º ano e começou a trabalhar em regime parcial, ainda enquanto estudante, para se autonomizar economicamente. Manteve alguns trabalhos indiferenciados, nomeadamente como repositor em supermercados, até ingressar no serviço militar, para se autonomizar economicamente da família. 15. Após o serviço militar regressou à morada de família e começou a trabalhar na construção civil, adquirindo experiência profissional na prática e através de algumas formações que realizou. Trabalhava habitualmente por conta própria e auferia o suficiente para garantir as suas despesas pessoais. Contudo, apresentava dificuldades na gestão dos seus proventos, assumindo por vezes a responsabilidade de custear as despesas de terceiros, ou emprestar os seus proventos, sem acautelar as suas necessidades financeiras, tendo assim, habitualmente, poucos recursos próprios, apesar de obter lucros com o seu trabalho.

16. Terá tido 3 relacionamentos afetivos anteriores à atual relação, de curta duração, e dos quais não teve filhos. Os motivos para as separações ocorreram pelo facto das companheiras terem alguma instabilidade emocional ou, nomeadamente a última, hábitos de consumo de heroína, que interferiam no quotidiano do agregado. Estas relações não contribuíram para que PB... adquirisse um modo de vida equilibrado, ao longo dos anos e, quando se separava, retornava habitualmente à morada de família junto dos pais, onde encontrava um contexto desculpabilizante e sem capacidade para lhe prestar a ajuda e orientação necessária.

17. O quadro patológico de PB... desenvolveu-se provavelmente durante a sua juventude, mas não foi diagnosticado ou tratado, pelo que o mesmo poderá ter evidenciado alguns comportamentos desajustados precocemente.

18. Quando iniciou há cinco anos atrás relacionamento com a atual companheira, PB... teria terminado uma união afetiva e encontrava-se em crise, com sinais de descompensação emocional e com uma atividade laboral instável.

19. Nessa época já consumia de forma regular aditivos e particularmente haxixe, hábito iniciado já na adolescência e que veio a manter ao longo da sua vida.

20. PB... não apresentava sinais de dependência aditiva de qualquer tipo de droga, embora consumisse algumas delas, como haxixe, álcool e pontualmente cocaína, em certas ocasiões, de forma compulsiva. Esta compulsividade estava geralmente associada a períodos de maior ansiedade e de desenvolvimento da sua patologia mental, a qual só veio a ser diagnosticada, já recentemente, junto desta companheira, como uma psicose tóxica ou esquizofrenia paranoide.

21. Durante a vivência em comum e até a companheira se aperceber da problemática de saúde mental do arguido, este apresentava no seu quotidiano hábitos de consumo regular de aditivos, períodos de grande instabilidade emocional, sintomas persecutórios e pensamentos irrealistas, impulsividade e reatividade ao confronto, desresponsabilização dos seus atos, e incapacidade para trabalhar e para lidar com os aspetos práticos da vida.

22. Em fases mais estáveis PB... manifestava pelo contrário, grande talento e capacidade de trabalho, vínculos afetivos mais estáveis, capacidade para enfrentar e superar algumas das suas dificuldades funcionais e noção dos medos e dos pensamentos irrealistas, que caracterizavam o seu quotidiano, nas fases mais agudas do processo.

23. Este ciclo entre períodos de maior estabilidade e instabilidade manteve-se até 2016, quando o arguido aderiu a um acompanhamento psicológico, verificando-se melhorias significativas sobretudo a partir de Fevereiro/Março de 2017 com apoio e a terapêutica medicamentosa, psiquiátrica, que iniciou nessa fase.

24. A sua prisão preventiva à ordem dos presentes autos veio em parte interromper este processo terapêutico a nível do acompanhamento psicológico e psiquiátrico que mantinha externamente, de forma regular, ainda que no EPL, onde permaneceu desde outubro de 2017, continuasse a fazer a medicação prescrita e a apresentar sinais continuados de estabilização mental.

25. Face ao quadro evolutivo favorável, a companheira tem elevada expectativa que a manter-se, possam prosseguir vida em comum, quando o arguido ficar em liberdade. PB... também pretende continuar viver com a companheira, numa moradia arrendada em M. . ., onde tem a sua residência. A companheira, decoradora profissional, trabalha por conta própria e tem conseguido assegurar as despesas com os seus proventos nas fases em que o arguido tem estado incapaz de trabalhar.

26. Com a estabilização psicológica do arguido, a companheira de PB... pretende prosseguir um projeto iniciado anteriormente com o arguido, para trabalhar em parceria com este, numa oficina que dispõem na morada de família, onde executam trabalhos de restauração/remodelação de objetos, que posteriormente vendem, ou realizam obras/modificações nas casas dos clientes.

27. Para além deste trabalho com a companheira, PB... pretende ainda retomar a sua atividade independente na área de construção civil e alguns clientes com os quais trabalhava, ficando contudo, a gestão financeira dos proventos familiares, a ser assegurada pela companheira.

28. A nível externo, PB... consegue manter laços com pessoas amigas e ser bem aceite por estas, não estando conotado com comportamentos agressivos/violentos em períodos de maior descompensação, sendo considerado uma pessoa sociável, e disponível.

29. A sua prisão preventiva teve como implicação mais imediata o abandono do consumo de haxixe, revelando atualmente o mesmo desejo de não voltar ao mesmo modo de vida, assim como de vir a manter a terapêutica e acompanhamento psicológico e psiquiátrico que tem contribuído para a sua estabilização.

30. Com um discurso mais realista consegue presentemente avaliar criticamente a sua conduta passada e avaliar o irrealismo de alguns dos pressupostos com que orientava o seu modo de vida anterior. Mostra disponibilidade para se sujeitar a acompanhamento psicológico e psiquiátrico, bem como de controle/acompanhamento a nível da toxicodependência.

31. No EPL, onde se manteve em prisão preventiva até ao passado dia 14 de março de 2018 (data em que foi ordenada a sua libertação à ordem dos presentes autos), teve uma conduta ajustada aos normativos institucionais e manteve apoio adequado à sua problemática mental, mostrando-se aparentemente estabilizado.

32. (Antecedentes Criminais) Do certificado de registo criminal do arguido PB... não constam quaisquer condenações anteriores.

O tribunal colectivo julgou não provada a seguinte matéria de facto (transcrição):

a) Sem prejuízo da matéria dada como assente em 1., que o arguido se dedicasse ao cultivo, produção, fabrico, preparação, aquisição e distribuição de produtos estupefaciente, designadamente cannabis, para posterior revenda.

b) Sem prejuízo da matéria dada como assente em 6., al. n), que ao arguido tivesse sido apreendido um dispositivo de contagem de numerário.

c) Sem prejuízo da matéria dada como assente em 7., que o arguido tivesse como propósito distribuir e comercializar as plantas de canábis por si cultivadas a um número indeterminado de terceiros, distribuidores e consumidores, mediante uma contrapartida económica.

d) À data dos factos, o arguido não desenvolvia atividade profissional remunerada, vivendo dos proventos da venda do produto estupefaciente.

Na motivação da decisão do tribunal colectivo sobre a matéria de facto, consta o seguinte (transcrição):

O Tribunal fundou a sua convicção, no que diz respeito à matéria de facto dada como provada e não provada, na análise crítica e conjugada de toda a prova produzida em audiência de julgamento, bem como na prova documental e pericial, todas constantes dos autos e consideradas igualmente analisadas naquela sede, com apelo ainda às regras da vida e da experiência comum, em obediência ao princípio da livre apreciação da prova ínsito no art. 127. º do Código de Processo Penal.

Assim, e sendo real a apreensão de uma quantidade relevante de cannabis (plantas de cannabis), bem como a evidência de uma estrutura organizada com vista ao seu cultivo, demonstrada no resultado do auto de busca e apreensão de fls. 9 a 12, bem como no relatório fotográfico de fls. 13 a 38, e de fls. 141 a 148, esteve este tribunal especialmente atento às declarações prestadas pelo arguido logo no início do julgamento.

Com efeito, assumiu o arguido que o produto estupefaciente lhe foi apreendido nas circunstâncias descritas na acusação bem como, e também, ter sido o autor do seu cultivo, sendo, porém, com o único objetivo de o consumir, por ser consumidor desse produto.

Negou, de forma categórica, qualquer posterior revenda ou comercialização, ou sequer essa intenção, afirmando ter começado a trabalhar na estufa em setembro de 2016.

Confrontado com a dimensão e “frutos” da plantação de sua autoria, justificou- o pela necessidade de manter os seus consumos de haxixe e evitar o contacto com os meios de tráfico para os obter, denunciando, no teor das suas declarações, em conjugação com o resultado daquilo que foi obtido quanto às suas condições pessoais (relatório da DGRSP e depoimento do seu psicólogo clínico, a testemunha Alexandre Contreiras), uma evidente compulsividade, de contornos obsessivos, no sentido de ter um acesso facilitado à droga (“ao arguido veio a ser diagnosticada, já recentemente, uma psicose tóxica ou esquizofrenia paranoide”).

Nessa medida, e porque continuou a surpreender o resultado da apreensão de que foi alvo, esclareceu o arguido, nos termos que lhe foram perguntados, que a respectiva plantação correspondia a diferentes estádios de gestação, o que não foi contrariado pela perita do LPC (Joana Maria Pires dos Santos), a quem se tomaram esclarecimentos em conjugação com o relatório de exame pericial à substância apreendida de sua responsabilidade (cf. fls. 242).

Nestes moldes, e sendo claro que a apreensão que motivou a detenção do arguido corresponde a um ato isolado, sem qualquer investigação prévia e subsequente relevante, revelou-se a acusação pública totalmente incapaz de demonstrar a afirmação de que o arguido comercializava, ou pretendia comercializar, o produto estupefaciente que lhe foi apreendido, porquanto, no dizer do próprio militar autuante, a testemunha Luís Miguel Trole Galante, o arguido nem sequer se mostrava referenciado como tal (vendedor de produto de estupefaciente).

Desta feita, e não tendo sido identificado um único comprador ou consumidor para além do arguido, subsiste apenas como assente o propósito de cultivar plantas de canábis.

Assim sendo, numa lógica de consumo, e porque é de facto possível, na perspetiva deste tribunal, identificar, por referência aos respetivos THC, pelo menos três estádios de evolução da plantação em análise (de 0% a 5%, alíneas b), e), g), h), i), l) e m) do parágrafo 5 da matéria assente; de 5% a 10%, alíneas c), d), j) do parágrafo 5 da matéria assente; e de 10% em diante, alíneas a), f), e k) do parágrafo 5 da matéria assente), temos também que tais estádios coincidirão, necessariamente, com diferentes “tempos” de consumo, tudo justificando, num particular quadro de compulsividade, a abrangência da plantação identificada.

Nestes termos, e porque cabia ao Ministério Publico fazer prova da alegada distribuição e comercialização, perante a demonstração inequívoca de que ao arguido foi encontrado o produto estupefaciente referido nos autos, e não obstante o resultado “perturbador” da apreensão, resta ponderar a sua versão de que tal produto se destinava apenas ao seu consumo pessoal, sendo que no nosso entender, e desde logo em nome do principio in dubio pro reo, toda a prova produzida indica apenas neste último sentido.

Tudo visto, e considerando ainda que o arguido para além de não se mostrar referenciado como traficante de droga, nem sequer averba qualquer condenação anterior (conforme CRC junto de forma atualizada aos autos), temos como assente, apenas e tão só, que o mesmo vinha-se dedicando ao cultivo de canábis apenas para seu consumo pessoal. ”

6. A descrição fundamental da factualidade típica do tráfico de estupefacientes reside no artigo 21º do Decreto- Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, abrangendo na previsão uma actividade ampla e diversificada, incluindo a produção, fabrico, cultivo, extracção ou preparação dos produtos ou substâncias, onde todos os actos têm entre si um denominador comum: a sua aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação.

Sendo um crime de perigo abstracto ou presumido, a consumação ocorre com a mera detenção das substâncias ilícitas que não se destinem na totalidade ao consumo pessoal do agente e ainda que não se demonstre a intenção de venda (por todos, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) de 14- 05- 2003, proc. 03P871, Lourenço Martins e de 26- 09- 2012 proc. 139/02. 8TASPS. S1, Raul Borges).

O apuramento da intenção do agente ao deter o estupefaciente, para eventual funcionamento do elemento negativo do tipo do artigo 21º - “fora das condições do artigo 40º” - assume um relevo extraordinário.

Como é sabido, não existe em processo penal nenhum ónus da prova e, embora caiba ao Ministério Público o dever de trazer para os autos todos os elementos probatórios necessários para sustentar a sua pretensão de ver o arguido condenado pelo cometimento de um crime de tráfico de estupefacientes, o juiz não se deve remeter a um papel meramente passivo, nem se demitir do seu dever de oficiosamente instruir e esclarecer os factos sujeitos a julgamento.

Naturalmente que se a final persistirem dúvidas sobre o destino da droga, esse estado de dúvida não pode deixar de beneficiar o arguido, de acordo com o princípio in dubio pro reo.

Como se escreveu no acórdão do Tribunal Constitucional nº 426/91, “o cometimento do crime deve ser, naturalmente, provado pela acusação, no plano das imputações objectiva e subjectiva; o que se não requer é a comprovação de que foi criado um perigo ou de que o meio de cometimento do crime foi perigoso, precisamente porque a incriminação não se funda no perigo concreto causado, mas na perigosidade geral da acção, isto é, na sua aptidão causal para causar perigos de certa espécie, abstraindo de outras circunstâncias também necessárias para que algum destes perigos se produza realmente; e, da mesma sorte, não se exige que o dolo abarque o perigo. ” (acessível em www. tribunalconstitucional. pt)

7. Impõe-se aqui relembrar que a prova segura dos factos relevantes tanto pode resultar da valoração de um meio de comprovação imediata e directa dos eventos materiais da vida real como a confissão do arguido, o depoimento de uma testemunha presencial, ou um documento, como também de um raciocínio lógico e indutivo com base em factos ou acontecimentos “instrumentais” ou “circunstanciais”, mediante a aplicação de regras gerais empíricas ou de máximas da experiência (artigos 124º a 127º do Código de Processo Penal e quanto à utilização de presunções como meios lógicos ou mentais para a descoberta dos factos, os artigos 349º e 351º do Código Civil).

A lei processual penal não regula os pressupostos específicos para o funcionamento ou procedimento da prova indiciária ou por “presunção probatória”, mas, salvo melhor entendimento, podemos afirmar que a jurisprudência e a doutrina coincidem nos seguintes critérios :

- Os indícios constituem os factos- base, alcançados a partir de provas directas (testemunhais, periciais, documentais, etc.) e sob plena observância dos requisitos de validade do procedimento probatório. Indício será assim “qualquer coisa, circunstância ou comportamento considerado como significativo pelo juiz que dele poderá retirar conclusões relativas ao facto probando” (Patrícia Silva Pereira, op. cit. p 54).

- A partir desses factos- base e mediante um raciocínio lógico e dedutivo, deve poder estabelecer-se um juízo de inferência razoável com o facto ou factos a provar.

Este juízo de inferência deve revelar-se conforme com as regras de vida e de experiência comum - ou seja de normas de comportamento humano extraídas a partir da generalização de casos semelhantes - ou com base em conhecimentos técnicos ou científicos, comummente aceites.

Apesar de se basear em critérios generalizantes, esse juízo de inferência deverá ter em consideração o concreto contexto histórico em que se inserem os factos individualizados, com a concorrência de todas as especificas circunstâncias aí relevantes.

Nessa análise crítica global, não podem deixar de ser tidos em conta, a par das circunstâncias indiciadoras da responsabilidade criminal do arguido, também, quer os indícios da própria inocência, ou seja os factos que impedem ou dificultam seriamente a ligação entre o acusado e o crime, quer os “contra- indícios”, ou seja os indícios de teor negativo que a partir de máximas de experiencia, enfraquecem ou eliminam a conclusão de responsabilização criminal extraída do indício positivo.

Em todo o caso, se existe a possibilidade razoável de uma solução alternativa ou de uma explicação racional e plausível diferente, dever-se- á sempre aplicar a mais favorável ao acusado .

O Tribunal Constitucional já se debruçou sobre problemas de constitucionalidade de normas que estabelecem presunções legais em matéria penal, tendo concluído que a prova de um facto em resultado do funcionamento de uma presunção é compatível, em processo penal, com uma presunção geral de inocência e com o princípio in dubio pro reo[1] .

8. O peso e qualidade de estupefaciente detido, a natureza, quantidade e expressão económica dos instrumentos e de outros objectos utilizados, o nível do consumo diário do agente, os valores da situação económica, designadamente quanto aos rendimentos recebidos de forma lícita, constituem os elementos que devem ser analisados de uma forma conjugada, à luz de regras de experiencia comum e podem permitir uma conclusão lógica da intenção do agente ao deter o estupefaciente.

Nestes autos, a matéria de facto inquestionada revela que o arguido cultivou e deteve um total de 981 plantas de cannabis, com o peso líquido total de 3. 045,4 gramas, contendo percentagens de tetrahidrocanabinol (adiante designado apenas por THC) entre 1,5% e 14,6 %., num armazém com área aproximada de 522 m2, seccionado em quinze compartimentos consoante a fase de gestação da planta.

Como melhor se alcança da reportagem fotográfica de fls. 13 a 38, as instalações para cultivo encontravam-se perfeitamente organizadas com todos os aparelhos, produtos e objectos necessários, nestes se incluindo dozes extractores, seis desumidificadores, mais de duas dezenas de ventoinhas, dispositivo de infravermelhos, bombas de rega, moinho e dezenas de lâmpadas.

O tribunal colectivo acolheu como boa a explicação do arguido, aceitando que todo o cultivo, com essas dimensões, se destinava unicamente a consumo próprio.

Sabe-se que a presença do THC, i. e., do componente responsável pelos efeitos psicotrópicos do produto e que determina a potência do estupefaciente, difere significativamente consoante diversos factores próprios da planta, como sejam a zona de cultivo ou a selecção das partes a utilizar e fundamentalmente da fase de gestação da planta.

Assim, numa primeira fase de análise, é necessário ter presente que entre as plantas apreendidas estariam plantas masculinas, que normalmente têm de ser extraídas após a polinização da planta feminina. Sem contudo deixar de se salientar que o que fundamentalmente interessa saber é a presença em dado momento e em dado local do THC, enquanto princípio activo.

A matéria de facto provada não contém qualquer elemento sobre o estado de necessidade psicossomático e toxicológico, nem sobre a expressão concreta do consumo diário médio do arguido entre Setembro de 2016 e 19 de Maio de 2017. Neste âmbito temos uma referência ao consumo de haxixe, álcool e pontualmente cocaína em certas ocasiões e de uma forma compulsiva, com um diagnóstico recente de uma psicose tóxica ou esquizofrenia paranóide, num ciclo com períodos de maior estabilidade e instabilidade, verificando-se melhorias significativas sobretudo a partir de Fevereiro/Março de 2017 com apoio e terapêutica medicamentosa, psiquiátrica que iniciou nessa fase (pontos 20 a 23)

Até por força da jurisprudência decorrente do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 534/98, a indicação dos limites máximos para cada dose média individual de cannabis constante da tabela anexa da Portaria 94/96 constitui um importante elemento de coadjuvação na interpretação com valor de prova pericial para delimitação entre os tipos dos artigos 40º, 21º, 25º e 26º do Decreto- Lei nº 15/93, de 20 de Janeiro, mas não constitui seguramente o único e definitivo, tendo sempre de ser apreciado, em sede de julgamento, em conjunto com outros elementos probatórios e de ser sempre sujeito aos princípios do contraditório, da oralidade, da imediação e da investigação

Interessa por isso notar que na tabela anexa à Portaria n. º 94/96, de 26 de Março consta que o valor previsto como de referência para o limite de consumo diário de cannabis em folhas e sumidades floridas ou frutificadas, é de 2. 5 g, pressupondo uma concentração média de 2% de Tetraidrocanabinol (THC). Perante estes elementos, a quantidade de folhas e plantas detidas pelo arguido e apreendidas no armazém excede o correspondente a dezoito mil doses diárias de consumo.

Na tabela já citada, o legislador terá partido do princípio que, em média, a concentração de A9THC nas folhas e sumidades floridas ou frutificadas de Canabis é de (apenas) 2%. Porém, segundo o Relatório Anual da Situação do País em Matéria de Drogas e de Toxicodependência do SICAD referente ao ano de 2016, p. 137, a percentagem média do THC encontrado nas amostras de cannabis herbácea foi de 7,2% (acessível em http://www. sicad. pt/BK/Publicacoes/Lists/SICAD_PUBLICACOES/Attachments/129/RelatorioAnual_2016_A_SituacaoDoPaisEmMateriaDeDrogas_e_Toxicodependencias. pdf

Poderemos assim considerar que o ultimo estádio de evolução da plantação destes autos, coincidindo com uma percentagem de THC já bem superior à “média”, compreende seguramente as plantas com um grau de pureza superior a 9%.

Ora, desprezando para mero raciocínio todo o restante, a quantidade de cannabis existente no armazém destes autos no dia concreto da apreensão e com um grau de pureza já bem superior ao pericialmente considerado como “médio, ascende a 1. 116,6 g.

Será ainda de realçar que só essa parte do estupefaciente teria um valor de mercado de cerca de 7816 € (segundo o estudo citado, p. 137, em 2016 o preço da liamba era de 8,21 € por grama).

Não se pode ainda deixar de se relacionar os elementos disponíveis sobre o normal custo de aquisição dos aparelhos, instrumentos e outros objectos utilizados no cultivo, por um lado, com os proventos económicos do arguido, por outro.

Note-se que o empreendimento do arguido exigiu obras de adaptação de um antigo espaço destinado a padaria, instalação de condutas, divisão de compartimentos, colocação de meios de iluminação de extracção de ar, aquisição e colocação de diversos aparelhos.

Será inquestionável que o funcionamento normal do cultivo, com as características evidenciadas neste processo, envolveu necessariamente um avultado investimento inicial e significativas despesas de manutenção em energia, fertilizantes e outros produtos.

Revelando-se como destituído de razoabilidade supor que todo o trabalho, investimento e despesas de funcionamento imprescindíveis tenham ocorrido apenas para provir ao consumo de uma pessoa. Assim como seria incompreensível que todas as despesas pudessem ter sido suportadas com os proventos que o arguido então auferia com os trabalhos esporádicos em obras de construção civil.

Com efeito, um juízo lógico a partir dos factos conhecidos, impõe concluir, para lá de qualquer dúvida razoável, que pelo menos uma parte da substância originada com o cultivo era destinada pelo arguido a cedência a outros consumidores.

O que afirmamos, mesmo tendo em devida conta os elementos provados quanto ao estado psíquico e anímico do arguido. Tanto mais quanto, afinal, termos como certo que a actividade de cultivo se iniciou já durante um período de recuperação da psicose tóxica ou esquizofrenia paranóide e prosseguiu, apesar das melhorias significativas, observadas em Fevereiro e Março de 2017. Assim, não é seguramente a doença do arguido nem um comportamento obsessivo que permitem aceitar que um tão vasto empreendimento se destinasse exclusivamente ao consumo individual.

Em conclusão: o raciocínio contido na fundamentação do juízo probatório do acórdão recorrido no segmento em que julgou provado que o arguido destinava toda a cannabis do seu cultivo a consumo próprio, assenta numa apreciação manifestamente destituída de lógica e de razoabilidade e que não resiste à observação do cidadão comum.

Ou seja, verifica-se que esse juízo probatório resulta de um erro notório na apreciação de prova, ou seja, do vício decisório previsto na alínea c) do n. º 2 do artigo 410. º do Código do Processo Penal.

Uma vez que a decisão recorrida contem os elementos necessários para correcção do vício decisório, decidimos alterar a decisão em matéria de facto por forma a ficar a constar o seguinte:

Matéria de facto provada:

1. Desde Setembro de 2016 que o arguido PB. . . vinha se dedicando ao cultivo de cannabis.

(…)

7. O arguido destinava parte das plantas de cannabis que cultivava ao seu consumo e outra parte destinava a cedência a outras pessoas, obtendo desta forma contrapartidas económicas.

8. O arguido conhecia as características do produto estupefaciente que cultivava, designadamente a sua natureza estupefaciente, bem sabendo que o respectivo cultivo e cedência a terceiros, são proibidos por lei e considerados como crime.

(…)

10. (revogado)

Matéria de facto não provada

a) O arguido cultivava plantas de cannabis apenas para seu consumo pessoal.

b) Sem prejuízo da matéria dada como assente em 6., al. n), que ao arguido tivesse sido apreendido um dispositivo de contagem de numerário.

c) (revogado).

d) À data dos factos, o arguido não desenvolvia actividade profissional remunerada, vivendo dos proventos da venda do produto estupefaciente.

Em tudo o mais se mantendo a decisão recorrida em matéria de facto.

9. Perante a matéria de facto provada, com a alteração agora decidida, fica afastada a subsunção no tipo de crime de consumo de estupefacientes, previsto e punido do artigo 40. º, n. º 2 do Decreto- Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, bem como, pela quantidade de estupefaciente e pelo fim visado pelo arguido, no tipo de crime do “traficante- consumidor” do artigo 26º nº 1 do mesmo diploma legal.

Deve contudo suscitar-se o eventual enquadramento dos factos no crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, enquanto tipo privilegiado face ao crime de que o arguido vinha acusado pelo Ministério Público.

O tipo de crime previsto no artigo 25º do Decreto- Lei nº 15/93 pressupõe a formulação de um juízo de substancial ou acentuada diminuição do desvalor da acção e menor dimensão e expressão do ilícito, assente numa análise global e interdependente das circunstâncias específicas da acção concreta (nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações).

Num esforço de concretização dos exemplos padrão constantes no artigo 25º do Decreto- Lei nº 15/93, o Supremo Tribunal de Justiça tem realçado a importância de se distinguir a forma concreta de execução (isolada, ou com recurso a intermediários), qual o período de duração da actividade, a qualidade e quantidade das quantidades detidas, a sofisticação ou complexidade dos meios utilizados quando se trata de operações de cultivo, corte e embalagem do produto, os meios de transporte utilizados, os valores dos proventos obtidos ou expectáveis (afirmando aqui para se inserir na menor gravidade, o tráfico há- de proporcionar apenas os proventos necessários para a subsistência própria ou dos familiares dependentes, com um nível de vida necessariamente modesto e semelhante ao das outras pessoas do meio onde vivem, ou então os necessários para serem utilizados, essencialmente, no consumo próprio de produtos estupefacientes) e a extensão da área geográfica em que se exerce a actividade (neste sentido o Acórdão de 23- 11- 2011, Santos Carvalho, proc. 127/09. 3PEFUN. S1, www. dgsi. pt)

No caso concreto, a matéria de facto provada evidencia que o arguido deteve e cultivou cannabis em folhas ou sumidades durante um período de tempo de cerca de oito meses, mediante a utilização em armazém arrendado apenas para o efeito, de um complexo equipamento e de todos os materiais necessários, incluindo aparelhos de rega, tubagens, depósitos de águas e fertilizantes, condutas de aspiração do ar interior, filtros de purificação do ar, lâmpadas de halogéneo, diversos tipos de iluminação artificial, aparelhagens e quadros eléctricos apropriados.

A substância apreendida - cannabis - tem um nível de toxicidade relativamente inferior e menos perigoso para saúde pública em geral, em confronto com outros produtos com idêntica qualificação legal, como a heroína ou a cocaína.

Também a modalidade de acção (mera detenção) se pode considerar como das menos malignas, tendo-se concretizado num único tipo de actuação (cultivo), o que também milita no sentido da diminuição da ilicitude.

Quanto às circunstâncias da acção temos de ter aqui também presente que a quantidade de plantas detidas se relaciona com os diferentes estádios de maturação, com diferentes níveis de pureza.

Por último, mas não menos importante, haverá que aceitar a possibilidade de, em um ou outro período de desenvolvimento da patologia mental provinda da psicose tóxica e nos períodos de maior instabilidade anteriores ao apoio psiquiátrico, os sentimentos obsessivos tenham de alguma forma impelido o arguido para ampliar o consumo e tenham agudizado a “ânsia” de proceder ao cultivo.

Sopesando os elementos relevantes para o efeito, ainda podemos concluir que a imagem global do facto envolve um grau de ilicitude acentuadamente reduzido.

Em consequência, será ajustada a qualificação jurídica da conduta do arguido, do crime simples de tráfico de estupefaciente, por cuja prática foi acusado pelo Ministério Público, para um crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21º nº 1 e 25º al. a) do Decreto- Lei nº 15/03 de 22/1.

10. Cumpre seguidamente apreciar das consequências jurídicas dos factos.

Insistentemente se afirma na doutrina e na jurisprudência que na determinação da medida da pena o tribunal deve atender, em primeira linha, à culpa do agente, que constitui o limite superior e inultrapassável da pena a aplicar, sob pena de, ultrapassando- o, se afrontar a dignidade humana do delinquente. Por seu turno, o limite mínimo da moldura concreta há- de ser dado pela necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e pretende corresponder a exigências de prevenção positiva ou de integração.

Assim, esse limite inferior decorrerá de considerações ligadas às exigências de prevenção geral, não como prevenção negativa ou de intimidação, mas antes como prevenção positiva ou de integração, já que a aplicação de uma pena visa a protecção de bens jurídicos com um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade e vigência das normas infringidas. Estão em causa a integração e reforço da consciência jurídica comunitária e o seu sentimento de segurança face às ocorridas violações das normas.

Finalmente, o tribunal deve fixar a pena concreta de acordo com as exigências de prevenção especial, quer na vertente da socialização, quer na advertência individual de segurança ou inocuização do delinquente.

Os factores concretos de medida da pena, enunciados de forma exemplificativa no artigo 71º nº 2 do Código Penal, compreendem circunstâncias, que não fazendo parte do tipo de crime, se relacionam com a execução do facto, a personalidade do agente e, por último, os elementos relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto.

Analisando o circunstancialismo de facto à luz dos enunciados critérios, serão de considerar fundamentalmente os seguintes elementos com interesse para a escolha e dosimetria:

Quanto às circunstâncias da execução do facto interessa ter presente a quantidade de substância que o arguido cultivou, abrangendo vários estados de maturação, bem como o seu “valor de mercado”, a menor toxicidade da cannabis, o limitado período de tempo da actividade ilícita e que se desconhece qualquer operação concreta de venda ou o valor de compensação monetária pela actividade de cultivo do estupefaciente

No que respeita aos factores relativos à personalidade e às condições pessoais e económicas, interessa aqui salientar que o arguido beneficia de preparação escolar e profissional, bem como de estruturação ou acompanhamento familiar e não têm antecedentes criminais.

As necessidades de prevenção geral positiva, relacionadas com a importância da tutela dos bens jurídicos e de protecção das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma jurídica violada são muito intensas no crime de tráfico de estupefacientes, ainda que de cannabis, pelos danos que os factos subjacentes provocam na saúde dos consumidores e de corrosão na sociedade.

Contudo, a ausência de antecedentes criminais e os elementos recentes sobre o abandono do consumo de haxixe e vontade de tratamento, permitem antecipar ou prever que a ameaça de cumprimento efectivo será uma adequada e suficiente para garantir a tutela dos bens jurídicos e a reinserção do agente na sociedade, pelo que se deverá optar pela aplicação da pena de suspensão de execução da prisão.

Sopesando em conjunto todas as enunciadas circunstâncias, designadamente a concreta forma de execução do facto na quantidade e qualidade da substância estupefaciente, o regular comportamento anterior aos factos e as fundadas perspectivas de tratamento e acompanhamento, concluímos que a pena a aplicar como necessária e equitativa para a culpa exteriorizada pelo arguido, assim ainda como proporcional às exigências de prevenção geral positiva ou prevenção de integração e seguramente consentida pela culpa do arguido, se deve fixar em dois anos e seis meses de prisão, de execução suspensa durante igual período de tempo.

11. Pelos fundamentos expostos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar parcialmente procedente o recurso do Ministério Público e, em consequência, em alterar a decisão em matéria de facto nos termos acima exposto e em condenar o arguido PB. . ., pelo cometimento em autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos e 21º nº 1 e 25º al. a) do Decreto- Lei nº 15/03 de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I- C anexa àquele diploma legal, na pena de dois anos e seis meses de prisão, de execução suspensa por idêntico período de tempo.

Sem tributação.

Lisboa, 26 de Setembro de 2018.

Texto elaborado em computador e revisto pelos juízes desembargadores que o subscrevem.

João Lee Ferreira

Nuno Coelho

[1] Como se escreveu no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 391/2015, acessível in www.tribunalconstitucional.pt, publicado no Diário da República n.º 224/2015, Série II de 2015-11-16, “ (…) na prova por utilização de presunção judicial, a qual pode sempre ser infirmada por contraprova, na passagem do facto conhecido para a prova do facto desconhecido, intervêm juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais que permitem fundadamente afirmar, segundo as regras da normalidade, que determinado facto, que não está diretamente provado é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido. Quando o valor da credibilidade do id quod e a consistência da conexão causal entre o que se conhece e o que não se apurou de uma forma direta atinge um determinado grau que permite ao julgador inferir este último elemento, com o grau de probabilidade exigível em processo penal, a presunção de inocência resulta ilidida por uma presunção de significado contrário, pelo que não é possível dizer que a utilização deste meio de prova atenta contra a presunção de inocência ou contra o princípio in dubio pro reo. O que sucede é que a presunção de inocência é superada por uma presunção de sinal oposto prevalecente, não havendo lugar a uma situação de dúvida que deva ser resolvida a favor do Réu.”