I Relatório
A..., com melhor identificação nos autos, veio recorrer do acórdão do Tribunal Central Administrativo (TCA), de 17.3.04, que indeferiu o pedido de suspensão de eficácia do despacho do Secretário de Estado da Segurança Social, de 10.10.03, que rejeitou o recurso gracioso por si interposto do despacho de anulação de reposicionamento na carreira da autoria do Director do Centro Distrital de Solidariedade Social de Coimbra, de 25.2.03, que revogou o despacho de 6.3.02 do então Director do CDSSS de Coimbra e ordenou a reposição de 10500,92€ relativos a vencimentos, indevidamente recebidos, no prazo de 30 dias.
Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões:
(i)A (i)rrecorribilidade de um acto administrativo deve ser apreciada no recurso contencioso e não em sede de apreciação do Requerimento de Suspensão da Eficácia, entendendo-se que este meio acessório apenas pretende a não produção imediata do acto contenciosamente recorrível. Esta suspensão deve ser decretada em função de um juízo de ponderação entre o prejuízo efectivo de difícil reparação que a execução do acto poderá causar ao particular e a lesão que a suspensão daquele poderá causar ao interesse público.
(ii)A recorrente não concorda com a posição defendida pela autoridade requerida, já que esta considera que o acto cuja suspensão se requer é um acto de conteúdo negativo, ou seja, que não define a posição jurídica da requerente, sendo por isso insusceptível de se verem suspensos os seus efeitos jurídicos.
(iii)No entanto, e ainda que assim fosse entendido o acto que rejeita um recurso administrativo é um acto administrativo, pois define e regula a situação jurídica da Administração perante aquele recurso e nessa medida atinge imediatamente o direito do particular a ver o seu pedido apreciado por uma instância administrativa diferente do autor do acto impugnado e atinge o direito ao reposicionamento na carreira que o acto impugnado pretende não reconhecer. Apesar de se tratar de uma decisão de rejeição, é sempre possível ao interessado por ela tocado discutir em tribunal se no caso concreto não deveria ter sido tomada decisão diversa.
(iv)Constitui entendimento doutrinal e jurisprudencial que a recorribilidade dos actos administrativos, pelos quais os órgãos da administração se declaram incompetentes para a sua decisão, são verdadeiros actos administrativos, já que é um acto lesivo dos direitos e interesses do impugnante.
(v)Assim concluiu a recorrente que a decisão de rejeição de apreciação de um acto administrativo é também objecto de recurso contencioso, devendo a impugnação judicial do mesmo incidir sobre o próprio acto recorrido, constituindo a decisão de rejeição liminar do recurso o pressuposto processual da interposição daquele.
A autoridade requerida concluiu a sua alegação referindo que: "... pelos fundamentos expostos, é de manter o douto Acórdão recorrido e declarado improcedente o pedido formulado pela recorrente, face à não verificação cumulativa dos requisitos contemplados nas alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 76° da LPTA, pela não verificação do requisito consagrado na alínea c) do referido preceito ou, caso assim se não entenda, pela circunstância de o acto cuja eficácia se pretende ver suspensa ter natureza equiparada aos actos de conteúdo negativo."
O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:
"O acórdão sob recurso, com fundamento na existência de fortes indícios da ilegalidade da interposição do recurso contencioso do acto, indeferiu o pedido de suspensão de eficácia do despacho do Secretário de Estado da Segurança Social, datado de 10-10-03, nos termos do qual fora rejeitado recurso hierárquico deduzido de despacho do Director do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Coimbra.
Para tanto, no essencial, ponderou-se na decisão que configurando-se o Instituto de Solidariedade e Segurança Social como pessoa colectiva de direito público dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial com a natureza de instituto submetido aos poderes de tutela e superintendência do Ministro do Trabalho e da Solidariedade, o recurso interposto do despacho do DCDSSS não revestia a natureza jurídica de recurso hierárquico e tão pouco a de recurso tutelar, por não estar previsto nos Estatutos do ISSS, daí se concluindo que o despacho requerido não era contenciosamente recorrível na medida em que não surtia efeitos lesivos na esfera jurídica da requerente, efeitos esses que se deviam ao despacho do DCDSSS.
Na sua alegação de recurso, a recorrente começa por defender que a questão da recorribilidade de um acto administrativo deve ser apreciada no recurso contencioso e não em sede de apreciação de requerimento de suspensão de eficácia.
Nenhuma razão lhe assiste nessa crítica.
Na verdade, é a própria lei de processo que, ao erigir na alínea c) do artigo 76.º como requisito para a concessão da suspensão de eficácia a inexistência de fortes indícios da ilegalidade da interposição de recurso, legitima logo aí a ponderação da questão relativa á recorribilidade contenciosa do acto requerido.
Já no tocante ao eventual desacerto da questão de fundo decidida no acórdão, afigura-se-me que a recorrente na sua alegação não desenvolve uma impugnação eficaz e pertinente ao fundamento jurídico aí aduzido para se concluir pela irrecorribilidade do acto requerido.
Com efeito, o entendimento perfilhado no acórdão quanto ao facto do recurso interposto para a entidade requerida não revestir quer a natureza de recurso hierárquico, quer a de recurso tutelar, não foi objecto de qualquer ataque ou crítica por parte da recorrente, a qual optou por defender a recorribilidade do despacho com base na lesividade imediata de qualquer decisão que rejeite um recurso administrativo, questão que não foi aflorada na decisão impugnada.
De todo o modo, ainda que se possa concluir que a recorrente dirige um ataque pertinente aos fundamentos do acórdão e se apresente como defensável que uma decisão de rejeição de recurso administrativo projecte efeitos lesivos na esfera jurídica do recorrente na exacta medida em que viu recusada a apreciação de uma sua pretensão pela administração, sempre, a meu ver, o pedido de suspensão de eficácia deveria ser indeferido dado que o acto requerido, como defende a entidade recorrida, possui um conteúdo negativo.
A essa caracterização inevitavelmente se chega ao atentar-se que uma decisão de rejeição não aprecia o mérito do recurso e daí que da suspensão da sua eficácia nenhuma utilidade poderia retirar a recorrente no que tange á substância da pretensão que fora indeferida no acto primário.
Em consequência, sendo certo que o âmbito do presente recurso jurisdicional abrange não só a decisão recorrida, como também o pedido de suspensão de eficácia, importará concluir que no caso "sub judice" tão pouco o acto requerido é susceptível de ser objecto desse meio processual acessório."
Sem vistos cumpre decidir
II Factos
Matéria de facto dada como assente no TCA:
- 1.Em 25.2.2003 pelo Director do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Coimbra foi proferido sobre a informação datada de 19.02.03 o seguinte despacho: "Dado que as funcionárias notificadas em sede de audiência de interessados, na sequência do meu despacho de 29.1.2003, não acrescentaram ao processo qualquer elemento susceptível de alterar o sentido da decisão proposta, revogo, nos termos do artº 141° do CPA, o despacho de 6.3.2002 do então Director do CDSSS de Coimbra, que autorizou a mudança de escalões descrita no mapa anexo à informação n° 2, de 4.3.2002, da Secção de Administração de Pessoal, referente às educadoras de infância constantes do mesmo (..)" -fls. 79 dos autos.
- 2.A informação que fundamenta o despacho de 25.2.2003 é do seguinte teor: "(..) Assunto: Educadoras de Infância - contagem do tempo de serviço prestado na categoria de Auxiliar de Educação por aplicação da Lei n° 5/2001, de 2.5.
Acusando a notificação em sede de audiência de interessados da intenção de revogação do despacho de 6-3-2002 do Director do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Coimbra, as funcionárias:
(..) -A...;
vieram contestar o sentido da decisão proposta, com os fundamentos que a seguir resumidamente enunciamos:
-que o despacho de 6-3-2002 do Director do CDSSS Coimbra é um mero acto de execução de que a Administração se serviu para alcançar a aplicação efectiva do acto de reposicionamento praticado pelo Sr. Secretário de Estado da Solidariedade e Segurança Social;
-que o acto é válido e constitutivo de direitos e interesses legalmente protegidos, logo insusceptível de revogação;
-que a admitir-se que o acto em questão seja inválido, ele poderia apenas ser revogado no prazo de dois meses, que teria já decorrido;
-que a interpretação literal da Lei n.º 5/2001 traduz uma injustiça e discriminação injustificada, pelo que não deve ser aplicada apenas aos detentores da categoria de auxiliar de educação, mas a todo o pessoal habilitado com os cursos de promoção a educadores de infância, a que se refere o Despacho n.º 52/80, de 12-6;
-que a prática seguida no Ministério da Educação vai no mesmo sentido do despacho revogando;
Impugnam, ainda, a intenção de reposição de todos os montantes entretanto recebidos. Face a estas respostas, cumpre, então, apreciar se as mesmas acrescentam elementos susceptíveis de alterar o sentido da decisão proposta.
O parecer:
Doutrinalmente, Freitas do Amaral define acto administrativo como o acto jurídico unilateral praticado por um órgão da administração, no uso de poderes de direito administrativo e que visa a produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto.
Ora o despacho de 6-3-2002 do Sr. Director do CDSSS de Coimbra, que autorizou, para efeitos de progressão, a contagem de tempo de serviço prestado em qualquer categoria do grupo de pessoal auxiliar, às educadoras de infância habilitados com os CPEI constantes do mapa anexo à Inf. n.º 2, de 4-3-2002, é uma decisão de destinatário individualizado relativa a uma situação concreta e capaz de modificar a situação sobre que versa.
Já o mesmo não se pode dizer do despacho de 19-11-2001 do Sr. Secretário de Estado da Solidariedade e Segurança Social, que preconizou a interpretação extensiva da Lei n.º 5/2001, de 2-5, segundo a qual a aplicação deste diploma deveria abranger todas as educadoras de infância habilitadas com os CPEI, independentemente da categoria detida aquando da admissão aos referidos cursos.
Com efeito, o referido despacho dirigiu-se a um grupo indeterminado de pessoas e não a um destinatário individualizado e limitou-se a definir em abstracto os contornos das situações a cuja verificação em concreto deveria corresponder o regime jurídico contido no diploma acima referido.
Daí que este despacho fosse incapaz de, por si só, produzir efeitos jurídicos na esfera jurídica de cada destinatário individualizado, se a verificação, caso a caso, do preenchimento dos requisitos pré-definidos, em abstracto, não fosse levada a cabo posteriormente em sede de cada caso concreto.
Do exposto podemos, portanto, concluir que o despacho de 6-3-2002 do Sr. Director do CDSSS de Coimbra não é um acto de mera execução, mas sim um acto administrativo, logo susceptível de ser revogado, se ilegal, nos termos do art. 141° do C.P.A..
O n.º 1 da Lei n.º 5/2001, de 2-5, estabelece que é equiparado a serviço efectivo em funções docentes, para efeitos de progressão da carreira, o tempo de serviço prestado na categoria de auxiliar de educação pelos educadores de infância habilitados com os cursos de promoção a educadores de infância a que se refere o Despacho n.º 52/80, de 12-6.
De acordo com o n.º 2 do art. 9° do Cód. Civil, não pode ser considerado pelo intérprete da norma o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal.
Assim e considerando que, dos trabalhos preparatórios e da discussão que antecedeu a votação da lei em apreço, resulta claro que não se pretendeu abranger a totalidade dos educadores de infância habilitados com os CPEI, constatamos que o legislador afastou peremptoriamente esta hipótese, tomando apenas em conta a situação dos educadores de infância que tivessem anteriormente a categoria de auxiliar de educação.
Daí que, confrontado o despacho de 6-3-2002 do Sr. Director do CDSSS de Coimbra com o disposto na Lei n.º 5/2001, de 2-5, concluamos que aquele é ilegal, independentemente da justiça material da norma em questão, que só poderá ser alterada pelo adequado procedimento legislativo.
Para os actos feridos de ilegalidade o art. 135° do C.P.A. cominou a sanção da anulabilidade, determinando que são anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação não esteja prevista outra sanção.
O acto ilegal praticado, sendo anulável, é, no entanto, um acto juridicamente capaz de produzir os seus efeitos jurídicos decisórios e vai vivendo até que uma decisão juridicamente capaz (a anulação administrativa ou jurisdicional) derrube os seus efeitos.
O prazo regra para efectivar a revogação do acto inválido é de um ano, uma vez que é esse o prazo que a alínea c) do art. 28° da LPTA confere ao Ministério Público para, ao lado dos particulares, recorrer contenciosamente de qualquer acto administrativo.
A considerarmos a hipótese de o acto poder ser revogado apenas pelos particulares no prazo de dois meses, estaríamos a fazer letra morta desta norma.
A revogação com fundamento na invalidade implica sempre, nos termos do n.º 2 do art. 145° do C.P.A., a retirada do ordenamento jurídico de todos os efeitos do acto revogando, tudo se passando como se ele nunca tivesse existido mesmo que o particular esteja de boa fé e tenha razões para confiar no acto praticado, sendo a confiança e boa-fé do interessado apenas tuteláveis em sede ressarcitória.
Por fim, anotamos, ainda, que as declarações da Directora da Direcção Regional de Educação do Centro apresentadas pelas respondentes, e relativas a educadoras de infância daquele ministério, contradizem o entendimento da directora da Direcção Geral da Administração Educativa do Ministério da Educação, constante do ofício n.º 3574, de 5-4-2002, daquela Direcção-Geral, e que serviu de fundamento ao despacho de 9-1-2003 da Sr.ª Secretária de Estado da Segurança Social, que determinou a aplicação da Lei n.º 5/2001 circunscrita aos educadores de infância detentores da categoria de auxiliar de educação, ao tempo da sua admissão nos cursos de promoção.
Conclusão:
As respostas apresentadas pelas funcionárias acima mencionadas não acrescentaram qualquer elemento susceptível de alterar a decisão, pelo que somos de opinião que deve o Sr. Director do CDSSS de Coimbra, nos termos do art 141° do C.P.A., revogar o despacho de 6-3-2002 do então Director do CDSSS de Coimbra, que autorizou a mudança de escalões descrita no mapa anexo à informação n.º 2, de 4-3-2002, da secção de Administração de Pessoal, e se refere às educadoras de infância constantes do mesmo. (..)" - fls. 79/84 dos autos.
- 3.Em 6.3.2002 pelo Director do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Coimbra proferiu o seguinte despacho: "Confirmado nos termos propostos. (..)" - fls. 90 dos autos.
- 4.A fundamentação do despacho de 6.3.2002 exarada na informação n° 2 de 4.3.2002 é a seguinte: " As Educadoras de Infância constantes do Mapa anexo, reúnem as condições exigidas pela Lei n° 5/2001 de 2 de Maio, pelo que é de autorizar a progressão ao Escalão e Índice nas condições propostas para cada Docente (..)"
"De confirmar a progressão dos docentes constantes da lista anexa, que progredirem nos termos da Lei 5/2001 e dentro das regras do despacho de Sua Exa. o Senhor Secretário de Estado da Solidariedade e Segurança Social de 01.11.19 ( ..)" -fls. 91 dos autos.
- 5.Em 9.04.2003 a A interpôs recurso junto do Ministro do Trabalho e da Segurança Social do despacho proferido em 25.2.2003 pelo Director do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Coimbra - fls. 25/29 dos autos.
- 6.Por ofício n° 77081 de 23. 7.03 do CDSSS de Coimbra foi a A notificada de que: "(..)
Assunto: Recurso Hierárquico / Aplicação da Lei 5/2001 de 02.05.
Face ao Despacho da Vogal do Conselho Directivo do ISSS, de 09 de Julho de 2003, exarado na informação DRH/UEJCT n° 749/2003 de 07.07 que nega provimento ao recurso hierárquico interposto pelas requerentes ..., ..., ... e ..., e considerando que o recurso hierárquico interposto por V. Exa. merecerá o mesmo tratamento, informamos que vai de imediato dar-se cumprimento ao despacho de 25.02.2003 do Sr. Director do CDSSS de Coimbra.
Chamamos a atenção de V. Exª para o facto de superiormente se ter entendido que o recurso hierárquico interposto não tem efeito suspensivo.(..)" - fls. 33 dos autos.
7. O recurso interposto pela A em 9.4.03 do despacho de 25.2.03 do Director do CDSSS de Coimbra, foi rejeitado por despacho de 10.10.03 proferido por Sua Exa. o Secretário de Estado da Segurança Social no uso de delegação de competências conferida pelo Despacho n° 18 863/2003, publicado no Diário da República II série, de 2/10, do seguinte teor:
"Concordo, Rejeito o presente recurso nos termos do art.º 173° b) do CPA. (..)" -fls. 37 dos autos.
8. A fundamentação do despacho de 10.10.03 exarada na informação n° 219/2003 de 3.10.03 é do seguinte teor: "(..)
Assunto: Recurso "hierárquico" interposto pelas educadoras de infância A... (..) - Centro Distrital de Segurança Social de Coimbra.
As requerentes vêm recorrer do despacho do Director do CDSSS de Coimbra de 25/02/2003 revogou o despacho do, então, Director do referido Centro Distrital datado de 06/03/2002, que autorizava a mudança de escalões, ou seja, o reposicionamento das funcionárias na carreira, de acordo com o estabelecido na Lei n° 5/2001 de 2/05.
Questão prévia:
Está em causa a caracterização ou natureza jurídica do presente recurso, apelidado de "hierárquico necessário" pelas recorrentes.
Na verdade, o ISSS é uma pessoa colectiva de direito público dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial com a natureza de instituto público, sujeita tão somente a tutela e superintendência do MSST , de acordo com o art. 5°, nº 3, i) do DL nº 115/98, de 4-05, na redacção dada pelo art. 1° do D.L n° 45-A/2000, de 22/03.
Ora, a autonomia administrativa exclui a hierarquia e atribui competência própria e exclusiva ao ISSS, embora tendo como limite a tutela administrativa.
Assim, o recurso de um acto praticado por um órgão ou serviço do ISSS perante o membro do Governo da tutela nunca poderá ser um recurso hierárquico, já que este é um modo de impugnação do acto praticado por um órgão perante o respectivo superior hierárquico.
Por outro lado, os poderes de tutela não se presumem e o recurso tutelar só existe nos casos expressamente previstos na lei, conforme o disposto no artigo 177° nºs l e 2 do CPA.
No que respeita a um eventual acto praticado pelo Director do Centro Distrital de Coimbra não se enquadra em nenhum dos casos em que os actos praticados pelo ISSS estão submetidos a recurso tutelar necessário, já que inexiste qualquer determinação legal nesse sentido.
Na verdade, quer a Lei n.º 5/2001, de 2/05, que considera o tempo de serviço prestado na categoria de auxiliar de educação pelos educadores de infância habilitados com cursos de formação a educadores de infância para efeitos da carreira docente, quer os Estatutos do Instituto de Solidariedade e Segurança Social (ISSS), aprovados pelo DL n° 316-A/2000, de 7-12, não prevêem o recurso tutelar.
É este também o entendimento perfilhado pela jurisprudência do STA, veja-se o Acórdão de 12/02/1976 proferido no Procº n° 9816 e, mais recentemente, o Acórdão de 23/02/2000, ainda que no âmbito do DAFSE.
No quadro traçado, julga-se, pois, não haver lugar a impugnação graciosa, pela via prevista no art. 158° nº 2 alínea b) e c) do CPA - recursos hierárquico e tutelar.
O acto impugnado reveste as características de definitividade e executoriedade que o tornam contenciosamente recorrível, sem necessidade de prévia impugnação administrativa.
Logo e face ao disposto na alínea b) do artigo 173° do referido Código, o recurso "deve ser rejeitado", porquanto o acto impugnado não é recorrível, cabendo recurso contencioso directo para os tribunais Administrativos, ficando prejudicada a análise de fundo.
Não obstante, dá-se aqui por reproduzida e considera-se parte integrante do presente parecer que, consequentemente, deverá ser notificada às requerentes, a Informação n° 894/2003, de 07/08/2003, do ISSS, por a mesma proceder à análise de fundo da pretensão das requerentes e esclarecer pontos importantes, designadamente, no que concerne à alegada extemporaneidade na revogação do despacho de 6/03/2002, praticado pelo, então, Director do CDSS de Coimbra.
A competência nesta matéria é de Sua Exa a Secretaria de Estado da Segurança Social visto os assuntos relacionados com o ISSS terem sido objecto de delegação, de acordo com o Despacho n° 18863/2003, II série, de 2/10.(..)" -fls.37/40 dos autos.
9. Por ofício n° 100758 de 21.10.03 do CDSSS de Coimbra foi a A notificada de que: "(..) Assunto: Recurso Hierárquico / Aplicação da Lei n° 5/2001.
Na sequência do Despacho do Vogal do Conselho Directivo de 9 de Julho de 2001 e no cumprimento do Despacho exarado em 25 de Fevereiro de 2001 pelo Exmo. Senhor Director do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Coimbra, informa-se que deverá proceder à reposição de 12041,05€ relativos aos vencimentos indevidamente recebidos no período de Janeiro de 2002 a Julho de 2003, a qual nos termos do DL 155/92 de 28.7 deverá ser efectuada na Tesouraria deste Centro Distrital de Coimbra, no prazo de 30 dias (..) - fls. 49 dos autos.
III Direito
1. O acórdão recorrido indeferiu o pedido de suspensão de eficácia requerido por ter entendido que se não verificava o requisito previsto na alínea c) do n.º 1 do art.º 76 da LPTA, ou seja, que resultavam do processo fortes indícios de ilegalidade na interposição do recurso. Em termos algo contraditórios tratou a apreciação desse requisito como abordagem a uma questão prévia A apreciação desta matéria no recurso contencioso do qual o pedido de suspensão está dependente é que constituirá "uma questão prévia" por se tratar, aí, dos requisitos de procedibilidade do próprio recurso. (por um lado, fala em apreciar questão prévia, mas por outro, julga improcedente o pedido, o que pressupõe o conhecimento do fundo) quando, manifestamente, se assume como condição - conjuntamente com outras - de procedência da própria providência, ou seja, do seu mérito.
Para sustentar o indeferimento alinhou as seguintes considerações:
"Nos termos dos art.° 5° n° 3 i) DL 115/98 de 4.5, na redacção introduzida pelo DL 45-A/2000 de 22.3, o Instituto de Solidariedade e Segurança Social configura-se como pessoa colectiva de direito público dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial com a natureza de instituto público submetido aos poderes de tutela e superintendência do Ministério do Trabalho e da Solidariedade.
No mesmo sentido dispõem os art.° 1º e 3° do Estatuto do ISSS, aprovado pelo DL 316-A/2000 de 7.12 (2). (2 Art" I" -1. O Instituto de Solidariedade e Segurança Social, adiante abreviadamente designado por ISSS, é uma pessoa colectiva de direito público dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, com a natureza de instituto público. 2. O ISSS rege-se pelo presente diploma e pelos seus regulamentos internos. "Art" 2" - O ISSS exerce a sua actividade sob a tutela e superintendência do Ministro do Trabalho e da Solidariedade.)
Em termos elementares, "(..) existe administração autónoma quando uma determinada esfera da administração está confiada, em maior ou menor medida, aos próprios interessados, que assim se auto-administram, em geral por intermédio de um órgão ou organismo representativo. (..)" reflectindo-se a autonomia administrativa na capacidade de praticar actos jurídicos susceptíveis de surtir efeitos jurídicos imediatos na esfera jurídica dos destinatários individualizados, cfr. art.º 120° CPA, os denominados actos lesivos, art.° 268° n° 4 CRP, pelo tanto, apenas sujeitos a controlo judicial, e a autonomia financeira na "(..) garantia de receitas próprias e [n]a capacidade de as afectar segundo orçamento próprio às despesas definidas e aprovadas com independência (..)"(3). (3 Vital Moreira, Administração autónoma e associações públicas (reimpressão) Coimbra Editora, págs. 46,194 e 199.)
Se entendermos a hierarquia como um "(..) conjunto de órgãos administrativos ligados por um vínculo de subordinação que se revela no agente superior pelo poder de direcção e no subalterno pelo dever de obediência(..)", a tutela como consistindo no "(..) conjunto dos poderes de intervenção de uma pessoa colectiva pública na gestão de outra pessoa colectiva, a fim de assegurar a legalidade ou o mérito da actuação(..) daqui resultando que a tutela administrativa pressupõe a existência de duas pessoas colectivas distintas e a superintendência como "(..) o poder conferido ao Estado, ou a outra pessoa colectiva de fins múltiplos, de definir os objectivos de guiar a actuação das pessoas colectivas públicas de fins singulares colocadas por lei na sua dependência (..)(4)(4 Freitas do Amaral, Curso de direito administrativo, Vol. I, Almedina/1992, págs.636, 692 e 709.), vemos que os poderes de tutela e superintendência excluem a hierarquia, na medida em que esta pressupõe o poder de direcção por meio de comandos concretos, a tutela o poder de controlo sobre a regularidade ou adequação da actuação e a superintendência o poder de orientação por orientações genéricas e conselhos.
Cotejando o disposto nos art.ºs 166° e 177° ambos do CPA, define-se o âmbito de aplicação do recurso hierárquico como o meio gracioso em sede de actos praticados por órgãos administrativos numa relação de hierarquia e o recurso tutelar em sede de actos praticados por órgãos de pessoa colectivas públicas sujeitas a tutela ou superintendência.
Donde se conclui que não tem a natureza jurídica de recurso hierárquico o meio gracioso de que a A lançou mão para impugnar junto do Ministro do Trabalho e da Segurança Social o despacho de 25.2.2003 do Director do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Coimbra, recurso rejeitado por despacho de
10.10.03 cuja suspensão de eficácia ora vem peticionada - vd. qq. 5, 7 e 8 do probatório supra.
E também não participa da natureza do recurso tutelar porque o DL 316-A/2000 de 7.12 que aprovou os Estatutos do ISSS não contempla este meio de impugnação graciosa, nem atribui ao Ministério da Tutela competência revogatória em relação aos actos dos Directores dos centros distritais de solidariedade e segurança social, previstos nos art.° 23° b), cujas competências são as previstas no art.° 25° n° 2 por remissão do art.° 29 n° 2 ° e as que lhes forem delegadas pelo Conselho Directivo, de entre o elenco de competência própria e exclusiva do CD atribuída pelo art.° 7° n° 1, todos do citado diploma, requisito necessário nos termos do art.° 177° n° 2 CPA.
De facto, "(..) Não basta, pois, que a lei preveja a existência de uma relação de tutela: é preciso que essa tutela abranja especificamente poderes de supervisão (revogação ou recurso) do órgão tutelar em relação aos actos do tutelado (ou outros poderes que o pressuponham).(..)" (5). (5 Esteves de Oliveira, Costa Gonçalves, Pacheco de Amorim, CPA Comentado, 23 edição, Almedina, 1998, pág. 803 -"(..) desde que a lei admita (directa ou indirectamente) o recurso tutelar, já não é necessário que se diga que ele também abrange o mérito dos actos do tutelado, se a relação tutelar for legalmente ..extensiva ao mérito da actividade do órgão infra-ordenado (..)"..)
Avançando na análise do despacho de
10.10.03 objecto mediato da suspensão de eficácia em causa, vemos que o seu conteúdo de rejeição não surte efeitos lesivos na esfera jurídica da requerente na exacta medida em que a respectiva eficácia externa no sentido modificativo do conteúdo da esfera jurídica dos destinatários ocorreu com a notificação do despacho de 25.2.2003 do Director do CDSSS de Coimbra revogatório do despacho datado de 06/03/2002 do, então, Director do referido Centro Distrital, que autorizava a mudança de escalões, ou seja, o reposicionamento das funcionárias na carreira fundando-se na Lei n.° 5/2001 de 2/05.
Do que vem dito conclui-se que o acto administrativo com eficácia externa e, pelo tanto, passível de ser, desde logo, objecto de impugnação contenciosa é o despacho de 25.2.2003 do Director do CDSSS de Coimbra revogatório do despacho datado de 06/03/2002 e não o de
10.10.03 proferido por Sua Exa. o Secretário de Estado da Segurança Social no uso de delegação de competências conferida pelo Despacho n° 18863/2003, publicado no Diário da República II série, de 2/10, rejeitou o recurso deduzido pela A por simples referência à alínea b) do art.º 173° do CPA, exactamente por falta do pressuposto de previsão legal da tutela de mérito do Ministro do Trabalho sobre os directores distritais do ISSS.
Não sendo contenciosamente recorrível o despacho de 10.10.03 também não é passível de suspensão de eficácia, pelas razões de direito já expendidas, v.g. por conjugação dos art.ºs 76°, n° 1, al. c), 77° n° 1, 79° n° 3 da LPTA e art.º 57° § 4 do RSTA."
2. Dir-se-á, desde já, que o decidido é para confirmar.
"Em matéria de suspensão de eficácia de actos administrativos, este STA tem vindo a enunciar um conjunto de princípios genéricos firmes, extraídos ou subentendidos nos preceitos legais aplicáveis, fundamentalmente nas três alíneas do n.º I do art.º 76 da LPTA, e que podem resumir-se da seguinte forma:
- (i)o pedido de suspensão de eficácia está dependente da verificação cumulativa dos requisitos aí contemplados,
- (ii)pode iniciar-se a sua apreciação por qualquer deles,
- (iii)não constitui requisito do deferimento do pedido a demonstração da possibilidade de êxito da pretensão a deduzir no recurso contencioso,
- (iv)são irrelevantes as considerações adiantadas pelas partes a propósito da invalidade do acto
- (v)não pode o Tribunal apreciar a realidade ou verosimilhança dos pressupostos de facto do acto (ver, como meros exemplos, os acórdãos de 18.4.01, no recurso 47107A, de 10.5.01, no recurso 47272, de 24.1.02, no recurso 48409A, e de 14.2.02, no recurso 170).
Neste contexto, mostram-se irrelevantes, por não poderem ser apreciadas no âmbito deste procedimento processual, todas as questões que a requerente suscita a respeito da legalidade do acto, cujo conhecimento terá que ser relegado para o respectivo recurso contencioso.
Acresce que, "Nos pedidos de suspensão de eficácia o objecto do recurso jurisdicional é tanto a decisão recorrida quanto o próprio pedido de suspensão" (Acórdão do Pleno de 19.2.04, no recurso 1267A/04).
3. Vejamos. Para que o pedido de suspensão de eficácia de actos administrativos possa ser deferido é necessário que se verifiquem, cumulativamente, os requisitos previstos no n.º 1 do art.º 76 da LPTA. Justamente por essa razão, a sua apreciação judicial poderá começar indistintamente por qualquer deles, não existindo a obrigação de iniciar essa abordagem pela ordem em que estão enunciados, pois que, sendo de ocorrência cumulativa, todos têm de verificar-se. A simples inverificação de um deles acarretará, necessariamente, o seu indeferimento.
Ora, e como vem referido pelo Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, em bom rigor, a recorrente não ataca os fundamentos em que se alicerçou o acórdão recorrido, a manifesta falta de lesividade do acto suspendendo, e, consequentemente a sua irrecorribilidade contenciosa, limitando-se a sustentar, na conclusão (i) que, "A (i)rrecorribilidade de um acto administrativo deve ser apreciada no recurso contencioso e não em sede de apreciação do Requerimento de Suspensão da Eficácia, entendendo-se que este meio acessório apenas pretende a não produção imediata do acto contenciosamente recorrível. Esta suspensão deve ser decretada em função de um juízo de ponderação entre o prejuízo efectivo de difícil reparação que a execução do acto poderá causar ao particular e a lesão que a suspensão daquele poderá causar ao interesse público."
Só que as coisas não são assim. Com efeito, como se viu atrás, para que o pedido de suspensão de eficácia possa ser deferido, para além dos requisitos referidos pela recorrente, e que são os enunciados nas alíneas a) e b) do n.º 1 do art.º 76 da LPTA, também é imprescindível que se verifique o da alínea c), isto é, que do processo não resultem fortes indícios de ilegalidade na interposição do recurso Para situações semelhantes ver os acórdãos STA de 16.5.96, no recurso 40234, de 10.12.96, no recurso 41449 e de 4.5.02, no recurso 46058A. . E bem se compreende que assim seja. Na verdade, sendo o pedido de suspensão de eficácia um meio processual acessório, portanto, um meio processual que se não reveste de autonomia própria devendo antes ser exercitado na dependência de um recurso contencioso, não faria qualquer sentido suspenderem-se os efeitos de um acto administrativo cuja legalidade não pudesse posteriormente vir a ser avaliada, por impossibilidade de constituir o objecto de um recurso contencioso, por manifesta falta de lesividade. Evidentemente que os fortes indícios a que alude a referida alínea c) só têm a ver com os pressupostos mencionados no § 4 do art.º 57 do RSTA (ou os do art.º 838 do CA) e não com os vícios do próprio acto recorrido (Acórdão STA de 8.8.01 proferido no recurso 47825A). Terá, pois, de concluir-se que, por razões de ordem legal, mas também por exigência de coerência do próprio sistema jurídico, o pedido de suspensão de eficácia de um acto só poderá ser deferido se, da avaliação que dele se faça, se concluir não resultarem fortes indícios de ilegalidade na interposição do recurso contencioso, designadamente, se resultar que esse acto é passível de recurso dessa natureza.
Ora, neste caso, essa avaliação foi feita pelo acórdão recorrido, em termos que merecem a nossa inteira concordância, no sentido da irrecorribilidade do acto suspendendo, ponderação que não foi posta em causa pela recorrente.
Por outro lado, não se adere à tese da impossibilidade do deferimento do pedido de suspensão por se tratar de acto de conteúdo negativo, sustentada pela entidade recorrida e, em parte, também pelo Ministério Público, já que, tratando-se de acto com efeitos múltiplos, quase todos negativos - isto é, que se manteriam inalterados ainda que a providência viesse a proceder - pelo menos numa das vertentes, a que envolve a devolução de uma quantia, é de efeitos positivos.
Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação da recorrente.
