0731337 - Tribunal da Relação do Porto

I- A servidão voluntária, ou puramente voluntária, é a que resulta unicamente da vontade das partes (contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família), sem que haja preceito legal que possibilite a sua imposição.

II- A servidão legal é a faculdade (direito potestativo) de, verificados certos requisitos objectivos, constituir coercivamente uma servidão e de, posteriormente, manter esse encargo, não perdendo tal natureza (legal) pelo facto de poder ser constituída voluntariamente, mas sempre assistindo ao respectivo sujeito activo, na ausência de tal voluntariedade, a faculdade de, coercivamente, impor a constituição da servidão.

III- Na ausência de correspondente acordo das partes, a fixação do montante da indemnização devida pela constituição da servidão legal de passagem é regulada pelas regras gerais aplicáveis à obrigação de indemnizar, só devendo, porém ser equacionada quando se mostre decidido em definitivo o direito de a constituir, numa fase de índole executiva daquela decisão (mormente, através do incidente de liquidação previsto no artº 378º, nº 2, do CPC).

Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:

I- Relatório

B………. e mulher C………. intentaram acção sob a forma de processo ordinário contra D………. e mulher E………., pedindo a condenação dos réus a reconhecer a constituição do direito real de servidão legal de passagem, a pé e de tractor, sobre o prédio dos RR em beneficio do prédio dos autores com o comprimento de 44m e 20 cm e a largura de 2m e 30 cm.

Alegaram, em síntese, que:

- são donos do prédio rústico inscrito na matriz sob o art° 706 da freguesia de ………., Bragança que se encontra encravado encontrando-se entre ele e a via publica o prédio rústico dos RR inscrito na matriz da mesma freguesia sob o n° 692;

-que a forma mais directa e menos onerosa de aceder à via publica é por este prédio, que era anteriormente usado para esse fim;

- tal acesso deve ser feito junto ao muro de pedra situado no limite poente do prédio dos RR com 44,20 al de comprimento e largura de 2,30m necessária ao trânsito de tractor alfaias agrícolas e constitui o local que menos prejudica o prédio.

Alegaram ainda que o outro prédio que ali existe encontra-se desnivelado 1,40m impedindo a circulação.

Em contestação os RR aceitaram alguns factos mas alegaram que o prédio dos AA não é encravado e sempre se lhe acedeu por um carreiro ou atravessadouro que liga caminhos entre si; que o prédio vizinho é tão bom para fazer a passagem como o deles réus por ser falso que se encontre desnivelado e se encontra mais mal tratado.

Em reconvenção alegaram que caso lhes seja imposta a servidão devem ser indemnizados em quantia não inferior a 7.800,00€.

Na resposta os AA. Impugnaram o valor pedido em indemnização alegando que é superior ao valor da totalidade do prédio e que de qualquer forma reconvenção é inepta uma vez que não são alegados factos que permitam determinar o valor da indemnização pela constituição da servidão.

Na audiência preliminar os AA foram absolvidos da instância quanto ao pedido reconvencional por ineptidão da petição do pedido reconvencional, por falta de causa de pedir.

Após instrução e julgamento a acção veio a ser julgada procedente e, em consequência, decretou-se a constituição da servidão legal de passagem sobre o prédio rústico sito na freguesia de ………., concelho de Bragança e inscrito na matriz sob o art° 692, dos RR, a favor do prédio rústico sito no ………., na mesma freguesia de ………. inscrito na matriz sob o art° 706, dos AA, passagem essa a exercitar junto ao muro de pedra situado no limite Poente do prédio serviente, com o comprimento de 44,20m (quarenta e quatro metros e vinte centímetros) desde a via publica e até ao prédio referenciado em A) e a largura de 2,30m (dois metros e trinta centímetros).

Discordaram da sentença os Réus e recorreram tendo no final das respectivas alegações formulado as seguintes conclusões:

Primeira

A Douta Sentença Recorrida está ferida de nulidade, porque o MI Julgador a quo não especificou os fundamentos de direito que justificam a decisão, ao arrepio da ai. c) do n.° 1, Art.° 668° C.P.C.

Segunda

Ipso facto, a Decisão Apelada terá que ser nula, face à contradição nela existente da matéria de facto assente e provada e a decretação da servidão de passagem nos seus precisos termos.

Terceira

Os factos assentes e provados nos Autos não permitem julgar a Acção procedente, por total inexistência dos requisitos legais, para ser a decretada a servidão de passagem, como foi decidido na Sentença Recorrida.

Quarta

Uma servidão de passagem é sempre um ónus que ninguém gosta de ter que suportar, evitando-o a todo o custo.

Quinta

A servidão predial é um encargo imposto a um prédio para proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente.

Sexta

A servidão assume um carácter excepcional sobre o prédio serviente, daí a necessidade de se cumprirem requisitos legais para ser decretada a servidão de passagem.

Sétima

O prédio dos Autores não é encravado, o que resulta provado no de A) dos "FACTOS ASSENTES" da Sentença Recorrida.

Oitava

In casu, o prédio rústico dos Autores não é encravado, face à Alínea A) de "FACTOS ASSENTES", em que tal terreno, composto por horta, com 25° m2, confronta a norte com caminho, ut respectiva inscrição matricial sob o art° 706° e sua descrição na Conservatória do registo Predial sob n° 392/130900.

Nona

Falta à Petição Inicial um dos elementos essenciais para ser julgada procedente a presente Acção, porque não está pedida pelos Autores a expropriação por utilidade particular, a incidir por local que menos prejudique o prédio dos Réus.

Décima

Assim sendo, era forçoso que os Autores alegassem e provassem qual a indemnização a atribuir aos Réus, pela constituição da pretendida servidão de passagem, a materializar-se na faixa de terreno do seu prédio rústico –lameiro, com o comprimento de 44,20m e a largura de 2,30m.

Décima primeira

Os Apelantes discordam da posição assumida pelo M° Julgador, pois que a constituição coerciva da servidão de passagem, para operar, tem que reunir os requisitos legais que não se verificam, in casu sub iudice

Décima segunda

Assim sendo, e segundo cremos, era forçoso que os Autores alegassem e provassem, face aos elementos facticos, constantes dos Autos, qual indemnização a atribuir aos Réus, pela constituição da pretendida servidão de passagem, a materializar-se na faixa de terreno do seu prédio rústico – lameiro, com o comprimento de 44,20m e a largura de 2,30m.

Décima terceira

Pois que não consta dos Autos a distância desde o prédio dos Autores até à via pública, tanto através do prédio dos Réus como através de um outro prédio que confina com a via pública e com o prédio referenciado em A).

Décima quarta

Igualmente não constam dos Autos os encargos e/ou prejuízos que a constituição da servidão possa causar a cada um dos dois prédios confinantes, o que não permite afirmar-se que seja menos onerosa a passagem através do prédio dos Réus.

Décima quinta

Na Douta Sentença Recorrida houve uma clara violação dos artigos 1550°, 1553°, 1554° do Código Civil, uma vez que se decretou uma servidão de passagem, sem que os requisitos necessários estivessem reunidos, efectuando-se uma valoração da precária prova testemunhal para fundamentar a convicção do Julgador.

NOS TERMOS EXPOSTOS, NOS MELHORES DE DIREITO SUPRÍVEIS, POR VOSSAS EXCELÊNCIAS,

Sendo dado provimento ao presente Recurso de Apelação,

A- Será declarada nula a Douta Sentença Recorrida , com os efeitos legais; Ou se diferente for o mais Douto Entendimento do Tribunal ad quem

B- Em seu Douto Acórdão, o Venerado Tribunal da Relação , revogando a Decisão Apelada, julgará a Acção improcedente, por não provada, absolvendo os Réus -Apelados do pedido formulado na Petição Inicial ,

C- Com Custas a cargo dos Apelados - Autores .

Por ser de inteira justiça!

Houve Contra alegações onde se defende o decidido em sentença.

Corridos os vistos, cumpre decidir:

II- Fundamentos

a) - A matéria de facto provada.

1- Pela apresentação 14/130900 e cota G-1, encontra-se registada, a favor dos AA. a aquisição do direito de propriedade do prédio rústico denominado "F………." composto de horta com 250m2, a confrontar a Norte com caminho, a Nascente com G………., a Sul com H………. e a Poente com I………., inscrito na matriz predial da freguesia de ………. sob o art° 706 e descrito na C.R.P. da mesma freguesia e Concelho de Bragança sob o n° 392/130900 (A) e certidão);

2- O prédio referenciado em A) adveio à titularidade dos AA. por partilha judicial da herança aberta por óbito dos pais da Autora ( B);

3- Os RR. pelo menos, há mais de 20 anos, vêm possuindo, isto é, cultivando, colhendo os respectivos frutos e aproveitando a lenha, do prédio rústico, inscrito na matriz da freguesia de ………., sob o art° 692, sem oposição de quem quer que seja, á vista de todos, enquanto coisa sua, na convicção de exercerem direito próprio (C)

4- Existe um outro prédio que confina com a via publica e com o prédio referenciado em A) (D e 11°);

5- Os AA. exploram o prédio referenciado em A) para fins agrícolas ( E);

6- Desde há mais de 40 anos, que os AA por si e pelos seus antecessores, têm fabricado o prédio referenciado em A), nele cultivando produtos hortícolas e têm pago as respectivas contribuições do mesmo, o que fizeram, ininterruptamente, sem oposição de quem quer que seja, á vista de todos, na convicção de exercerem direito próprio, enquanto coisa sua (1°)

7- O prédio referenciado em A) não tem qualquer comunicação com a via publica, porquanto entre tal prédio e a via publica situa-se, de permeio, o prédio referenciado em C) (2°)

8- A forma mais directa e menos onerosa de os AA. acederem á via publica é através do prédio referenciado em C) e nomeadamente através de uma passagem com o comprimento de 44,20m, desde a via publica e até ao prédio referenciado em A), e largura de 2,30m, a qual se situa junto ao muro referenciado em 5) ( 3°)

9- O prédio mencionado em D) tem um desnível entre 1,20m e 1,40m do prédio referenciado em A) o que impede a circulação de máquinas agrícolas (4°);

10- O prédio referenciado em C) tem um muro de pedra situado no seu limite poente e esclarecendo que é o muro divisório com o prédio referenciado em D) que lhe. fica a nível superior; (5°)

11- Entre o prédio mencionado em A) e os prédios mencionados em C) e D) existe uma agueira por onde passava a água de rega e pelo qual as pessoas também passavam, nomeadamente para conduzirem a água e a limparem (nas 7 e 10);

b) -O recurso de apelação.

É pelas conclusões que se determina o objecto do recurso (arts.684º, nº 3 e 690º, nº1 do CPC), salvo quanto às questões de conhecimento oficioso ainda não decididas com trânsito em julgado.

Vejamos, pois, do seu mérito.

1- Perante a alegação dos autores de que o seu prédio era encravado os réus impugnaram essa situação dizendo que o prédio dos autores tinha comunicação para um caminho público e que além disso existem outros prédios por onde a passagem pode ser feita sem ser pelo prédio dos réus., conforme descreveram nos artºs 7º a 41º.

Toda esta factualidade controvertida (e entendendo os réus bem o pedido dos autores) foi levada à base instrutória, designadamente aos seus nºs 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9,10 e 11.

As respostas à referida matéria de facto da base instrutória foram no sentido de indicar que não obstante o prédio dos autores se encontre identificado na alínea A) dos factos assentes como confrontando com caminho, o certo é que os nºs 7 e 10 da base instrutória que contemplavam a aferição dessa factualidade controvertida (7-O prédio referenciado em A confina com um velho caminho de terra batida-carreiro-, o qual muitas vezes, se encontra bastante enlameado e liga dois caminhos entre si?; 10-O caminho referenciado em 7 sempre foi utilizado pelos A.A. e pelos demais proprietários para acederem aos seus prédios’) obtiveram a resposta conjunta de que apenas se provou que entre o prédio mencionado em A) e os prédios mencionados em C) e D) existe uma agueira por onde passava a água de rega e pelo qual as pessoas também passavam, nomeadamente para conduzirem a água e a limparem.

Por outro lado em resposta aos nºs 2 e 3 da base instrutória, tribunal respondeu de “Provado”, ou seja, que “O prédio referenciado em A) não tem qualquer comunicação com a via publica, porquanto entre tal prédio e a via publica situa-se, de permeio, o prédio referenciado em C); A forma mais directa e menos onerosa de os AA. acederem à via publica é através do prédio referenciado em C) e nomeadamente através de uma passagem com o comprimento de 44,20m, desde a via publica e até ao prédio referenciado em A), e largura de 2,30m, a qual se situa junto ao muro referenciado em 5).

A matéria de facto dada como provada não foi colocada em causa com fundamento no disposto no artº 690-A do CPC.

2- Por isso em face das respostas dadas à base instrutória que se têm como definitivamente assentes, não ficou provada a existência de um caminho a confinar com o prédio dos autores, mas tão só a existência de uma agueira que se destinava a passar a água de rega e por onde também passavam as pessoas para conduzirem a água e a limparem.

A finalidade desta agueira nada tem a ver com o caminho de servidão que os autores pretendem constituir através desta acção.

Por sua vez os réus não lograram demonstrar os factos por si alegados dos nºs 8 e 9 da base instrutória nem de que havia outro prédio em melhores condições para poder proporcionar a servidão aos autores (resposta ao nº 11º da base instrutória que remete para alínea D) dos factos assentes), uma vez que da resposta ao nº 4 da BI resulta que o prédio mencionado em D) tem um desnível entre 1,20m e 1,40m do prédio referenciado em A) o que impede a circulação de máquinas agrícolas.

Por isso em termos de matéria de facto não encontramos, com respeito por opinião contrária, falta de especificação ou contradições entre os respectivos fundamentos para permitir qualquer alteração da mesma com vista ao enquadramento jurídico que a seguir iremos analisar.

3- Vejamos então se os factos assentes e provados nos autos permitem ou não julgar a acção procedente como foi decidido.

A servidão voluntária, ou puramente voluntária, é a que resulta unicamente da vontade das partes (contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família), sem que haja preceito legal que possibilite a sua imposição.

A servidão legal é a faculdade (direito potestativo) de, verificados certos requisitos objectivos, constituir coercivamente uma servidão e de, posteriormente, manter esse cargo.

Tais servidões legais podem constituir-se voluntariamente, não deixando por isso de ser legais; o que conta é que, não fosse a voluntariedade da constituição, sempre assistisse ao respectivo sujeito activo a faculdade de, coercivamente, impor a constituição da servidão (cfr entre muitos outros Ac. STJ-ITIJ- 99B830 -Nº Convencional: JSTJ00040042 -Relator: SOUSA INÊS- Nº do Documento: SJ199910280008302-Data do Acórdão: 28-10-99 -Data: 02-03-99)

Na sentença sob recurso, entendeu-se que o prédio dos AA. se encontrava numa situação de encrave e que necessitava, a fim de permitir uma fruição normal, de um acesso para carros de bois e tractores e que tal acesso era possível de ser constituído através de caminho novo no prédio dos RR.

A constituição de servidão (legal) de passagem em benefício de prédio encravado encontra-se prevista no art. 1550º do CCivil, em que se dispõe que

“1. Os proprietários de prédios que não tenham comunicação com a via pública, nem condições que permitam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou dispêndio, têm a faculdade de exigir a constituição de servidões de passagem sobre os prédios rústicos vizinhos.

2. De igual faculdade goza o proprietário que tenha comunicação insuficiente com a via pública, por terreno seu ou alheio”.

Ora, como do citado normativo resulta, a constituição de servidão de passagem é susceptível de ser exigida pelos proprietários de prédios que não tenham comunicação com a via pública, nem condições de a vir a estabelecer sem excessivo incómodo ou dispêndio, isto é, que o prédio se encontre numa situação de encrave, portanto, sem qualquer comunicação com a via pública, e, bem assim, quando sendo possível o estabelecimento de acesso pelo próprio prédio e para a via pública, este se revele de excessivo incómodo ou custo.

Defendem os réus que o prédio dos Autores não é encravado, fundamentando-se no facto de na descrição do mesmo constante constar uma confrontação com caminho.

Já acima ficou referido qual era o sentido desta confrontação constante da alínea A) dos factos assentes onde se refere a confrontação do prédio dos autores, a norte, com caminho.

Efectivamente por virtude desta alegação do réu quanto à descrição do prédio relativamente a confrontações, pois que diziam que o prédio dos autores confina com um velho caminho de terra batida-carreiro-, o qual muitas vezes, se encontra bastante enlameado e liga dois caminhos entre si e que tal caminho sempre fora utilizado pelos A.A. e pelos demais proprietários para acederem aos seus prédios, já sabemos que apenas se provou que entre o prédio mencionado em A) e os prédios mencionados em C) e D) existe uma agueira por onde passava a água de rega e pelo qual as pessoas também passavam, nomeadamente para conduzirem a água e a limparem.

Portanto o prédio dos autores não tem comunicação/caminho em termos de lhe ser possibilitada a ligação através de carros de bois e tractores agrícolas com a via pública.

E mesmo que se considerasse como um caminho aquela agueira que permite apenas a passagem das pessoas para conduzirem a água e a limparem, sempre estaríamos em presença, face ao pedido formulado pelos autores, de uma comunicação insuficiente para as suas necessidades normais de comunicar de e com a via pública com carros de bois e tractores.

Em tal caso e como resulta, em parte do nº 1 e do nº 2 do art. 1550º do CCivil, e de modo explícito e claro, com base em tal dispositivo legal, afirmam P. Lima e A. Varela [Civil Anotado, vol. III, 2ª ed., pág. 637], “…a lei considera encravado (para o efeito de lhe conceder a servidão legal de passagem) não só o prédio que carece de qualquer comunicação com a via pública (encrave absoluto), mas também aquele que dispõe de uma comunicação insuficiente para as suas necessidades normais e aquele que só poderia comunicar com a via pública através de obras cujo custo esteja em manifesta desproporção com os lucros prováveis da exploração do prédio ou com as vantagens que ele proporciona (encrave relativo). …”.

Ora como também foi referido na sentença, o proprietário de prédio que não tenha acesso (encrave absoluto) ou não tenha acesso conveniente (encrave relativo) à via publica, pode exigir a constituição de uma servidão legal de passagem, a qual na falta de constituição voluntária, deve ser judicialmente pedida (art°s 1547°2 e 1550° CC), e tal passagem deve ser concedida através do prédio que sofra menos prejuízo e pelo modo e lugar que cause menos inconvenientes (art° 1553° CC);

4- Os factos provados revelam que os autores exploram o seu prédio para fins agrícolas e que não tem qualquer comunicação com a via pública, porquanto entre tal prédio e a via publica situa-se, de permeio, o prédio dos réus.

Foi também provado que a forma mais directa e menos onerosa de os AA. acederem à via publica é através do prédio dos réus e nomeadamente através de uma passagem com o comprimento de 44,20m, desde a via publica e até ao prédio dos autores e largura de 2,30m.

É certo que também ficou provado que existe um outro prédio (o referenciado em D) que confina com a via publica e com o prédio dos autores, mas sobre ele apurou-se que tem um desnível entre 1,20m e 1,40m do prédio referenciado dos autores, o que impede a circulação de máquinas agrícolas .

Nesta situação o prédio dos autores não pode deixar de ser considerado encravado e como tal encontra-se na previsão do disposto no nº 1 dos artºs 1550º e 1553º do CC.

A constituição da servidão de passagem, tal como resulta da factualidade provada, deve ser concedida através do prédio que se prove sofrer menor prejuízo e pelo modo e lugar menos inconvenientes para o prédio onerado.

Foi isso que perante a factualidade provada foi decidido e merece o nosso acolhimento.

5- Os réus suscitam ainda a questão da indemnização que não foi equacionada na petição inicial entendendo que isso é um dos elementos essenciais para ser julgada procedente a acção e ainda porque não está pedida pelos autores a expropriação por utilidade particular, a incidir por local que menos prejudique o prédio dos Réus.

Sobre esta matéria há a referir que efectivamente, no art. 1554º do CCivil dispõe-se que “Pela constituição da servidão de passagem é devida a indemnização correspondente ao prejuízo sofrido”.

Daí que nenhuma dúvida pode ser oposta quanto à exigibilidade de indemnização pelos prejuízos sofridos pelo prédio que venha a ser onerado com servidão de passagem, indemnização essa cujo montante haverá de ser fixado tendo em conta as regras gerais aplicáveis à obrigação de indemnizar [Cfr. P. Lima e A. Varela, CCivil Anotado, vol. III, 2ª ed., nota ao art. 1554º, pág. 643], indemnização essa que não pode, desde logo e sem mais, ser afastada em situações em que, como no presente caso, a servidão a constituir se vai implantar de novo sobre parte do prédio, porquanto a constituição de uma servidão determina, na generalidade dos casos, uma desvalorização do prédio serviente (cfr. a propósito desta matéria Carlos Nascimento Gonçalves Rodrigues-in Da servidão legal de passagem, pág. 181 e ss e J. Luís Santos, Servidões Prediais, pág. 35)

Todavia, como também já se decidiu no Ac. RP-ITIJ-Processo: 0554535-Nº Convencional: JTRP00038567-Relator: CUNHA BARBOSA-Nº do Documento: RP200512050554535 -Data do Acórdão: 05-12-2005 “tal indemnização não constitui um requisito legal directo com vista ao reconhecimento do direito de constituir servidão legal de passagem sobre prédio rústico vizinho, que, nesta fase, constitui objecto do pedido que se mostra formulado, antes constituindo um efeito da decisão judicial de constituição de tal servidão, a considerar oportunamente, designadamente na fase de execução dessa decisão.

Na realidade, os requisitos legais que permitem a constituição de uma servidão legal de passagem, o que se pretende ver declarado com o pedido que foi formulado nesta acção, mostram-se vertidos no art. 1550º do CCivil, sendo que a indemnização devida pela constituição de tal servidão, prevista no art. 1554º do CCivil, apenas poderá ser equacionada quando se mostre decidido em definitivo o direito de a constituir, mais propriamente numa fase de natureza executiva (de tal decisão), antes do que toda a actividade processual, que viesse a ser desenvolvida com tal objectivo, correria o risco óbvio de ser considerada desnecessária e inútil perante uma decisão de não reconhecimento do direito – constituição de servidão legal de passagem – que se pretendia ver constituído”.

De tudo quanto se deixa exposto, a indemnização e, consequentemente, a sua fixação, caso as partes se não ponham de acordo quanto à mesma, obter-se-á numa fase posterior à decisão em definitivo quanto ao direito de constituição de servidão de passagem, portanto, numa fase de natureza executiva de tal decisão, quiçá através do incidente de liquidação após o trânsito em julgado da decisão, subsistindo apenas a indemnização para liquidar.

De resto terá de entender-se neste sentido o decidido em sentença quanto a indemnização a alcançar em outro processo.

Assim, improcedem as razões invocadas pelos apelantes, no que concerne à pretendida nulidade de sentença por não especificação dos fundamentos de direito, não tendo também havido qualquer violação dos artigos 1550°, 1553°, 1554° do Código Civil, nem indevida valoração da prova testemunhal.

Nestes termos não assiste razão aos apelantes, não merecendo a sentença qualquer censura e por isso se confirma.

III- Decisão.

Pelo exposto acorda-se em julgar improcedente o recurso de apelação, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pelos apelantes.

Porto, 29 de Março de 2007

Gonçalo Xavier Silvano

Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo

Mário Manuel Baptista Fernandes