2FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
2.1Do pagamento de quantia pecuniária em contrapartida da utilização pelo titular de direito real de habitação A Autora Recorrente discorda da sentença impugnada em virtude de entender que a Ré deveria ter sido condenada a pagar-lhe a quantia correspondente a metade do valor de arrendamento da fracção, enquanto titular do direito real de habitação sobre a fracção autónoma, nos cinco anos subsequentes ao decesso do pai da Autor e companheiro da Ré.
Argumenta que o reconhecimento do direito real de habitação implica apenas a atribuição à Ré o direito de habitar a casa, mas não o de o fazer sem encargos económicos, sendo certo que se a casa fosse arrendada teria de suportar o pagamento das rendas. Deve, em consequência, assumir perante a Autora a responsabilidade de lhe pagar metade do valor que poderia ser retirado da cedência onerosa da utilização da fracção, durante aquele período de cinco anos.
Como resulta da alínea S), dos factos assentes, foi proferida decisão transitada em julgado que reconheceu à Ré o direito real de habitação da fracção, nos termos do artigo 4.º, n.º 1, da Lei 7/2001([1]), desde a morte do pai da Autora, ocorrida em 8 de Julho de 2004, e durante cinco anos.
A lei referida foi alterada pela Lei 23/2010, de 30 de Agosto. Porém, nos termos do artigo 12.º, do CC, é aplicável a redacção vigente na data da morte do companheiro da Ré, facto que é constitutivo do direito reconhecido.
O direito real de habitação encontra-se previsto no artigo 1484.º, do CC, em analogia com o usufruto na medida em que se caracteriza pela atribuição «do gozo temporário de uma coisa ([2])».
E é a esta qualificação legal que o legislador apela ao atribuir um direito real de habitação, ou seja, um direito de uso referente a coisa imóvel – artigo 1484.º, n.º 2, do CC. Pelo que é no regime deste instituto que deve procurar-se a resposta à questão que nos ocupa.
Na verdade, o legislador não atribuiu ao membro sobrevivo da união de facto um direito a contratar um arrendamento nos cinco anos subsequentes ao decesso; também não entendeu reconhecer-lhe a faculdade de constranger o sucessor do companheiro falecido na titularidade do direito de propriedade à celebração de um contrato de constituição onerosa de um direito real de habitação.
Contrariamente, o legislador reconheceu ao membro sobrevivo da união de facto o direito real de habitação por cinco anos. Esta natureza real estabelece uma ligação entre o titular do direito e a coisa de tal modo que «o direito real representa a afectação, realizada em certos termos, duma coisa aos fins de um sujeito» ([3]).
Como resulta da conjugação dos artigos 1485.º e 1440.º, ambos do CC, o direito real de habitação, pode constituir-se por disposição legal, o que ocorre no caso vertente.
Invoca a Autora que sendo a casa arrendada o sobrevivo não ficaria isento do pagamento de renda, devendo também no caso vertente suportar o custo económico da habitação.
Sem razão, salvo o devido respeito. Não pode ver-se analogia onde se verificam situações juridicamente tão diversas como as de titularidade pelo membro falecido do direito de propriedade ou da qualidade de inquilino.
No primeiro caso, trata-se de um bem do falecido que o legislador entendeu dever ficar adstrito ao sobrevivo, nos termos definidos pelo direito real de habitação legalmente reconhecido, em razão da relação mantida entre ambos e de ambos com esse bem, em termos de nele terem estabelecido a casa de morada de família.
No segundo caso, trata-se de um bem propriedade de terceiro que dele dispôs onerosamente, reconhecendo o legislador a possibilidade de sucessão na posição do falecido enquanto arrendatário.
Nem se diga, que se verifica uma assimetria na regulação legal das situações, na medida em que numa o sobrevivo fica isento do custo económico da habitação enquanto noutra o suporta.
A assimetria não se verifica nesta regulação legal mas antes na situação do bem em relação ao falecido: num caso dele proprietário, no outro inquilino.
A opção do legislador é idêntica: a possibilidade de o sobrevivo manter a utilização da casa de morada de família nos termos em que tal possibilidade existia para o falecido, com a limitação óbvia de não o constituir proprietário dela.
Também invoca a Autora a situação de compropriedade como fundando aquele pagamento durante esse período de cinco anos, alegando ainda que suporta o pagamento do empréstimo contraído para aquisição da fracção, na parte correspondente à sua quota.
O pagamento das prestações do empréstimo decorre naturalmente de a Autora suceder na posição de seu pai no contrato respectivo. De novo, não se vê que a restrição do seu direito pelo direito real de habitação implique qualquer pagamento, dados os termos em que a lei reconheceu este último.
A situação da compropriedade não se encontra expressamente prevista na lei 7/2001 na sua redacção original, reguladora da situação sub judice ([4]). No entanto, afigura-se que do regime anterior resultava idêntica solução à instituída pela Lei 23/2010. O facto de o sobrevivo ser comproprietário não poderia colocá-lo em situação mais desfavorável da que lhe resultaria em caso de a propriedade estar constituída em plenitude na titularidade do falecido.
Com o que concluímos inexistir fundamento para a condenação da Ré no pagamento da quantia peticionada durante o período de vigência do direito real de habitação reconhecido.
2.2Do pagamento ao consorte de quantia pecuniária em contrapartida da utilização exclusiva Pretende a Ré recorrente que não há lugar ao pagamento de qualquer quantia após a extinção do direito real de habitação, alinhando diversos motivos como fundamento de tal conclusão: não estar demonstrado que a Autora alguma vez tenha tido interesse em utilizar a fracção; não estar demonstrado que a Ré alguma vez tenha impedido a Autora de a utilizar; não estar demonstrado que a Ré tenha impedido a Autora de dispor da fracção; não ter sido acordado entre as consortes qualquer pagamento pela utilização da fracção; ter a Ré direito a utilizar a fracção enquanto consorte.
Advirta-se que também não é aplicável neste aspecto a redacção da Lei 7/2001 na redacção decorrente da entrada em vigor da Lei 23/2010[5], nomeadamente o n.º 7, do actual artigo 5.º, uma vez que a extinção do direito real de habitação ocorreu na vigência da redacção original da mesma lei. É antes aplicável o regime comum do Código Civil.
Nos termos do artigo 1406.º, n.º 1, do CC, (na parte pertinente) «na falta de acordo sobre o uso da coisa comum, a qualquer dos comproprietários é lícito servir-se dela, contanto que (…) não prive os outros consortes do uso a que igualmente têm direito».
A Autora e a Ré são comproprietárias da fracção em partes iguais. Apenas a Ré habita a fracção, sendo que a partir de 9 de Julho de 2009, inclusive, o faz com fundamento nesse direito de compropriedade, já que outro título não invoca.
No caso dos autos está assente que a fracção se destina a habitação, resultando do conjunto da prova que se trata de habitação unifamiliar.
Como bem o refere a sentença impugnada, razões de privacidade, que a habitação implica, levam a que se considere excluída a possibilidade de utilização simultânea da fracção, na ausência de acordo das consortes nesse sentido, o qual não foi alegado existir, antes tudo inculca esteja afastado pela realidade subjacente.
A esta situação se referem os Professores Pires de Lima e Antunes Varela quando mencionam as «dificuldades práticas e teóricas quanto ao uso directo promíscuo de prédios urbanos que não se prestem a divisão» mais referindo que «o único recurso a adoptar, na falta de acordo, será o do gozo indirecto, que consistirá em regra na locação da coisa, com a consequente repartição dos proventos dela entre os consortes»[6].
Do que resulta que a utilização que a Ré faz da fracção desde 9 de Julho de 2009 se inscreve no exercício do seu direito de comproprietária. Embora tal utilização valha apenas «como princípio supletivo»[7] para o caso de outra utilização não estar estabelecida v.g. a referida pelos Autores citados de uso por turnos.
Não foi alegado nos autos que estivesse estabelecido qualquer acordo quanto à utilização da fracção, pelo que é lícita a sua utilização por qualquer das consortes.
Há que saber se essa licitude de utilização deve considerar-se apenas na medida da quota ou pode ser exercida quanto à totalidade da coisa. O que convoca a questão da natureza da compropriedade[8].
Tal natureza pode ser vista como a de um direito sobre quotas, de uma pluralidade de direitos sobre a mesma coisa, de um direito único com pluralidade de titulares ou de pessoa colectiva.
Como o referem ambos os Autores citados, a tese da personalidade colectiva não encontra qualquer acolhimento no regime jurídico português e a do direito sobre uma quota afasta-se da estrutura do direito real: «não se nos afigura possível partilhar esta tese, por ela envolver, nomeadamente, uma concepção bem difícil de ajustar à estrutura típica dos direitos reais. Na verdade, estes são direitos sobre coisas, pelo que só no caso de se não vislumbrar outra forma de configurar o instituto ela deveria ser tomada em consideração (…). Para além do mais, esta tese deixa sem explicação a incidência imediata de certos poderes dos comproprietários sobre a própria coisa, no seu todo, e não sobre quotas, meramente ideais ou intelectuais, como acontece no significativo poder de uso»[9].
Por outro lado, a estatuição do artigo 1403.º, n.º 2, do CC, referindo os direitos dos consortes como qualitativamente iguais, pese embora a diferença quantitativa, afasta a ideia de uma unidade do direito, com pluralidade de titulares.
Em consequência, deve entender-se a faculdade de uso da coisa por cada consorte como referindo-se à coisa em si mesma, na sua totalidade, independentemente da dimensão quantitativa que a quota traduz.
Porém, tal direito, tem a limitação legal de não privação do uso pela outra consorte.
Deve entender-se que esta privação do uso tem carácter abstracto, decorrendo da consideração da própria natureza da coisa em conjunção com a utilização a que se destina, ou que tem carácter concreto, decorrendo de uma impossibilidade de utilização efectiva e concretamente pretendida pelo outro consorte?
Ou seja, deve considerar-se que, na falta de acordo, a utilização por um consorte de uma coisa que não permite a utilização simultânea pelos demais implica a privação do uso por estes?
Ou, pelo contrário, mesmo neste caso, só se verificará a privação se em concreto o consorte não utilizador pretender utilizar, vendo-se impedido de o fazer, pela utilização dada pelo consorte utilizador?
A primeira solução, implicaria a derrogação do regime artigo 1406.º, do CC, quanto às coisas que apenas permitissem o uso exclusivo por um dos consortes, instituindo a obrigação do gozo indirecto e impossibilitando o gozo directo.
É essa a solução quando haja desacordo, mas não parece que seja quando o acordo falte no sentido de nada ter sido estabelecido.
A tal se parecendo referir a expressão «falta de acordo» utilizada pelos Autores citados no inciso acima transcrito. O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Fevereiro de 2007, proferido no processo 06B4630 (Cons. Bettencourt de Faria), embora possa inculcar a defesa de posição diversa da defendida, fá-lo fundando-se numa situação de colisão de direitos nos termos do artigo 335.º, do CC, de que o artigo 1406,º, n.º 1, é exemplo. Porém, a colisão de direitos tem de ver-se não em abstracto, mas na dinâmica concreta do seu exercício[10].
É nesta concretização da faculdade de usar que se afigura que os Professores Pires de Lima e Antunes Varela exprimem a diferença entre os regimes português e italiano: «o segundo limite do uso da coisa pelo comproprietário é ditado pela necessidade de facultar aos outros consortes a possibilidade de igualmente se serviram dela (…).
A restrição só funciona, porém, em relação às utilizações da coisa que os outros comproprietários possam fazer ou tenham necessidade de fazer.
(…) Neste aspecto afigura-se mais feliz a fórmula do Código português, falando no uso a que os outros consortes têm direito (sendo certo que a existência do direito pressuporá, neste caso, a existência da necessidade correspondente), do que a do artigo 1102.º do Código italiano, que alude à necessidade de o uso feito por um dos consortes não impedir os outros participantes de usarem igualmente a coisa»[11] (sublinhado nosso).
Do que decorre a licitude da utilização exclusiva da coisa em compropriedade por um dos consortes, mesmo quando a coisa não seja susceptível de utilização simultânea por todos. Aliás, tal ocorrerá, na generalidade dos casos, quando apenas um consorte estiver interessado no gozo directo e nenhum dos outros esteja interessado num gozo indirecto a que aquele obste, sem que nada tenha sido em concreto estipulado.
Refere a esse respeito o Professor Carvalho Fernandes[12]: «como é evidente, os problemas surgem, quanto a este limite, nos casos em que não se mostre praticável um fraccionamento do uso. Suponha-se uma situação de compropriedade que tenha por objecto uma fracção autónoma e esta não permita o uso simultâneo de todos os comproprietários. Na falta de acordo, as alternativas são as de não permitir o uso de qualquer dos comproprietários e a de encontrar uma solução sucedânea da prevista na lei. Poderia ela ser a de o comproprietário, que venha a ter o uso exclusivo, compensar os demais pelo valor do uso que exceda a sua quota. Do ponto de vista económico-social, afigura-se-nos ser esta uma solução acertada».
Nessa situação, embora o gozo pelos demais consortes não seja materialmente possível, os mesmos não estão dele privados porque não o pretendem em concreto exercer e enquanto tal se verificar. Caso o pretendam, podem fazer cessar de imediato a utilização exclusiva, pela declaração dessa pretensão; quando a mesma não seja acatada, cessa a licitude da utilização, na medida em que passa a ocorrer privação do gozo pelo consorte em violação do disposto no artigo 1406.º, n.º 1, do CC.
Voltando ao caso dos autos, a licitude da utilização da fracção pela Ré apenas pode cessar pela pretensão da Autora a utilizar a fracção, quer directamente, nela habitando, quer indirectamente, locando-a, por exemplo, ou de outro modo usufruindo dela.
A Autora nada alegou quanto a tal, ou seja, não alegou que também pretenda habitar a fracção ou que, na impossibilidade de habitação conjunta, ou em alternativa ao gozo directo, pretende locar a fracção. Ou seja, não exprimiu a sua oposição a que a Ré use a fracção.
Porém, intentou a presente acção. Deve considerar-se que, por ela, manifestou tal pretensão? Nomeadamente, manifestou a pretensão de locar a fracção e de o não poder fazer em razão da utilização que dela faz a Ré?
Não parece que assim possa entender-se a acção. A Autora limitou-se a alegar que o uso que a Ré faz da fracção a constitui na obrigação de pagar a quantia pecuniária correspondente à utilidade económica decorrente desse uso, na medida da sua quota.
Ora, tal resulta de uma sua interpretação das consequências jurídicas do uso pelo consorte que se nos afigura que a lei não autoriza.
Entende-se, assim, que a melhor interpretação do artigo 1406.º, n.º 1, do CC, salvo o devido respeito pela opinião contrária, implica que a utilização exclusiva apenas esteja vedada quando, em concreto, o uso por um condómino prive o outro de usar a coisa numa concreta utilização pretendida.
Caso contrário, a mera falta de estipulação consensual poderia privar todos os consortes do uso da coisa em benefício de nenhum deles, pois até o uso indirecto poderia estar vedado. O que, do ponto de vista sócio-económico seria absurdo, podendo até constituir abuso de direito.
No caso concreto, a Autora haveria de alegar e provar que o facto de a Ré se encontrar a habitar a fracção autónoma a privava, a ela Ré, de uma concreta utilização.
Quando assim se não entendesse, poderia configurar-se uma situação de um consorte usar a coisa (insusceptível de uso por mais de um) no exercício da faculdade concedida pelo artigo 1406.º, n.º 1, do CC, com a tácita anuência e nenhuma oposição dos demais consortes, vindo estes, ao fim de alguns anos, a exigir-lhe contrapartida pecuniária alegando privação de uso decorrente da natureza da coisa.
Não se vê que seja este o regime da compropriedade. Em suma, a licitude da utilização não permite julgar configurada uma situação de responsabilidade extracontratual fundada na ilicitude da conduta, não se verifica responsabilidade objectiva e inexiste fonte de responsabilidade contratual.
Por outro lado, a licitude da utilização afasta a aplicação do instituto do enriquecimento sem causa – artigo 473.º, n.º 1, do CC.
Entendemos, por isso, que não deve manter-se a condenação da Ré a pagar quantia mensal pela ocupação da fracção, antes deve ser absolvida de tal pedido.
2.3Da fixação de sanção pecuniária compulsória desde a citação até desocupação A Autora entende que, contrariamente ao decidido em primeira instância, deve ser fixada uma sanção pecuniária compulsória, nos termos do artigo 829.º-A, do CC, desde a data da citação para a presente acção até à da desocupação da fracção ou da sua venda ou adjudicação na acção de divisão de coisa comum. Pretende que a Ré omitiu o facto positivo de desocupação da fracção desde a extinção do direito real de habitação.
Como se viu, não se verifica ilicitude na ocupação. Porém, a Autora parece ter deduzido o pedido de sanção pecuniária autonomamente, pelo que se entende dever apreciá-lo.
Dispõe a norma em causa, na parte pertinente:
«1 - Nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infracção, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso».
Não se vê em que pode fundar-se a pretensão sabido que é que a sanção pecuniária compulsória prevista no n.º 1, do artigo 829.º-A, do CC, está estabelecida para a violação de decisões judiciais declarativas do direito, respondendo a preocupações variadamente manifestadas quanto à ausência de medidas que determinassem ao respeito pelo cumprimento das decisões judiciais, sobretudo em circunstâncias em que esse cumprimento dificilmente seria conseguido de forma cabal pelos meios coercitivos normais[13].
Ora, nos autos a Autora não pediu a entrega da fracção o que desde logo leva a considerar que não possa determinar-se uma sanção para o incumprimento de uma decisão que neles não pode ser proferida.
Ou seja, não havendo condenação, não pode haver sanção para o seu desrespeito.
Por outro lado, o que se refere apenas por exaustão de razões, também por outro motivo sempre seria inaplicável o instituto: não ser prestação de facto infungível a desocupação da fracção, sendo certo que constitui pressuposto de aplicação da referida sanção a condenação numa prestação de facto infungível.
Razão de ser da norma a impossibilidade de substituir o obrigado no cumprimento. Assim sendo, a lei pretende conceder ao credor a possibilidade de sancionar pelo incumprimento e, ao mesmo tempo, pressionar o devedor a prestar.
O Professor Almeida Costa, a respeito da distinção entre prestação de coisa e prestação de facto, refere que “a primeira modalidade analisa-se na entrega de uma ou várias coisas, tanto móveis como imóveis. E pode ter o tríplice sentido de um dar, um prestar ou um restituir”[14].
Manifestamente a desocupação da casa constitui prestação de facto. Não obstante, não pode considerar-se prestação infungível, uma vez que o interesse do credor se encontraria satisfeito por qualquer outra acção, que não a do devedor, de que resultasse essa desocupação.
Quando outra não fosse a razão, também por este motivo se não verificaria o pressuposto de aplicação do disposto no artigo 829º-A, nº 1, do Código Civil, ou seja, de condenação da Ré no pagamento de quantia a título de sanção pecuniária compulsória.
