0412/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A construção nas zonas classificadas como "zonas ameaçadas pelas cheias" está sujeita a um regime jurídico especial, estabelecido pelos art°s 14° e 15° do DL 468/71, de 5 de Novembro, na red. do DL 89/87, de 26 de Janeiro, que não foi revogado pelo regime geral do licenciamento de obras particulares constante do DL 445/91.

II- São nulos e não anuláveis os actos de licenciamento municipal de obras particulares na área classificada como "zona ameaçada pelas cheias" sem precedência de parecer do Instituto Nacional da Água.

III- O erro na base legal é irrelevante, se não tiver afectado o procedimento, as verificações e ponderações administrativas, ou o conteúdo do acto.

IV- Para que o tribunal recuse relevância anulatória à violação do disposto no art.º 100° do CPA não basta que o acto seja vinculado e improcedam os vícios de violação de lei alegados.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo (1ª Subsecção) do Supremo Tribunal Administrativo

1. A... recorre da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa que negou provimento a recurso contencioso interposto da deliberação da Câmara Municipal de Sintra de 13 de Março de 1996 que declarou a nulidade das suas deliberações de 6 de Janeiro e de 27 de Abril de 1994, que haviam aprovado os pedidos de licenciamento de construção de prédios de habitação colectiva em três lotes de terreno, de que é proprietário, sitos na Av. ..., em Queluz, a que corresponderam os processos camarários nos 2464/92, 2465/92 e 2466/92.

Alega, em síntese, o seguinte:

A) Ao tempo da declaração da nulidade encontrava-se já em vigor, há cerca de 15 meses, a redacção do art.º 52° do DL 445/91 de 20 de Novembro introduzida pelo DL 250/94, de 15 de Outubro, que fazia corresponder à falta de parecer do INAG a sanção da anulabilidade e não a de nulidade, como à data do acto recorrido. Era o regime actual aplicável, com a consequente sanação do vício pelo decurso do tempo, contrariamente ao que a Administração decidiu e a sentença julgou.

B) A sentença recorrida, ao negar efeitos invalidantes à preterição da audiência do recorrente violou o artº 100° do CPA, não bastando dizer que se tratava de poder vinculado.

A autoridade recorrida pugna pela confirmação do decidido, salientando que o DL 468/71, com a red. do DL 89/87, de 26 de Fevereiro, sujeitava o licenciamento da construção dos prédios em causa, situados na zona adjacente ao rio Jamor, conforme definida pela Portaria n.º 105/89, de 14 de Fevereiro, a parecer obrigatório e vinculativo do INAG, sob pena de nulidade, nos termos do art.º 52°/1-a) do DL 445/91.

A Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, por entender que

"... afectados aqueles actos de nulidade em face do regime que vigorava aquando da sua prática, os mesmos eram insusceptíveis de sanação ainda que por efeito da entrada em vigor de um regime legal mais favorável.

Deste modo, a argumentação do recorrente ao pretender a convolação de actos nulos em actos meramente anuláveis por efeito da vigência do novo regime legal, porque incompatível com o regime jurídico dos actos nulos, não pode, naturalmente proceder. "

2. Ao abrigo do disposto no art.º 713°/6 do CPC, remete-se para a matéria de facto fixada na sentença recorrida.

3. Pela deliberação recorrida, a CMS declarou ( reconheceu, como nela se diz) a nulidade das suas deliberações de 6 de Janeiro e de 27 de Abril de 1994 que tinham aprovado o licenciamento da construção de três prédios, dois dos quais, ao tempo daquela deliberação, estavam já em construção. Fundou-se essa decisão no facto de, no respectivo procedimento (processos camarários nos 2644/92, 2645/92 e 2646/92), não ter sido colhido o parecer da Direcção Geral dos Recursos Naturais (hoje substituída nessas competências pela Instituto da Água), como era obrigatório, uma vez que os prédios se situavam na zona adjacente ao rio Jamor que foi classificada pela Portª 105/89, de 15 de Fevereiro, com uma zona de edificação proibida e uma zona de edificação condicionada.

O recorrente não impugna estes pressupostos, isto é, a localização dos prédios na zona classificada pela Portª. 108/89, a sujeição a parecer obrigatório da DGRN e a omissão do pedido de tal parecer nos procedimentos de licenciamento em causa. O que sustenta é que era aplicável a nova redacção do art° 52° do DL 445/91, tendo entrado em vigor cerca de 15 meses antes do acto impugnado, que fazia corresponder a essa falta a sanção de anulabilidade, e já não a de nulidade, pelo que a falta se tinha sanado.

Quer a Câmara recorrida, quer o recorrente, quer a sentença comungam do entendimento de que a sanção para a omissão em causa é a estabelecida no DL 445/91, de 20 de Novembro, diploma que continha o regime geral do licenciamento de obras de construção. O recorrente diverge, apenas, quanto a saber se era aplicável ao caso a redacção do art° 52° vigente no momento dos actos do licenciamento, ou a redacção vigente no momento da deliberação recorrida.

Efectivamente, o DL 250/94, de 15 de Outubro, introduziu uma importante modificação no art.º 52° do DL 445/91. Na redacção original, eram nulos os actos de licenciamento municipal que não tivessem sido precedidos de consulta das entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações fossem legalmente exigíveis ou não estivessem em conformidade com os mesmos, quando de natureza vinculativa. Na redacção do DL 250/94, o art.º 52° do DL 445/91 passou a distinguir entre a falta de consulta das entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações fosse legalmente exigível, que era geradora de mera anulabilidade (n.º 1), e a desconformidade com tais autorizações, aprovações ou pareceres, estes quando vinculativos, que continuou sancionada com nulidade.

Sucede, porém, que a discussão enferma de um erro no ponto de partida, precisamente aquele em que Administração, recorrente e tribunal são unânimes.

Efectivamente, a falta de consulta à Direcção-Geral dos Recursos Naturais - à data do acto recorrido ao Instituto da Água, que sucedeu nas respectivas competências, nos termos do DL 191/93, de 24 de Maio - relativamente a construções nas zonas classificadas como "zonas ameaçadas pelas cheias" estava sujeita a um regime jurídico especial, estabelecido pelos artºs 14° e 15° do DL 468/71, de 5 de Novembro, na red. do DL 89/87, de 26 de Janeiro, que não pode considerar-se revogado pelo regime geral do licenciamento constante do DL 445/91 porque a tanto se opõe a regra do art.º 7°/3 do Cod. Civil.

Uma vez classificada certa área como "zona adjacente" - a "zona adjacente" é a área contígua à margem de um curso de água, que se estende até à linha alcançada pela maior cheia com probabilidade de ocorrência no período de um século (: a cheia dos 100 anos) -, o que é feito por Portaria, os terrenos nela abrangidos ficam sujeitos ao regime estabelecido no artigo 15.º do DL 468/71. A zona classificada abrange áreas de ocupação edificada proibida e ou áreas de ocupação edificada condicionada. Mesmo nas áreas delimitadas como zonas de ocupação edificada condicionada, só é permitida, sempre mediante parecer favorável da Direcção-Geral dos Recursos Naturais, a instalação de edifícios que constituam complemento indispensável de outros já existentes e devidamente licenciados ou, então, que se encontrem inseridos em planos já aprovados à data da entrada em vigor deste diploma. E a coroar este regime especialmente condicionado, o n.º 6 do art.º 15° do DL 468/71 estabelece que "são nulos e de nenhum efeito todos os actos ou licenciamentos que desrespeitem o regime referido nos números anteriores". Está aqui e não no art° 52° do DL 445/91 a sanção para o licenciamento municipal que não seja precedido ou não respeite o parecer do órgão da Administração Central competente.

Deste modo, situando-se os prédios na "zona adjacente" classificada pela Portª 108/89, os actos de licenciamento, por não serem precedidos de consulta ao Instituto da Água, eram nulos no momento em que foram proferidos e continuaram a sê-lo no momento em que foi proferida a deliberação recorrida, ao abrigo do n.º 6 do art.º 15° do DL 468/71, na red. do DL 89/87, de 26 de Janeiro.

O erro na base legal em que incorreu a deliberação recorrida é irrelevante, porque a causa da invalidade e as consequências legais são as que nela foram declaradas, não interferindo o erro com o procedimento, verificações, as ponderações ou o conteúdo do acto.

Assim sendo, cai pela base a argumentação do recorrente que extrai toda a sua força do facto de no regime geral do DL 445/91 a sanção para a falta das consultas obrigatórias deixar de ser a nulidade e para passar a ser a anulabilidade.

Tanto basta para, embora por razões não inteiramente coincidentes com aquelas em que se fundamenta, a sentença merecer confirmação nesta parte.

3. A sentença recorrida, reconhecendo que a deliberação impugnada violou o art.º 100° do CPA, por ter sido indevidamente omitida a audiência do interessado, recusou a tal vício efeitos invalidantes, por aplicação do princípio do acto administrativo, com a seguinte fundamentação :

"Contudo, daí não decorre qualquer invalidade. É que, como já se disse a propósito dos princípios da justiça e boa-fé, encontramo-nos no domínio da actividade vinculada da Administração. Significa isto, no que à audiência prévia interessa, que, qualquer que fosse a argumentação expendida pelo interessado, ainda assim a decisão da Câmara Municipal não podia ser outra. A preterição da formalidade essencial degrada-se assim, não tendo efeitos invalidantes. Neste sentido, vd. Ac. STA rec.º 41730 de 3.3.1998, rec.º 34981 de 18.02.1999 e rec.º 45249 de 11.5.2000".

O recorrente critica esta decisão, alegando que não basta dizer que se tratava de um poder vinculado e não discricionário e que, nas circunstâncias do caso, atendendo a que, confiado no licenciamento, tinha dado já início às obras e à evolução do regime legal relativo à preterição das consultas obrigatórias no processo de licenciamento de obras, se impunha a audiência prévia, para permitir-lhe a intervenção no procedimento em vista à solução mais justa e equilibrada.

No essencial, o recorrente tem razão.

Para que se recuse caracter invalidante da decisão final à inobservância, não suprida por outros meios, de preceitos relativos à forma que o acto deve revestir (vício de forma propriamente dito) ou às formalidades que o devem preceder (vício de procedimento), designadamente à violação do princípio da audiência dos interessados, não basta concluir que o acto foi praticado no exercício de poder vinculado e que o vício de violação de lei alegado improcede.

O princípio do aproveitamento do acto administrativo é, no domínio de apreciação judicial de invalidade dos actos administrativos, corolário do princípio da economia dos actos públicos, refracção do princípio geral de direito que se exprime pela fórmula utile per inutile non vitiatur, servindo a ideia de que não devem ser tomadas decisões sem alcance real para o impugnante, porque a economia de meios é, também em si, um valor jurídico, correspondendo a uma das dimensões indispensáveis do interesse público (Cfr, acerca da razão de ser do aproveitamento dos actos administrativos pelo juiz, Prof. Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, pag. 332 e sgs). Com isso o tribunal não expropria o administrado de qualquer dimensão do direito ao recurso contencioso, porque esse status activus não é (ao menos para os particulares) um fim em si mesmo, mas um instrumento para alcançar utilidades ou bens da vida, e o interessado tem ao seu dispor um meio de fazer valer tais ilegalidades, vinculando o tribunal a uma ordem de conhecimento dos vícios que dê precedência a tais vícios (art° 57° da LPTA).

Porém, para que o tribunal deixe de anular o acto é necessário que, num juízo prudente de prognose póstuma, pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, face ao conteúdo do acto e às demais circunstâncias do caso, possa afirmar, com inteira segurança, que aquela era a única decisão concretamente possível ou esperável de uma Administração suposta respeitadora da lei e dos princípios que regem a sua actuação, quanto ao conteúdo, ao modo e ao tempo, em termos de a anulação e o cumprimento da formalidade não servir agora qualquer interesse do recorrente digno de protecção legal.

Ora, mesmo que seja exacto terem as autoridades administrativas o dever legal de declarar oficiosamente a nulidade dos seus actos, sempre resta uma margem de discricionariedade quanto ao modo e ao tempo dessa declaração, sobretudo se o acto é renovável. Ora, no caso, é pouco segura a conclusão de que a decisão teria de ser inexoravelmente a que foi tomada, como revela a seguinte discussão, narrada na acta da reunião em que foi proferida:

"O Senhor Vereador ... disse que a sua chamada de atenção na última reunião da Câmara foi para os dados que possuía: o limite de cheia constante do Diário da República.

O Senhor Vereador Substituto disse que em relação a estes processos o instrumento de análise que serviu de base à delimitação do leito de cheia isentava estes prédios de estarem dentro do leito de cheia e daí terem sido informados de acordo. Há informação da Câmara, a solicitação do INAG, que a Câmara enviou para esses serviços uma relação dos compromissos - e devidamente mapados - que existiam onde estavam inscritos esses prédios. Isto numa fase de auscultação para saída do decreto sobre a questão dos leitos de cheia. Não houve resposta a esse envio que a Câmara fez. E, quando é publicado no Diário da República a delimitação do leito de cheia, fazem "tábua rasa" dessa situação que lhes tinha sido colocada.

Ao reduzir-se a escala para 1/200, para aplicação do leito de cheia, verificou-se um erro, que o INAG não se tinha apercebido. E que na margem esquerda e em toda a extensão é considerada a cota 120 como zona do leito de cheia. E na margem direita onde estão os prédios, por engano, consideraram a cota 125. A água não podia andar assim.

Eles conformaram que há um engano na margem direita em que a cota é 125 e disseram ontem - porque lá foram os técnicos a uma reunião - que têm que rever essa situação e enviar à Câmara um ofício. Houve uma coisa que faltou e o embargo é por esse motivo. É que mesmo assim, e a lei estipula, deveria lá ter ido para parecer porque está na zona adjacente. Faltou esse ponto o que conforme a lei estipula torna nula a aprovação.

O Senhor Vereador ... perguntou de quem é a responsabilidade por não ter sido solicitado o parecer. É do promotor?

O Senhor Vereador Substituto disse que isso terá de ser averiguado.

O Senhor Vereador ... disse que a Câmara corre o risco de o promotor ter direitos assumidos e de a Câmara com esta proposta estar a assumir responsabilidades relativamente aos direitos que o promotor tem.

O Senhor Vereador Substituto disse que o próprio INAG já referiu que vai viabilizar esta situação, porque ela está fora do leito de cheia.

Há uma pequena parte - o acesso às garagens - que terá que ser revista."

Há aqui indícios suficientes de que a decisão não teria de ser inexoravelmente a que foi tomada, naquele momento e naquelas circunstâncias. Constatada a falta do parecer, não é forçoso que devesse seguir-se a pura e simples declaração de nulidade dos actos de licenciamento. O que está em causa é a falta do parecer obrigatório e vinculativo do INAG que terá reconhecido o erro na delimitação da "zona adjacente" e se disporia a tomar as iniciativas necessárias à regularização da situação. Assim, em vez da abrupta declaração de nulidade dos actos de licenciamento, seria possível à Câmara retomar o procedimento com vista a minimizar as consequências da verificação do vício detectado, embora porventura tomando medidas cautelares.

Nestas circunstâncias do caso, o tribunal não pode afirmar que aquela era a única decisão legítima e, consequentemente, que a anulação do acto por preterição do art.º 100° do CPA não serve qualquer interesse do recorrente digno de protecção. A audiência pode servir, precisamente, para o interessado procurar induzir a Administração a compatibilizar a observância da legalidade no procedimento do licenciamento com a situação existente.

Pelo exposto, procedendo a conclusão 7ª da alegação do recorrente, a sentença tem de ser revogada e o acto recorrido anulado por violação do princípio da audiência do interessado (artº 100° do CPA).

4. Decisão

Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a sentença recorrida e, em provimento do recurso contencioso, anular a deliberação impugnada por violação do disposto no art.º 100° do CPA.

Sem custas.

Lisboa, 20 de Junho

Vítor Gomes – Relator – Azevedo Moreira – Pais Borges