28608/16.5T8LSB-A.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Mostrando-se as decisões das instâncias obtidas sem qualquer suporte factual minimamente enunciado que as sustente, sendo certo que, como resulta do normativo inserto no art. 607.º, n.º 3, do CPC, a sentença/acórdão deve descriminar, além do mais, os factos dados como provados e aplicar as normas jurídicas correspondentes, constituindo o acórdão impugnado para todos os efeitos uma decisão final, na parte em que conhece, pela sua improcedência, da excepção peremptória invocada pelos réus, de renúncia à indemnização peticionada pela autora, o que, a proceder, implicará a improcedência da acção e a absolvição daqueles do pedido, torna-se mister, a enunciação da materialidade apurada para a conclusão propugnada pelas partes.

II- A omissão de tal factualidade conduz inexoravelmente à nulidade da decisão, nos termos do art. 615.º, n.º 1, al. b), do CPC, sendo certo que, atentos os poderes conferidos ao tribunal da Relação, poderia este órgão, tendo em atenção o teor da motivação dos réus em sede de recurso de apelação e as conclusões oferecidas, ter-se substituído ao primeiro grau de harmonia com o disposto no art. 665.º do CPC, caso entendesse ser possível conhecer da factualidade atinente ao julgamento da excepção e/ou ordenar o seu conhecimento, anulando a decisão de primeira instância, nos termos do art. 662.º do mesmo diploma.

III- Certo é que, mostrando-se contraditada a materialidade referente à renúncia, em termos de substanciação normativa, não se poderia ter decidido sem a enunciação daquela, o que constitui uma irregularidade fatal no que toca à subsistência da decisão plasmada no acórdão recorrido.

PROC 28608/16.5T8LSB-A.L1.S1

6ª SECÇÃO

ACORDAM, NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I FIMOGES - SOCIEDADE IMOBILIÁRIA, SA, instaurou acção com processo comum contra AA, BB e CC, pedindo a condenação solidaria dos Réus no pagamento:

a) Do montante pecuniário que vier ser apurado em sede de execução de Sentença a título de danos emergentes suportados pela autora em virtude da responsabilidade civil contratual decorrente do incumprimento pelos réus dos seus deveres contratuais, e da prática de actos ilegais pelos mesmos;

b) Do montante pecuniário que vier ser apurado em sede de execução de Sentença a título de lucros cessantes, suportados pela autora em virtude da responsabilidade civil contratual decorrente do incumprimento pelos réus dos seus deveres contratuais, e da prática de actos ilegais; e

c) juros de mora relativos às quantias referidas nas alíneas a) e b) supra que se vençam a contar da citação dos réus.

Alegou que:

Os réus foram membros do Conselho de Administração da autora.

A autora tinha como objecto social a administração, em representação dos participantes, de um ou mais fundos de investimento imobiliário e fundos especiais de investimento imobiliário.

A carteira de fundos de investimento gerida pela autora era detida por apenas um Cliente, o antigo Banco Espírito Santo S.A. (BES), agora Novo Banco, dependendo a actividade económica e subsistência empresarial da autora em exclusivo da gestão dos referidos fundos de investimento.

Pela gestão dos fundos a Autora recebia como remuneração uma comissão de gestão, em concreto, no ano de 2010, de €4.818.065,71, no ano de 2011, de €5.216.585,48, no ano de 2012, de €4.726.990,78, no ano de 2013, de €5.208.595,74, e no ano de 2014, de €4.802.778,81. Na sequência de decisões e atos praticados pelos Réus, no ano de 2014, a autora foi substituída na gestão dos três fundos Fungepi Novobanco I, Fungepi Novobanco II, e Fungere, ficando apenas incumbida da gestão do fundo FUNDES.

O pedido de substituição da autora enquanto sociedade gestora dos fundos, já havia dado entrada na CMVM por exclusiva iniciativa dos réus, a 13.08.2014

A 31.10.2014 a CMVM comunicou à Autora a sua autorização da sua substituição enquanto gestora dos fundos.

Os Réus foram citados e contestaram dizendo, além do mais, que a Assembleia Geral da

Autora aprovou as respectivas contas do exercício de 2014, sem votos contra, o que, nos

termos e para os efeitos do disposto no n.° 3 do artigo 74° do Código das Sociedades Comerciais, configura uma renúncia a qualquer direito indemnizatório da autora contra os Réus, resultando este facto resulta da acta junta como Doc. 40 da própria p.i., pelo que não cai na livre apreciação do Tribunal, que está vinculado a dar este facto como provado.

Quanto a esta excepção a Autora respondeu que a renúncia ao direito de indemnização apenas pode ocorrer quando "os factos constitutivos da responsabilidade houverem sido expressamente levados ao conhecimento dos sócios antes da aprovação" da deliberação, o que, não se verificou no âmbito dos presentes autos pois os factos constitutivos da responsabilidade civil dos réus não constavam do Relatório do Conselho de Administração elaborado.

A final a excepção foi julgada improcedente.

Inconformados os Réus recorreram desta decisão, tendo o Tribunal da Relação vindo a julgar improcedente a Apelação confirmando a decisão recorrida, embora com um voto de vencido.

De novo inconformados, recorrem agora os Réus de Revista, apresentando o seguinte acervo conclusivo:

«1. Este recurso de revista é interposto do Acórdão da Relação ..., de 4 de Outubro de 2018 (com voto de vencido), que conheceu do mérito da excepção peremptória da renúncia prevista no n.º 3 do artigo 75.º do CSC, que foi deduzida na contestação dos Recorrentes.

2. Considerando que o Acórdão recorrido se pronunciou sobre uma questão de mérito, esta decisão é susceptível de recurso de revista (artigo 671.º, n.º 1, do CPC) e não se formou “dupla conforme”, porque o Acórdão recorrido contém um voto de vencido (no sentido da revogação da decisão da 1.ª Instância da qual os Recorrentes interpuseram recurso de apelação).

3. Assim, as nulidades do Acórdão recorrido devem ser invocadas neste recurso de revista (artigo 615.º, n.º 1 - als. b) e d), do CPC ex vi artigos 666.º, n.º 1, e 674.º, n.º 1 - al. c), todos do CPC).

4. EM PRIMEIRO LUGAR, o Acórdão recorrido enferma de nulidade por omissão de

pronúncia, nos termos do artigo 615.º, n.º 1 - al. c), do CPC ex vi artigos 666.º, n.º 1, e 674.º, n.º 1 - al. c), do CPC.

5. Por um lado, o corpo do Acórdão recorrido não apreciou a questão da nulidade da decisão de 1.ª Instância suscitada no recurso de apelação interposto pelos Recorrentes, com base no fundamento de a 1.ª Instância ter apreciado o mérito da excepção peremptória de renúncia prevista no artigo 74.º, n.º 3 - 2.ª parte, do CSC, sem ter sido fixado qualquer elenco de factos provados e não provados (o que é exigível face à decisão de mérito que foi proferida).

6. Esta questão foi suscitada nas páginas 5, 11 a 20, 59 da motivação das alegações do recurso de apelação e respectivos pontos 3. e 4. (e, ainda, 51.) das conclusões do recurso

de apelação (páginas 72 e 82 do recurso de apelação).

7. Nos termos do n.º 1 do artigo 608.º do CPC (ex vi artigo 663.º, n.º 2 - in fine, do CPC), a questão da nulidade por falta de fundamentação de facto da decisão da 1.ª Instância é uma questão prévia à apreciação do mérito da excepção peremptória de renúncia prevista no artigo 74.º, n.º 3 - 2.ª parte, do CSC.

8. Assim, a primeira questão a conhecer no corpo do Acórdão recorrido seria a questão da falta de fundamentação de facto da decisão da 1.ª Instância, o que não sucedeu, em violação do n.º 1 do artigo 608.º do CPC (ex vi artigo 663.º, n.º 2 - in fine, do CPC).

9. Ao não conhecer da questão relativa à nulidade da decisão da 1.ª Instância por falta de fundamentação de facto, o Acórdão recorrido enferma de nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos da al. d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC ex vi artigos 666.º, n.º 1, e 674.º, n.º 1 - al. c), do CPC.

10. A circunstância do voto de vencido do Acórdão recorrido se ter pronunciado sobre esta nulidade por falta de fundamentação de facto da decisão de 1.ª Instância não sana a nulidade por omissão de pronúncia. É que o colectivo dos Venerandos Desembargadores tem de tomar posição sobre as questões suscitadas pelos Recorrentes no corpo do Acórdão recorrido, no qual a questão relativa à nulidade por falta de fundamentação da decisão da 1.ª Instância não foi apreciada.

11. Assim, nos termos da al. d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC ex vi artigos 666.º, n.º 1, e 674.º, n.º 1 - al. c), do CPC, requer-se que este vício de nulidade por omissão de pronúncia do Acórdão recorrido seja apreciado e julgado procedente.

12. Por outro lado, o Acórdão recorrido incorreu, ainda, em nulidade por omissão de pronúncia, porque não conheceu outras duas questões que foram suscitadas no recurso de apelação.

13. Com efeito, o recurso de apelação suscitou as seguintes duas questões adicionais, que não foram apreciadas no Acórdão recorrido:

(a) a questão relativa à desconsideração de matéria de facto alegada na p.i. e violação do direito dos Recorrentes à produção da respectiva prova, maxime em violação dos artigos 410.º e 595.º, n.os 1 - al. b), e 4, e 607.º, n.os 4 e 5, do CPC, que foi suscitada nas páginas 37 a 53 da motivação do recurso de apelação e nos pontos 23. a 40. Das respectivas conclusões, com reflexo no ponto (final) 54. das conclusões; e

(b) a questão relativa ao facto de, em sede de matéria de facto a considerar para a apreciação da excepção peremptória, a decisão de 1.ª Instância ter violado normas de direito probatório (artigos 46.º e 607.º, n.os 4 - 2.ª parte, e 5 - 2.ª parte, do CPC e, ainda, os artigos 63.º, n.º 1, do CSC e 376.º, n.º 1, do Código Civil), que conferiam força probatória plena a elementos que suportavam a matéria relativa à excepção em causa (e permitiriam que a Relação se substituísse à 1.ª Instância na apreciação dos factos). Esta questão foi suscitada nas páginas 53. a 70. da motivação do recurso de apelação, que correspondem pontos 41. a 54. das conclusões.

14. Estão em causa verdadeiras questões autónomas e não meros argumentos. Tanto assim é que, enquanto a questão apreciada no Acórdão recorrido é uma questão de direito de mérito tout court quanto à interpretação e aplicação do artigo 74.º, n.º 3 - 2.ª parte, do CSC, as duas questões ora elencadas respeitam prima facie: (i) a uma questão processual de desconsideração de matéria de facto alegada na contestação e do direito dos Recorrentes à produção de prova; e (ii) à violação de normas de direito probatório.

15. Sucede que o Acórdão recorrido omitiu pronúncia quanto às questões suscitadas nas páginas 37. a 70. da motivação do recurso de apelação e pontos 23. a 54. das respectivas conclusões.

16. Em face do exposto, nos termos da al. d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC ex vi artigos 666.º, n.º 1, e 674.º, n.º 1 - al. c), do CPC, requer-se que este vício de nulidade por omissão de pronúncia do Acórdão recorrido seja apreciado e julgado procedente.

17. EM SEGUNDO LUGAR, o Acórdão recorrido incorreu ainda em nulidade por falta de fundamentação de facto, nos termos do disposto na al. b) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC ex vi artigos 666.º, n.º 1, e 674.º, n.º 1 - al. c), do CPC.

18. Na verdade, se é manifesto que a decisão da 1.ª Instância incorreu em nulidade por falta de fundamentação de facto – tal como consta do próprio voto de vencido do Acórdão recorrido – e aquela decisão foi confirmada pela Relação sem sanar a aludida nulidade, então, por identidade de razão, o Acórdão recorrido incorreu na mesma nulidade por falta de fundamentação de facto.

19. Com efeito, o Acórdão recorrido apreciou o mérito da excepção peremptória de renúncia prevista no artigo 74.º, n.º 3 - 2.ª parte, do CSC sem conter qualquer elenco de factos “provados” e “não provados”.

20. Na medida em que o Acórdão recorrido não fixou os factos provados e não provados, esta circunstância impede que haja um verdadeiro controlo da aplicação do direito aos factos. A ausência de factos fixados no Acórdão recorrido impede, por definição, as partes e o Tribunal Superior de verificarem se há uma correcta subsunção dos factos ao direito, porque falta o primeiro elemento desta equação.

21. Assim, o Acórdão recorrido enferma de nulidade, por falta de fundamentação de facto, atento o disposto nos artigos 607.º, n.º 3, e 615.º, n.º 1 - al. b), do CPC ex vi artigo 613.º, n.º 3, do CPC, aplicáveis ao Acórdão recorrido ex vi artigos 663.º, n.º 2, e 666.º, n.º 1, do CPC, o que é arguível em sede de recurso de revista, ao abrigo do artigo 674.º, n.º 1 - al. c), do CPC.

22. Mais: considerando que os factos relevantes para a apreciação da excepção peremptória da renúncia prevista no artigo 74.º, n.º 3 - 2.ª parte, do CSC resultam da própria p.i. e da contestação com base em documentos com força de prova plena (maxime o DOC. 34 da p.i.), a Relação deveria ter lançado mão da regra da substituição prevista no artigo 665.º, n.º 2, do CPC, o que foi requerido no recurso de apelação (página 1) e, ainda, no capítulo 6. Da motivação do recurso de apelação (páginas 69 a 71) e correspondentes pontos 51. a 55. das respectivas conclusões.

23. A circunstância de as páginas 18 e 19 do Acórdão recorrido (e, bem assim, a decisão de 1.ª Instância), exclusivamente em sede de apreciação jurídica, fazerem uma alusão à acta n.º 24 junta como DOC. 34 da p.i. e às contas da Recorrida de 2014 não sana esta nulidade, porque não está em causa uma decisão sobre a matéria de facto relevante, para efeitos da apreciação da excepção peremptória de renúncia.

24. Isto determina a nulidade do Acórdão recorrido, por força do artigo 615.º, n.º 1 - al. b), do CPC ex vi artigos 613.º, n.º 3, 666.º, n.º 1, e 674.º, n.º 1 - al. c), do CPC, porque a decisão sobre o mérito implica que o Tribunal fixe e discrimine os factos em que se baseia a sua apreciação.

25. A título de mero exemplo, o Acórdão recorrido não deu como provados (nem, em rigor, como não provados) os factos alegados nos seguintes artigos da contestação: 197.º, 201.º, 205.º, 206.º, 207.º, 208.º, 210.º, 219.º, 221.º a 223.º, 225.º (por referência ao artigo 224.º), 226.º a 239.º (maxime artigos 226.º, 228.º, 234.º, 235.º e 237.º) e 241.º.

26. Assim, nos termos da al. b) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC ex vi artigos 666.º, n.º 1, e 674.º, n.º 1 - al. c), do CPC, o Acórdão recorrido deve ser revogado, por ter incorrido em nulidade por falta de fundamentação de facto.

27. EM TERCEIRO LUGAR, este recurso de revista deve ser julgado procedente, porque o Acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento de direito, por força da violação de norma de direito substantivo prevista no artigo 74.º, n.º 3, do CSC.

28. Por um lado, o Acórdão recorrido refere que, na acta da Assembleia Geral em que as contas da Recorrida de 2014 foram aprovadas (DOC. 34 da p.i.), não resulta que a sua acionista única tenha renunciado “expressamente” (sic) à indemnização em causa (cfr. página 19 do Acórdão recorrido).

29. Por outro lado, o Acórdão recorrido entendeu que, independentemente da accionista única da Recorrida conhecer os factos relativos à cessação da gestão dos fundos FUNGERE, FUNGEPI I e FUNGEPI II (que o Acórdão reconhece ter ocorrido ainda em 2014) e, apesar disso, ter aprovado as contas de 2014, não haveria renúncia, já que a accionista única da Recorrida salvaguardou o apuramento das responsabilidades quanto à actuação dos Recorrentes (páginas 19 e 20 do Acórdão recorrido).

30. O Acórdão recorrido baseou-se no pressuposto errado de que o efeito da renúncia previsto no n.º 3 do artigo 74.º do CSC seria precludido com uma mera e simples declaração da accionista única da Recorrida que não pretendia renunciar à eventual faculdade de, “mais tarde”, poder vir imputar responsabilidades aos Recorrentes. Isto seria assim se esta norma consagrasse “uma renúncia tácita”, o que não é o caso.

31. Por um lado, a referência do Acórdão recorrido à ausência de uma renúncia “expressa” denota que o Acórdão recorrido interpretou, erradamente, o n.º 3 do artigo 74.º do CSC, já que esta norma não exige que haja uma renúncia expressa para que a cominação de renúncia aí prevista opere mediante a aprovação das contas.

32. Muito pelo contrário: a aprovação de contas, nos termos referidos nesta norma legal, tem o efeito de renúncia à indemnização precisamente porque não é exigível qualquer renúncia expressa.

33. Por outro lado, não assiste razão ao Acórdão recorrido, porque o n.º 3 do artigo 74.º do CSC não consagra uma figura de “renúncia tácita” e, muito menos, exige uma “renúncia expressa” para que a aprovação das contas tenha o significado ou cominação de renúncia à indemnização previsto nesta norma legal.

34. Desde logo, a circunstância de a accionista única declarar que iria apurar a responsabilidade dos Recorrentes não afasta a cominação de renúncia prevista no n.º 3 do artigo 74.º do CSC, até porque o próprio Acórdão recorrido admite que a accionista única da Recorrida já conhecia os factos relativos à cessação da gestão dos fundos aquando da aprovação de contas de 2014 (esta cessação ocorreu neste exercício de 2014), o que, aliás, constava destas contas.

35. O que foi, expressamente, reconhecido e admitido nas páginas 19 e 20 do Acórdão recorrido. Isto para além de que a própria acta da Assembleia Geral de aprovação de contas da Recorrida de 2014 demonstra que, nesta Assembleia, foi discutido e suscitado um conflito de interesses dos Recorrentes (sem nunca conceder), tal como consta do excerto da acta transcrita na página 19 do Acórdão recorrido.

36. Como resulta das páginas 27 a 37 do parecer do Professor PEDRO MAIA, a renúncia prevista no n.º 3 do artigo 74.º do CSC não é uma renúncia tácita propriamente dita que seria susceptível de ser afastada por uma mera “declaração de salvaguarda”, mas sim uma renúncia ficta.

37. Embora a declaração ficta seja uma modalidade de declaração tácita, a declaração ficta não se confunde com a declaração tácita propriamente dita.

38. Acresce que o n.º 3 do artigo 74.º do CSC tem natureza imperativa (página 27 do Parecer do Professor PEDRO MAIA). Ora, se os próprios estatutos da sociedade não podem derrogar a cominação de renúncia prevista no n.º 3 do artigo 74.º do CSC, em resultado da aprovação de contas sem votos contrários de pelo menos 10% do capital social, então, por maioria de razão, uma mera declaração de um sócio tão-pouco tem essa virtualidade.

39. Aliás, o n.º 3 do artigo 74.º do CSC determina que a forma de o sócio não renunciar à responsabilidade dos administradores é, precisamente, votar contra as contas que lhe são propostas pelos administradores, na mesma reunião de assembleia geral. E não através de uma mera declaração de “salvaguarda” à qual o CSC não reconhece valor.

40. Mais: o sócio único que aprova as contas não pode afastar o efeito cominatório da renúncia prevista no n.º 3 do artigo 74.º do CSC, porque essa conduta de aprovação de contas equivale a uma declaração ficta de renúncia tipificada na lei, enquanto que as declarações tácitas propriamente ditas (seja uma renúncia ou outra) envolvem uma actividade interpretativa.

41. No caso concreto, o n.º 3 do artigo 74.º do CSC tipifica e atribui à aprovação unânime das contas o significado de renúncia ficta.

42. No caso do n.º 3 do artigo 74.º do CSC, a lei fixa um sentido claro e inequívoco ao efeito de renúncia à responsabilidade dos administradores resultante da aprovação das contas, sem votos contra de pelo menos 10% do capital social, não havendo que recorrer a qualquer interpretação do sentido da vontade da declaração.

43. Isto porque a aprovação de contas implica e justifica um especial grau de segurança e de certeza, que não pode ser deixado num limbo, por um período considerável e indefinido de tempo, tal como sucede nomeadamente com a falta de deliberação da sociedade por quotas sobre o pedido de consentimento para cessão de quotas.

44. Importa salientar que os Recorrentes alegaram, expressamente, que, aquando da aprovação das contas de 2014, o sócio único da Recorrida era conhecedor da matéria que, agora, foi invocada para lhes imputar responsabilidade, como resulta dos artigos 205.º, 206.º, 207.º, 225.º (por referência ao artigo 224.º), 226.º, 228.º, 234.º, 235.º e 237.º da contestação (sem conceder).

45. O que, reitere-se, foi admitido e reconhecido na página 19 do Acórdão recorrido.

46. O aludido conhecimento da accionista única da Recorrida determina e reforça a irrelevância de uma mera declaração da accionista única da Recorrida no sentido que pretende salvaguardar o direito a reclamar uma eventual indemnização contra os Recorrentes, porque a aprovação de contas da Recorrida de 2014 preencheu os requisitos previstos no n.º 3 do artigo 74.º do CSC, desde logo, porque não teve qualquer voto contrário.

47. É, pois, evidente que a “declaração de salvaguarda” da accionista única da Recorrida, a que se reporta o Acórdão recorrido, não tem o efeito de afastar a renúncia ficta prevista no n.º 3 do artigo 74.º do CSC, que foi violado pelo Acórdão recorrido.

48. Por estar em causa uma renúncia ficta, esta norma é que atribui o efeito legal de a aprovação de contas determinar a renúncia à responsabilidade, não havendo espaço à consideração ou interpretação de qualquer declaração de salvaguarda do accionista único.

49. Assim, o presente recurso deve ser julgado procedente, o Acórdão recorrido revogado e substituído por uma decisão que julgue procedente a excepção peremptória de renúncia prevista no n.º 3 do artigo 75.º do CSC.

50. Acresce que o Acórdão recorrido incorre ainda noutro equívoco quando refere que a Recorrida poderia fazer uma mera declaração para a acta para salvaguardar a possibilidade de apurar a eventual responsabilidade dos Recorrentes mais tarde e, ainda assim, aprovar as contas apresentadas pelos Recorrentes na respectiva assembleia geral, sem qualquer voto contra.

51. É que, tal como resulta do próprio Acórdão recorrido (página 19), relembre-se que próprias contas se referiam aos termos da cessação da gestão dos fundos pela Recorrida e, precisamente, por isto é que este tema foi discutidos nos termos que foi na Assembleia Geral (cfr. acta junta como DOC. 34 da p.i.), os quais são mais amplos que a transcrição parcial da acta que consta das páginas 18 e 19 do Acórdão recorrido.

52. A lei prevê outras formas de salvaguardar o direito da Recorrida e da sua accionista única a apurar a responsabilidade dos administradores, mas estas não foram observadas.

53. O próprio CSC tem normas que permitem compatibilizar a aprovação das contas e a

deliberação da responsabilização dos administradores, mas não é através de uma mera declaração de “salvaguarda” da accionista única na Assembleia Geral a referir que, depois, irá apurar a responsabilidade dos administradores, apesar de já ser conhecedora dos factos constitutivos da suposta responsabilidade aquando dessa mesma Assembleia Geral de aprovação de contas.

54. Uma das alternativas que o artigo 69.º, n.º 1, do CSC confere aos sócios em assembleia geral é que, quando confrontados com a proposta de contas dos administradores responsáveis que contenham os factos ilícitos constitutivos do direito, rejeitem esta proposta e solicitem: (i) a formulação de novas contas; ou (ii) a reforma de certos e específicos aspectos das contas propostas, nos exactos termos definidos pelos sócios.

55. No caso concreto dos DOCS. 33 e 34 da p.i. (relatório e contas de 2014 da Recorrida e acta da respectiva Assembleia Geral), se a sócia única da Recorrida considerasse que as contas não reflectiam ou explicavam, de forma verdadeira e completa, os factos relativos à cessação da gestão dos fundos Fungere, Fungepi I e Fungepi II, então deveria ter rejeitado as contas de 2014, que lhe foram propostas pelos Recorrentes, na assembleia geral a que se reporta o DOC. 34 da p.i.

56. No entanto, a sócia única da Recorrida aprovou as contas de 2014, pelo que considerou que estas reflectiam, de forma verdadeira e completa, o procedimento relativo à cessação da gestão dos aludidos três fundos imobiliários.

57. Outra alternativa seria ainda possível se a sócia única da Recorrida entendesse rejeitar as contas de 2014 que lhe foram apresentadas: é que o n.º 2 do artigo 75.º do CSC permitia que a Assembleia Geral deliberasse responsabilizar os Recorrentes, logo aquando da assembleia de apreciação das contas, a que se reporta o DOC. 34 da p.i.

58. Portanto, não havia nada que impedisse que, na assembleia geral indicada no DOC. 34 da p.i., a sócia única da Recorrida deliberasse a instauração de uma acção de responsabilidade contra os Recorrentes (sem conceder) e, logo de seguida, aprovasse as contas, nessa mesma assembleia de aprovação de contas.

59. Tanto mais que a sócia única da Recorrente referiu nesta mesma assembleia geral que a conduta dos Recorrentes “traduz-se num acto de gestão que lesou gravemente a sociedade e não salvaguardou devidamente a posição da Accionista”, como consta na acta junta como DOC. 34 da p.i. e na página 19 do Acórdão recorrido (sem conceder).

60. Assim, este recurso deve ser julgado procedente, o Acórdão recorrido revogado e substituído por uma decisão que julgue procedente a excepção peremptória de renúncia

prevista no n.º 3 do artigo 75.º do CSC, que foi violado pelo Acórdão recorrido.

61. EM QUARTO LUGAR, não assiste razão ao Acórdão recorrido quando refere que, aquando da assembleia geral do DOC. 34 da p.i., a accionista da Recorrida poderia fazer uma mera declaração de que iria apurar a responsabilidade dos Recorrentes, por forma a fazer com que a renúncia do n.º 3 do artigo 74.º do CSC não operasse e, com uma simples declaração, contornar esta norma.

62. É verdade que, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 74.º do CSC, para que a aprovação de contas faça operar a renúncia aí prevista que os factos constitutivos de responsabilidade tenham de ter sido, expressamente, levados ao conhecimento dos sócios aquando da assembleia geral em que se aprovem as contas.

63. Na contestação, os Recorrentes alegaram que a sócia única da Recorrida tinha conhecimento dos factos constitutivos que foram alegados por esta na p.i., para efeitos da responsabilização daqueles.

64. A título de mero exemplo, veja-se a matéria alegada nos artigos 205.º a 209.º, 225.º (por referência ao artigo 224.º), 226.º, 228.º, 234.º, 235.º e 237.º da contestação, que tinha de ser dada como provada.

65. Trata-se de uma alegação de matéria de facto, que tinha de ter sido fixada e dada como provada no Acórdão recorrido, sem que houvesse qualquer produção de prova em sede de julgamento. Entre outros elementos de prova, esta alegação assenta nas declarações da própria representante da sócia única da Recorrida, na assembleia geral indicada no DOC. 34 da p.i., cujo teor foi, aliás, alegado na nota de rodapé 24 das páginas 22 e 23 da própria p.i.

66. Tanto mais que, no recurso de apelação, os Recorrentes peticionaram – ao abrigo da regra da substituição prevista no artigo 665.º do CPC – que a Relação se substituísse à 1.ª Instância, para efeitos de dar como provada esta matéria de facto, uma vez que a mesma assenta em prova plena, que vincula o Tribunal (cfr. páginas 1 e 53 a 71 da motivação do recurso de apelação e, ainda, pontos 41. a 55. das conclusões das páginas 80 a 83 do recurso de apelação).

67. Aliás, embora o Acórdão recorrido não tenha fixado um elenco de “factos provados” e “não provados”, da transcrição da acta junta como DOC. 34 da p.i. feita nas páginas 18 e 19 do Acórdão recorrido e, ainda, da parte final da apreciação jurídica feita no final da página 19 do Acórdão recorrido resulta que a Relação reconheceu que os aludidos factos constitutivos da responsabilidade dos Recorrentes eram do conhecimento da accionista única da Recorrida, aquando da referida assembleia geral (sem conceder).

68. Perante as aludidas alegações de facto dos Recorrentes − quanto ao conhecimento da Recorrida dos factos supostamente constitutivos da responsabilidade dos Recorrentes (sem conceder) −, o Acórdão recorrido não podia concluir que a accionista única da Recorrida teria a faculdade de afastar o efeito da renúncia prevista no n.º 3 do artigo 75.º do CSC, mediante uma mera declaração de salvaguarda na assembleia geral de aprovação de contas, no sentido de que iria apurar a eventual responsabilidade dos Recorrentes.

69. Portanto, o Acórdão recorrido não podia ter julgado a excepção de renúncia improcedente, desde logo antes da produção de qualquer prova ulterior, privando os Recorrentes de produzir prova quanto aos factos alegados na contestação a este propósito (sem conceder quanto à natureza de prova plena que suporta as alegações de facto feitas na contestação a propósito

70. Assim, a Relação estava vinculada a considerar, pelo menos em sede de julgamento, a prova que viesse a ser produzida quanto à versão dos factos alegada nos citados artigos da contestação, a propósito do conhecimento da sócia única da Recorrida a que se reportam os artigos 205.º a 209.º, 225.º (por referência ao artigo 224.º), 226.º, 228.º, 234.º, 235.º e 237.º da contestação.

71. Ao julgar a excepção de renúncia improcedente, o Acórdão recorrido violou os artigos 410.º e 595.º, n.os 1 - al. b), e 4, e 604.º, n.os 4 e 5, do CPC.

72. Acrescente-se que, nos artigos 195.º a 253.º da contestação, foi alegado, com absoluto detalhe, em que medida é que os DOCS. 33 e 34 da p.i. – e, ainda, os DOCS. 12 e 8 da contestação (cfr., respectivamente, artigos 227.º e 241.º da contestação) – demonstram que os factos alegados pela Recorrida para agora responsabilizar os Recorrentes foram levados ao conhecimento da sócia única daquela, antes da assembleia geral de aprovação de contas de 2014 (sem conceder).

73. Tanto assim é que, a título de mero exemplo, a contestação contém as seguintes alegações específicas e muito concretas:

(a) A alegação do artigo 205.º da contestação demonstra que, logo na assembleia geral de aprovação de contas, as concretas declarações da sócia única da Recorrida vertidas na acta junta como DOC. 34 da p.i. evidenciam o seu conhecimento quanto ao consentimento dos administradores da Recorrida quanto à cessação da gestão dos fundos imobiliários, referindo-se tal declaração à “decisão da Administração de apoiar a saída dos três Fundos de Investimento Imobiliário” e, ainda, a imputação de um vínculo dos administradores ao Grupo Novo Banco. Tal como foi alegado nos artigos 11.º, 13.º, 16.º, 28.º, 48.º, 50.º a 57.º, 62.º da p.i. (sem conceder).

(b) As alegações dos artigos 227.º e 230.º da contestação demonstram que o relatório da administração e o relatório de contas de 2014 (cfr. DOC. 33 da p.i. e DOC. 12 da contestação) – elaborados pelos Recorrentes – referem, expressamente, que, ainda antes do final do exercício de 2014, a gestão dos 3 fundos imobiliários em causa tinha passado para a GNB, com a aprovação da CMVM, ficando a Recorrida apenas com a gestão do Fundes. Tal como foi alegado nos artigos 11.º, 17.º, 20.º, 59.º, 62.º, 66.º e 67.º e 81.º a 83.º da p.i. (sem conceder).

(c) As alegações dos artigos 231.º a 233.º da contestação demonstram que o relatório

de contas de 2014 e o respectivo relatório do Conselho de Administração (cfr. DOC. 33 da p.i. e DOC. 12 da contestação) – elaborado pelos Recorrentes – refere, expressamente, quer a diminuição do valor patrimonial gerido pela Recorrida, quer a diminuição de comissões de gestão para o futuro. Tal como foi alegado nos artigos 8.º, 10.º, 18.º, 19.º, 82.º, 90.º da p.i. (sem conceder).

(d) A alegação do artigo 236.º da contestação demonstra que o relatório do Conselho de

Administração de 2014 (cfr. DOC. 12 da contestação) refere-se à diminuição do capital social da Recorrida e à aprovação do Banco de Portugal. Tal como foi alegado nos artigos 23.º, 24.º e 46.º da p.i. (sem conceder).

74. Aliás, em rigor, bastaria ter em atenção o teor da acta junta como DOC. 34 da p.i., que foi alegado na nota de rodapé 24 das páginas 22 e 23 da p.i. para chegar a esta conclusão, o que foi reconhecido na parte final da página 19 do Acórdão recorrido.

75. Em síntese, ao não fixar quaisquer “factos provados”, o Acórdão recorrido desconsiderou a matéria de facto alegada, pelo menos, nos seguintes artigos da contestação: 197.º, 201.º, 205.º, 206.º, 207.º, 208.º, 210.º, 219.º, 221.º a 223.º, 225.º (por

referência ao artigo 224.º), 226.º a 239.º (maxime artigos 228.º, 234.º, 235.º e 237.º) e 241.º.

76. Por conseguinte, ao julgar a excepção de renúncia improcedente, o Acórdão recorrido violou os artigos 410.º e 595.º, n.ºs 1 - al. b), e 4, e 607.º, n.ºs 4 e 5, do CPC, por referência à matéria substantiva do n.º 3 do artigo 74.º do CSC.

77. Assim, o Acórdão recorrido deve ser revogado e ordenada a baixa do processo, com

vista à fixação da matéria de facto provada e não provada, para efeitos de apreciação da

apreciação da excepção peremptória prevista no n.º 3 do artigo 74.º do CSC, sem prejuízo do que se refere de seguida.

78. EM QUINTO LUGAR, além de o Acórdão recorrido não poder julgar improcedente a excepção de renúncia, nos termos acima referidos, a verdade é que, em rigor, a Relação tinha o poder-dever de julgar procedente esta excepção, sem necessidade de ulterior produção de prova.

79. Isto porque, tal como alegado nos artigos 243.º a 249.º da contestação, os factos relevantes para apreciar a excepção de renúncia prevista no n.º 3 do artigo 74.º do CSC resultam quer de factos alegados pela própria Recorrida (prova por confissão), quer de documentos que têm força de prova plena ao abrigo do artigo 63.º, n.º 1, do CSC e do artigo 376.º, n.º 1, do Código Civil, que vinculam o Tribunal (e escapam à sua livre apreciação), nos termos do disposto nos n.os 4 e 5 do artigo 607.º do CPC.

80. Os factos relevantes alegados no quadro da excepção de renúncia dos artigos 195.º a 253.º da contestação assentam na matéria alegada na própria p.i. (maxime na nota de rodapé 24 das páginas 22 e 23 da p.i. - artigo 46.º do CPC) e, ainda, nos DOCS. 33 e 34 da p.i. e DOC. 12 da contestação, que fazem prova plena, nos termos do artigo 63.º, n.º 1, do CSC e do artigo 376.º, n.º 1, do Código Civil.

81. Assim, o Tribunal da Relação estava vinculado a dar como provados os factos relevantes alegados nos artigos 195.º a 253.º da contestação, incluindo nomeadamente a matéria de facto alegada, pelo menos, nos seguintes artigos da contestação: 197.º, 201.º, 205.º, 206.º, 207.º, 208.º, 210.º, 219.º, 221.º a 223.º, 225.º (por referência ao artigo 224.º), 226.º a 239.º (maxime artigos 228.º, 234.º, 235.º e 237.º) e 241.º.

82. Os factos constitutivos que se afiguram relevantes para concluir pelo conhecimento da sócia única da Recorrida de factos alegados para imputar responsabilidades aos Recorrentes (sem conceder) resultam da acta junta como DOC. 34 da p.i., em que consta a aprovação das contas juntas como DOC. 33 da p.i. e DOC. 12 da contestação.

83. Não tendo a Recorrida impugnado a genuinidade da Acta da Assembleia Geral que a própria Recorrida juntou aos autos, nem a sua assinatura, então este documento faz prova plena quanto às declarações aí atribuídas à Recorrida, nos termos do disposto nos artigos 63.º, n.º 1, do CSC e 376.º, n.º 1, do Código Civil. Aliás, o teor da acta junta como DOC. 34 da p.i. foi alegado na nota de rodapé 24 das páginas 22 e 23 da p.i., que também faz prova plena nos termos do artigo 46.º do CPC.

84. Por conseguinte, não se compreende que a Relação não se tenha substituído à 1.ª Instância na fixação e prova da matéria alegada nos referidos da contestação, tal como requerido pelos Recorrente ao abrigo do artigo 665.º do CPC, nas páginas 1 e 53 a 71 da

motivação do recurso de apelação e, ainda, pontos 41. a 55. das conclusões das páginas 80 a 83 do recurso de apelação.

85. A violação de normas legais que vinculam o Tribunal a dar como provados certos factos com base na força probatória plena de documentos e por acordo das partes é fundamento de recurso de revista, nos termos da 2.ª parte do n.º 3 do artigo 674.º do CPC.

86. Em face do exposto, ao ter julgado improcedente a excepção de renúncia deduzida nos artigos 243.º a 249.º da contestação, o Acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 46.º e 607.º, n.ºs 4 (2.ª parte) e 5 (2.ª parte), do CPC e, ainda, os artigos 63.º, n.º 1, do CSC e 376.º, n.º 1, do Código Civil.

87. Assim, o Acórdão recorrido deve ser revogado e ser ordenada a baixa do processo para fixação da matéria de facto, com vista a que a excepção de renúncia deva ser julgada procedente, sem necessidade de produção de prova adicional.

88. Caso assim não se entenda, a título subsidiário, o presente recurso de revista deve ser julgado procedente, o Acórdão recorrido deve ser revogado e deve ser ordenado o prosseguimento da causa para julgamento, com discussão da excepção da renúncia deduzida nos artigos 195.º a 253.º da contestação como questão controvertida (sem conceder). Em face do exposto, o presente recurso de revista deve ser julgado procedente e, em consequência, o Acórdão recorrido deve ser revogado, nos seguintes termos:

(a) O Acórdão recorrido deve ser declarado nulo, por omissão de pronúncia e falta de fundamentação de facto, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 615.º, n.º 1 - als. b) e d), do CPC ex vi artigos 666.º, n.º 1, e 674.º, n.º 1 - al. c), do CPC;

(b) A excepção peremptória de renúncia prevista no n.º 3 do artigo 74.º do CSC deve ser julgada procedente ou, subsidiariamente e sem conceder, ser ordenada a baixa do processo, com vista à fixação da matéria de facto, para efeitos de esta excepção ser julgada procedente e, em consequência, os Recorrentes absolvidos do pedido.»

Nas contra alegações a Autora pugna pela manutenção do julgado.

II A questão solvenda, no presente recurso, resume-se a saber o Acórdão recorrido é nulo por omissão da materialidade factual pertinente ao julgamento efectuado sobre a improcedência da excepção permptória invocada pelos Réus.

Como resulta da contestação apresentada pelos Réus, aqui Recorrentes, estes alegaram, em sede de defesa indirecta, que a AG da Autora aprovou as respectivas contas do exercício de 2014, sem votos contra, o que, nos termos e para os efeitos do disposto no n.° 3 do artigo 74° do CSComerciais, configura a renúncia desta a qualquer direito indemnizatório, facto este que resultaria do da acta junta com Petição Inicial, que não que não cai na livre apreciação do Tribunal, que está vinculado a dar este facto como provado.

Por seu turno, a Autora na resposta alegou que a renúncia ao direito de indemnização apenas pode ocorrer quando “os factos constitutivos da responsabilidade houverem sido expressamente levados ao conhecimento dos sócios antes da aprovação” da deliberação, o que, não se verificou no âmbito dos presentes autos pois os factos constitutivos da responsabilidade civil dos réus não constavam do Relatório do Conselho de Administração elaborado.

Na audiência prévia, o primeiro grau achou-se apto a conhecer da aludida excepção, o que fez nos seguintes termos:

«[F] oi ainda suscitada pelos réus outra excepção, a saber, renúncia ao direito de indemnização, consubstanciada na aprovação das contas do exercício de 2014, sem votos contra.

Prescreve o art.74° do Código das Sociedades Comerciais "1 - É nula a cláusula, inserta ou não em contrato de sociedade, que exclua ou limite a responsabilidade dos fundadores, gerentes, administradores ou directores, ou que subordine o exercício da acção social de responsabilidade, quando intentada nos termos do artigo 72.°, a prévio parecer ou deliberação dos sócios, ou que torne o exercício da acção social dependente de prévia decisão judicial sobre a existência de causa de responsabilidade ou de destituição do responsável.

2- A sociedade só pode renunciar ao seu direito de indemnização ou transigir sobre ele mediante deliberação expressa dos sócios, sem voto contrário de uma minoria que represente pelo menos 10% do capital social; os possíveis responsáveis não podem votar nessa deliberação.

3- A deliberação pela qual a assembleia geral aprove as contas ou a gestão dos gerentes, administradores ou directores não implica renúncia aos direitos de indemnização da sociedade contra estes, salvo se os factos constitutivos da responsabilidade houverem sido expressamente levados ao conhecimento dos sócios antes da aprovação e esta tiver obedecido aos requisitos de voto exigidos pelo número anterior."

In casu, os réus defendem a aplicação do disposto no n.° 3 da referida norma. Ora, pressuposto da sua aplicação é que tenham sido aprovadas as contas da gestão dos administradores e que os factos constitutivos da responsabilidade houverem sido expressamente levados ao conhecimento dos sócios antes da aprovação. Foi junta a Acta n.° 24 (fls. 1963 e ss.), da assembleia geral da autora, realizada no dia 12.3.2015, tendo como Ponto Um da ordem de trabalhos "Deliberar sobre o Relatório do Conselho de Administração e as Demonstrações Financeiras relativas ao exercício de 2014". Quanto a este ponto, resulta da mesma acta que "Posta à votação a proposta e os documentos nela mencionados, foram os mesmos aprovados pelo representante da Accionista Única fazendo este último expressa referência de que a aprovação do Relatório de Gestão, na sua generalidade, não constitui qualquer declaração de vontade que contradiga o teor das declarações que irá proferir em sede de discussão do Ponto Três da Ordem de Trabalhos". Já no que a este Ponto Três respeita - "Proceder à apreciação geral da Administração e Fiscalização da Sociedade" - o representante da Accionista Única fez verter em acta"(...) nada ter a apontar sobre a gestão operacional no geral, mas sobre determinados actos de gestão, ou falta deles, questionou a Administração sobre as diligências que foram tomadas para evitar que três Fundos de Investimento Imobiliário geridos pela sociedade deixassem de ser por esta geridos, o que significa urna perda de receitas equivalente a cerca de €3.000.000,00/ano, ou seja, 75% das receitas totais da sociedade.

(...) no entender da Accionista Única, o facto de não só não ter tentado evitar a saída destes Fundos, como ter dado consentimento expresso à operação, sem a autorização expressa, por escrito e inequívoca da Accionista Única não tendo sequer sido negociadas contrapartidas, bem sabendo que essa decisão se traduziria numa perda de receitas grabosa e traduz-se num acto de gestão que lesou gravemente a sociedade e não salvaguardou devidamente a posição da Accionista, a qual poderá inclusive, ter posto em causa a continuidade e sobrevivência da

sociedade.

Acresce-se ainda que a decisão da Administração de apoiar a saída dos três Fundos de

Investimento Imobiliário poderá estar ferida de ilegalidade visto, no entender da Accionista, haver um claro conflito de interesses em virtude de os membros que compõem o Conselho de Administração terem, de algum modo, um vínculo ao Novo Banco e à sociedade gestora que assumiu a gestão dos três Fundos em causa que pertence ao Novo Banco.

Relativamente a esta questão em concreto o representante da Accionista única informou que irá ponderar sobre a possibilidade de no foro próprio apurar responsabilidades."

Portanto, temos que, dos documentos juntos aos autos resulta que na Assembleia Geral da autora realizada em 12.3.2015 o Accionista Único da autora manifestou dúvidas sobre a gestão dos réus, concretamente, no que se refere às decisões relacionadas com o termo da gestão de três Fundos de Investimento, e expressamente ressalvou a possibilidade de questionar tal actuação e de apurar responsabilidades.

Assim sendo, a renúncia (tácita) ao direito a uma indemnização que pudesse resultar da aprovação das contas foi expressamente afastada e contrariada pela declaração expressa contida nessa acta.

Não concordamos com a interpretação dos réus quanto a esta questão, porquanto a aprovação das contas, no contexto e nos termos em que o foi, não pode equivaler a uma aceitação de uma gestão que a accionista expressamente declarou entender que poderia implicar responsabilização dos administradores.

E se é certo que a aprovação das contas não constitui uma mera verificação da sua

conformidade com as regras contabilísticas, a sua aprovação acompanhada da declaração que a mesma não abarca alguns actos de gestão que suscitam dúvidas (por esclarecer, como resulta claro do teor da acta em causa) ao accionista, também não pode equivaler a uma aprovação dessa gestão.

Efectivamente, importa não olvidar que a norma em questão encerra a previsão de uma

renúncia tácita, não podendo o formalismo da interpretação sobrepor-se a uma vontade expressa em sentido contrário.

A entender-se diversamente estar-se-ia a impor que, em casos como o presente, um sócio ou accionista que pretenda accionar o gerente/administrador por actos praticados em representação da sociedade, não aprove as contas, assim fazendo incorrer a pessoa colectiva nas penalidades e suportar as consequências da falta de cumprimento dessa imposição legal. interpretação esta que não podemos aceitar.

Parece-nos, então, que o legislador pretendeu que a aprovação das contas, sem mais e sem qualquer manifestação de vontade em sentido diverso, equivalha a uma aceitação, não só das contas (no sentido meramente contabilístico), mas também dos actos de gestão que lhes estão subjacentes. Sem prejuízo, os sócios/accionistas não podem ficar privados de assacar as devidas responsabilidades ao órgão de gestão, caso assim o entendam, não podendo, contudo esta responsabilização pôr em causa a apresentação e aprovação das contas. A lei não exclui, antes acolhe, esta interpretação, que se nos afigura a mais consentânea com as previsões do Código das Sociedades Comerciais, mormente os arts.65 e ss. Acresce que, a completa extensão do conhecimento da Accionista Única da autora (na data da eventual aprovação de contas), relativamente aos actos praticados pelos réus que nesta acção invocou para os responsabilizar, não resulta demonstrada.

Com efeito, ao contrário do que parece resultar da remissão genérica dos réus para o teor do documento junto com a p.i., no qual baseiam esta conclusão, da análise do mesmo não logramos alcançar semelhante conclusão, antes pelo contrário, pois nessa acta pode ler-se que o representante da Accionista Única questionou a administração sobre as diligências tomadas para evitar que três Fundos de Investimento deixassem de ser por ela geridos, o que evidencia não estar a accionista cabalmente esclarecida sobre aos actos de gestão praticadas, nem ter ainda na sua posse todos os factos relevantes para poder sustentar a responsabilização dos administradores.

Efectivamente, desse documento apenas constam os valores do activo e passivo, demonstrações de resultados, demonstrações de alterações no capital próprio da sociedade, dos fluxos de caixa e de rendimentos, nos exercícios de 2014 e 2015, que evidenciam uma redução considerável do activo e dos rendimentos.

Contudo, tanto não basta para se ter por conhecidos todos os factos que pudessem conduzir à imputação de responsabilidades por esses resultados aos réus, nos termos em que o foram na p.i.na qual, além do mais, se refere que os réus, não só aceitaram a decisão do Novo Banco, SA relativamente à substituição da entidade gestora dos Fundos, como já a tinham deliberado anteriormente.

Em face do exposto é nosso entendimento que não resulta dos autos factualidade que respalde a aplicação da referida norma. Termos em que a invocada excepção deve improceder.»

O segundo grau conheceu da questão de direito nos seguintes termos:

«Cumpre decidir

Os artigos 72 e 73 do Código das Sociedades Comerciais referem-se à responsabilidade de membros da administração para com a sociedade e solidariedade quanto a essa responsabilidade.

Resulta do Código das Sociedades Comerciais que sobre os respectivos gerentes e administradores recaem deveres legais e contratuais, tendo como fonte o contrato social ou as deliberações da assembleia geral e de outros órgãos sociais, sendo que tais deveres existem para com a sociedade, sócios e terceiros.

No âmbito das relações internas da sociedade, os administradores têm para com esta, entre outros o dever de diligência (Cfr. Brito Correia, in "Os Administradores das Sociedades Anónimas).

A doutrina e a jurisprudência maioritariamente têm entendido que a teoria que melhor traduz a relação dos administradores com a sociedade é a teoria contratualista, segundo a qual a administração funciona como órgão da sociedade na deliberação e gestão dos actos a praticar.

O primeiro dos deveres que decorre do cargo para que o administrador foi eleito ou nomeado é o de administrar, tendo também os deveres de cuidado, lealdade e diligência previstos no art, 64 do Código das Sociedades Comerciais e o dever de relatar a gestão e apresentar contas aos sócios, como previsto no art. 65 do CSC, devendo o administrador agir com a diligência de um gestor criterioso, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores, isto é o "interesse colectivo ou comum dos sócios, quer no interesse dos sócios como sócios, quer o resultado da solidariedade de quaisquer interesses individuais dos sócios (Cf. Raul Ventura e Brito Correia, Responsabilidade Civil dos Administradores de Sociedades Anónimas e dos Gerentes de Sociedades por Quotas, Suplemento BMJ, n°s 192 a 195, pag. 101).

O disposto no art. 64 do CSC concede aos administradores um mandato com vista a salvaguardar o bom funcionamento da sociedade, devendo o administrador agir para com a sociedade de forma a defender o interesse social determinado pela sua função.

O art. 74, n° 2, do CSComerciais diz que a sociedade só pode renunciar ao seu direito de indemnização ou transigir sobre ele mediante deliberação expressa dos sócios, sem voto contrário de uma maioria que represente pelo menos 10% do capital social; os possíveis responsáveis não podem votar nessa deliberação. O n° 3 do mesmo artigo diz que a deliberação pela qual a assembleia geral aprove as contas ou a gestão dos gerentes ou administradores não implica renúncia dos direitos de indemnização da sociedade contra estes, salvo se os factos constitutivos da responsabilidade houverem sido expressamente levados ao conhecimento dos sócios antes da aprovação das contas e esta tiver obedecido aos requisitos de voto exigidos no artigo anterior.

O art. 74, n° 2, do CSC permite à sociedade privar-se do direito à indemnização já constituído e resultante de factos já conhecidos e determinados, renunciando à mesma.

O CSC faz depender a renúncia e a transacção de deliberação expressa dos sócios, que revele directamente essa vontade, desde que não haja voto contrário de sócios que represente 10% ou mais do capital social.

O art. 74, n° 3, do CSC estabelece que a deliberação dos sócios que aprove as contas ou a gestão dos administradores não envolve renúncia aos direitos de indemnização da sociedade, só haverá lugar a renúncia quando os factos constitutivos da responsabilidade tenham sido expressamente levados ao conhecimento dos sócios antes da aprovação da deliberação e esta tenha sido tomada expressamente no sentido de revelar directamente a vontade de renunciar à indemnização.

Conforme resulta da acta n° 24, quanto ao ponto três da ordem de trabalhos da assembleia geral da Recorrida, consta que o representante da acionista única disse " nada ter a apontar sobre a gestão operacional no geral, mas sobre determinados actos de gestão ou falta deles, questionou a administração sobre as diligências que foram tomadas para evitar que três dos Fundos de Investimento Imobiliário geridos pela sociedade deixassem de ser por esta geridos, o que significa uma perda de receitas equivalente a cerca de € 3.000.000,00/ano, ou seja, cerca de 75% das receitas totais da sociedade. Considerando a situação concreta, económica e financeira da acionista única que é do conhecimento da Administração e o facto de qualquer transferência de fundos para a gestão de terceiros, carecer por lei, do consentimento da administração, no entender da acionista única, o facto de não só não ter tentado evitar a saída destes Fundos como ter dado consentimento expresso à operação, sem autorização expressa, por escrito e inequívoca, da Acionista única, não tendo sequer sido negociadas contrapartidas, bem sabendo que essa decisão se traduziria numa perda de receitas gravosa e traduz-se num acto de gestão que lesou gravemente a sociedade e não salvaguardou devidamente a posição da Acionista a qual poderá inclusivamente ter posto em causa a continuidade e sobrevivência da sociedade. Acresce-se ainda que a decisão da administração de apoiar a saída dos três Fundos de Investimento Imobiliário poderá estar ferida de ilegalidade visto, no entender da Acionista, haver um claro conflito de interesses em virtude de os membros que compõem o Conselho de Administração terem, de algum modo, um vínculo ao Novo Banco e à Sociedade Gestora que assumiu a gestão dos três Fundos em causa que pertencem ao Novo Banco. Relativamente a esta questão em concreto o representante da Acionista Única informou que irá ponderar sobre a possibilidade de, no foro próprio, apurar responsabilidades"

A referida intervenção do representante da acionista única seguiu- se, conforme consta da referida acta" a intervenção do Presidente do Conselho de Administração da Fimoges, que prestou esclarecimentos quanto a esta matéria e quanto a este ponto da ordem de trabalhos nada mais consta na acta.

Face ao que consta da acta não resulta que a Acionista Única tenha renunciado expressamente à indemnização, tendo referido que ia ponderar apurar as responsabilidades da administração. Conforme resulta dos arts. 11 e 62 da p.i. e 197 da contestação, a cessão da gestão dos fundos FUNGERE, FUNGEPII e FUNGEPIII, ocorreu em 14.12.2014.

Tal consta do relatório do Conselho de Administração relativo às contas de 2014, mas, contas apresentadas, salvaguardou o apuramento de responsabilidades quanto à actuação da administração, o que demonstra que não renunciou de forma inequívoca a um eventual direito a indemnização daí decorrente.

Assim, consideramos que não merece reparo a decisão recorrida que julgou improcedente a excepção de renuncia à indemnização por parte da Recorrida.».

As decisões das instâncias mostram-se obtidas sem qualquer suporte factual minimamente enunciado que as sustente, sendo certo que, como resulta do normativo inserto no artigo 607º, nº 3 do CPCivil, a sentença/Acórdão deve descriminar, além do mais, os factos dados como provados e aplicar as normas jurídicas correspondentes.

A decisão impugnada, constitui para todos os efeitos uma decisão final, na parte em que conhece, pela sua improcedência, da excepção peremptória invocada pelos Réus, de renúncia á indemnização peticionada pela Autora, o que, a proceder, implicaria a improcedência da acção e a absolvição daqueles do pedido, sendo, pois, mister, a enunciação da materialidade apurada para a conclusão propugnada pelas partes.

A omissão de tal factualidade, conduz inexoravelmente à nulidade da decisão, nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea b) do CPCivil, sendo certo que, atentos os poderes conferidos ao Tribunal da Relação, poderia este Órgão, tendo em atenção o teor da motivação dos Réus em sede de recurso de Apelação e as conclusões oferecidas, ter-se substituído ao primeiro grau de harmonia com o disposto no artigo 665º do CPCivil, caso entendesse ser possível conhecer da factualidade atinente ao julgamento da excepcção e/ou ordenar o seu conhecimento, anulando a decisão de primeira instância, nos termos do artigo 662º do mesmo diploma.

Certo é que, mostrando-se contraditada a materialidade referente à renúncia, em termos de substanciação normativa, não se poderia ter decidido sem a enunciação daquela, o que constitui uma irregularidade fatal no que toca à subsistência da decisão plasmada no Acórdão recorrido.

Procedem pois parcialmente as conclusões de recurso, no que tange à nulidade do Acórdão por omissão da factualidade respeitante à matéria da excepção, ficando prejudicado o conhecimento das demais irregularidades suscitadas.

III Destarte, concede-se a Revista, anulando-se o Acórdão recorrido o qual deverá ser substituído por outro que conheça da materialidade assente e conclua de direito em conformidade, tendo em atenção o preceituado no artigo 684, nºs 2 e 3 do CPCivil.

Custas pela Autora.

Lisboa, 08 de fevereiro de 2022

Ana Paula Boularot (Relatora)

Fernando Pinto de Almeida

José Rainho

Sumário (art. 663º, nº 7, do CPC).