0237/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A identificação do Tribunal materialmente competente para conhecer da pretensão formulada pelo Autor afere-se em função dos termos em que ela é desenhada, dos fundamentos em que se baseia e da petição formulada, isto é, do pedido e da causa de pedir, sendo, para esse efeito, irrelevante o juízo de prognose que se possa fazer relativamente à viabilidade da mesma, por se tratar de questão atinente ao mérito da pretensão.

II- A utilização do processo de intimação previsto no art.º 109.º do CPTA depende não só da alegação e prova de que o alegado direito, liberdade ou garantia está ameaçado mas também da alegação e prova de que, no caso, se impõe uma urgente decisão de mérito e desse processo ser a única forma da lesão ou ameaça ser removida.

III- Este meio processual não é, assim, a via normal de reacção em situações de lesão ou ameaça de lesão visto a sua utilização só poder ter lugar quando for seguro que a propositura de uma acção administrativa cumulada com um pedido de tutela cautelar é incapaz de proporcionar a efectiva tutela do direito, liberdade ou garantia ameaçada.

IV- O legislador do CPTA acolheu uma formulação do citado normativo que admite a possibilidade de outros direitos que não os direitos, liberdades e garantias fundamentais ou análogas merecerem protecção célere e por meios processuais expeditos, isto é, quis adoptar um conceito que abrangesse um maior número de direitos do que os indicados no art.º 20.º/5 da CRP.

V- Daí que se tenha de concluir que o processo previsto no art.º 109.º do CPTA se aplica à protecção de todos os direitos, liberdades e garantias desde que, como é evidente, se reúnam os requisitos nele previstos. E, porque assim é, serão as circunstâncias do caso que constituirão o elemento decisivo para identificar o meio processual que se deve utilizar.

VI- Não tendo que as regras que ditavam o acesso ao ensino superior dos alunos do ensino recorrente sido estáveis ao longo da vigência do DL 74/2004 e, por isso, não sendo razoável esperar que elas não pudessem ser alteradas e, por outro lado, tendo a intenção da Requerente sido a de subverter o propósito do legislador e tal não poder merecer a tutela judicial é forçoso concluir que a alteração introduzida pelo DL 42/2012 e a sua aplicação à situação em que a Autora se encontrava não se traduziu numa violação do princípio da protecção da confiança.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

A………… requereu, no TAF de Coimbra, ao abrigo do disposto no art.º 109.º do CPTA, a intimação do Ministério da Educação e Ciência para que este se abstivesse:

- de a sujeitar à avaliação sumativa externa imposta pelos art.ºs 11.º e 15.º do DL 74/2004, na redacção que lhe foi dada pelo DL 42/2012, de 22/02; - de calcular a sua classificação final no ensino secundário com base apenas nos resultados da avaliação sumativa externa;

e lhe atribuísse a classificação final do secundário com base no regime vigente até 22/02/2012, ou seja, em função dos resultados por ela alcançados na avaliação sumativa interna do ensino recorrente.

Em síntese, alegou que a nova forma de avaliação dos alunos do ensino recorrente do ensino secundário resultante da redacção dada aos art.ºs 11.º e 15.º do DL 74/2004 pelo DL 42/2012 não lhe era aplicável uma vez que se tal acontecesse isso se traduziria na violação dos princípios da igualdade e da segurança constitucionalmente consagrados. E isto porque, atenta a sua condição de estudante do ensino recorrente e dado que ela gozava dessa condição anteriormente à publicação do DL 42/2012, o seu acesso ao ensino superior deveria obedecer às regras já estabelecidas no DL 74/2004, isto é, deveria depender apenas dos resultados obtidos em avaliação sumativa interna. Deste modo, a aplicação da nova redacção dos citados normativos à sua situação, obrigando-a a realizar exames nacionais e ver a sua classificação depender dos resultados destes, violava de forma surpreendente e inaceitável as suas legítimas expectativas, o que se traduzia na violação dos apontados princípios.

O TAF de Coimbra julgou procedente a excepção da impropriedade do meio processual utilizado, suscitada pelo Ministério da Educação e Ciência - por um lado, porque o processo de intimação só podia ser usado quando ocorra violação de um direito, liberdade e garantia com previsão no Título II da CRP e o direito que se pretende defender não faz parte deste nem pode ser considerado direito análogo e, por outro, porque o recurso a este meio processual só é legítimo quando nenhum outro assegure a obtenção do efeito pretendido e, no caso, nada impedia que a Requerente assegurasse a defesa do seu direito através da propositura providência cautelar conjugada com uma acção administrativa – pelo que e convolou a presente intimação em providência cautelar antecipatória.

Decisão a Requerente impugnou no TCAN.

E o Acórdão sob revista deu-lhe razão, revogando essa sentença e, conhecendo do mérito da pretensão da Requerente, deferiu o pedido de intimação.

É contra este julgamento que se dirige a presente revista onde se formularam as seguintes conclusões:

1. O Tribunal não dispõe de competência para julgar o litígio por, estando em causa as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 42/2012 relativamente às condições de acesso ao ensino superior, estar esta matéria excluída da jurisdição administrativa.

2. De facto, o presente litígio não tem por fundamento e objecto uma actuação, material ou jurídica (concreta ou normativa) ou uma omissão do Ministério da Educação e Ciência, eventualmente lesiva de uma posição jurídica subjectiva, mas um diploma Legal - o Decreto-Lei n.° 42/2012 - a cuja autoridade formal não se sobrepõe a autoria moral do mesmo.

3. Com efeito, a responsabilidade pelas alterações introduzidas pelo DL 42/2012 é do Governo na qualidade de Legislador e não do Governo, representado pelo Ministério da Educação e Ciência, na qualidade de Administração.

4. O que a Recorrida pretende é, pois, o controlo em via principal da constitucionalidade do DL 42/2012, para o qual o Tribunal não está, por imperativo da separação de poderes, constitucionalmente mandatado.

5. Acresce que não basta a evocação da lesão de um direito ou princípio fundamental para sustentar a competência jurisdicional de um tribunal administrativo. É indispensável identificar o bem jurídico supostamente ofendido assim como a causa da alegada lesão.

6. Ora, no presente caso, não está em causa um direito, liberdade ou garantia, nem sequer a alegada lesão pode ser imputada ao Ministério da Educação e Ciência.

7. Mas ainda que o Tribunal fosse competente e estivesse em causa uma posição jurídica com esta grandeza, também a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias não seria meio idóneo, por a tutela cautelar antecipatória se revelar adequada à sua protecção.

8. A prová-lo, está o facto de o decretamento de uma providência cautelar antecipatória, como a admissão provisória ao concurso nacional de acesso ao ensino superior, não gerar uma situação de irreversibilidade jurídica ou fáctica, capaz de comprometer o efeito útil da sentença a proferir no processo principal, isto é, capaz de consumir o objecto do processo principal.

9. O próprio Tribunal a quo admite a inexistência dessa inexorabilidade, embora venha em seguida considerar idóneo o meio processual da acção de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias com fundamento na necessidade de estabilidade jurídica da situação da Recorrida.

10. Porém, ao convocar como critério de adequação do meio processual a medida da precariedade da situação jurídica de quem reclama e obtém tutela, no confronto entre tutela principal urgente e tutela cautelar, o Tribunal a quo descuida o facto de esse critério ser incompatível com a natureza excepcional e subsidiária da acção de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias.

11. É que fosse esse o critério, e a tutela cautelar, dada a sua natureza provisória, sempre cederia à tutela principal urgente, que passaria então de tutela excepcional a preferencial, ao arrepio do disposto na lei processual.

12. Finalmente, as alterações introduzidas pelo DL 42/2012 não violam o princípio da protecção da confiança, porquanto o objecto da confiança da Recorrida não é um bem jurídico, muito menos dotado de dignidade constitucional, mas tão-só a possibilidade de se candidatar ao ensino superior sem ter de se submeter a avaliação externa, com isso alcançando uma vantagem competitiva relativamente aos alunos do ensino regular.

13. Com efeito, o princípio da protecção da confiança não vale per se, mas por referência ao bem jurídico objecto da confiança; e o único bem jurídico que, neste contexto, poderia estar em causa é o “ensino”, no caso, o ensino superior.

14. Ora, o DL 42/2012 não criou qualquer constrangimento ao acesso ao ensino superior. Pelo contrário, veio, em cumprimento da garantia constitucional (art.º 76.°, n.° 1), restabelecer a igualdade nesse acesso, ao aproximar as condições de candidatura dos alunos do ensino recorrente às condições de candidatura dos alunos do ensino regular.

15. Não tendo este direito social sido violado, não se alcança que o outro bem jurídico possa ter sido posto em crise pelo Decreto-Lei n.° 42/2012.

16. Como resulta da jurisprudência do Tribunal Constitucional, o princípio da protecção da confiança não acomoda toda e qualquer expectativa, não acolhendo, seguramente, a expectativa de quem reclama um tratamento de excepção que implique discriminação negativa de outros sujeitos.

17. Assim, e por ser baixa a jurisdicidade da expectativa da Recorrida, oferece-se como manifesta a desproporcionalidade da tutela reclamada.

18. Nesta conformidade, por todos factos e argumentos trazidos aos autos pelo Ministério da Educação e Ciência, prova-se que estão reunidas as condições para o presente recurso ser julgado procedente, devendo o Ministério da Educação e Ciência ser absolvido.

Não foram apresentadas contra alegações.

O Ilustre Magistrado do M.P. considerou que o recurso não merecia provimento relativamente à impugnação das questões processuais e que, por isso, e nessa parte, o Acórdão deveria ser confirmado.

Desde logo, porque o litígio aqui desenhado emergia de uma relação jurídica de natureza administrativa e, por ser assim, a sua resolução cabia aos Tribunais Administrativos. De resto, não era verdade que o que a Requerente pretendia era o controlo, em via principal, da constitucionalidade do DL 42/2012, para o qual aqueles Tribunais não estavam constitucionalmente mandatados.

Depois, porque “não se revelando a intimação requerida desadequada ao modelo de processo utilizado, a anulação e o desaproveitamento do meio processual utilizado revelam-se injustificados, independentemente da natureza do direito que a Autora visa proteger e da eventual suficiência para esse efeito de um meio cautelar associado a um processo principal não urgente.” E, portanto, também neste ponto, o recurso claudicava.

Todavia, e no tocante ao mérito da intimação, considerou que o Acórdão recorrido fizera errado julgamento pelo que se deveria conceder provimento à revista e indeferir a intimação. E isto porque as razões que determinaram a alteração legislativa a que Requerente recusa ser submetida eram compreensíveis já que visaram “terminar com a assinalada perversão da finalidade do ensino recorrente e com as iniquidades no acesso ao ensino superior por parte destes alunos constituíram objectivos concretizadores daquele interesse público, objectivos manifestamente razoáveis e justos, como o próprio acórdão recorrido, aliás, considera.”

Não havia, assim, a violação de qualquer princípio constitucional, tanto mais quanto era certo que os alunos do ensino recorrente “eram discriminados positivamente, sem justificação, perante os alunos do ensino regular, na medida em que para efeito de acesso ao ensino superior a classificação do ensino secundário não dependia, como naqueles, de avaliação sumativa externa, obtida em exames nacionais, mas apenas de avaliação sumativa interna obtida no ensino recorrente.”

Cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO

A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:

1. A Requerente é estudante, tendo concluído no ano lectivo de 2006-2007, o 12º ano do ensino regular.

2. Não obteve nesse ano classificação final que lhe permitisse ingressar no curso que pretendia, Medicina.

3. Ingressou no curso de Medicina Dentária no ano de 2008-2009.

4. Matriculou-se no ano lectivo de 2010-2011 no ensino recorrente com vista a aceder ao curso de Medicina.

II. O DIREITO

O presente recurso dirige-se contra o Acórdão do TCAN que, revogando a decisão do TAF de Coimbra – que julgou procedente a excepção da idoneidade do meio processual previsto no art.º 109.º do CPTA para satisfazer a pretensão requerida e, por isso, o convolou em providência cautelar antecipatória – deferiu o pedido de intimação deduzido pela ora Recorrida.

O Recorrente imputa a esse julgamento erros de diferente natureza; por um lado, considera que a pretensão da Autora era a declaração de inconstitucionalidade das normas do DL 42/2012 e, por isso, deveria ter sido julgada procedente a excepção dilatória da incompetência absoluta do Tribunal que havia suscitado; por outro, entende que, ao contrário do decidido, o meio processual aqui utilizado não era o próprio; e, finalmente, considera que a publicação daquele DL e as consequências que dela advinham para a Recorrida não configurava violação do princípio da protecção da confiança.

Analisemos, separadamente, cada uma dessas críticas, visto as questões que elas envolvem terem sido consideradas jurídica e socialmente relevantes e ter sido essa relevância a justificar a admissão desta revista.

1. O Acórdão sob censura começou por afirmar que a competência dos Tribunais, em razão da matéria, se aferia pelo pedido formulado e pela natureza da relação jurídica que lhe servia de fundamento e que, por isso, só poderiam ser objecto de impugnação contenciosa os actos ou omissões da Administração que decorressem de relações jurídicas administrativas lesivas dos direitos ou interesses legitimamente protegidos dos administrados. E, porque assim era, e porque a pretensão da Requerente era a intimação do Ministério da Educação a abster-se (1) de aplicar à sua situação a nova redacção dos art.ºs 11.º e 15.º do DL 74/2004 e, consequentemente, de a sujeitar à avaliação sumativa externa, (2) de a classificar no final do ensino secundário com base nessa avaliação externa e (3) de lhe atribuir a nota final com base na avaliação sumativa interna, era evidente que a pretensão da Requerente era, apenas, que o Tribunal declarasse que as normas inovatórias introduzidas naquele DL pelo DL 42/2012 não lhe eram aplicáveis e que, por isso, se intimasse o Requerido a classificá-la para efeitos de acesso ao ensino superior de harmonia com as regras que este último diploma alterou.

Por essa razão, concluiu que nenhum desses pedidos se traduzia “na desaplicação, em geral e abstracto, do DL 74/2004, na redacção dada pelo DL 42/2012, de 22/02, ou do diploma regulamentar desta alteração, a Portaria n.º 91/2012, de 30/03. Nem é formulado o pedido de declaração de inconstitucionalidade das normas contidas nestes diplomas em geral e abstracto. “ Daí que “colocando-se o litígio, tal como foi configurado pela Autora, em torno de actos administrativos que quer ver praticados, uns, e omitidos, outros, a questão cabe no âmbito da jurisdição dos tribunais administrativos, nos termos das disposições conjugadas do artigo 1.º, n.º 1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos, e do artigo 26.8º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa”.

Era, pois, improcedente a excepção de incompetência absoluta dos tribunais administrativos suscitada pelo Requerido.

E diga-se que ao assim decidir o Acórdão recorrido fez correcto julgamento.

Com efeito, o ETAF, na sequência do disposto no art.º 212.º/3 da CRP (Cuja redacção é a seguinte: "Compete aos Tribunais administrativos e Fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas"), estatui que “os Tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.” (seu art.º 1.º/1) competindo-lhes julgar as questões relativas “à tutela de direitos fundamentais, bem como de direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares directamente fundados em normas de direito administrativo ou fiscal decorrentes de actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal.” [seu art.º 4.º/1/a)]

Por outro lado, a identificação do Tribunal materialmente competente para conhecer da pretensão formulada pelo Autor afere-se em função dos termos em que ela é desenhada, dos fundamentos em que se baseia e da petição formulada, isto é, do pedido e da causa de pedir, sendo, para esse efeito, irrelevante o juízo de prognose que se possa fazer relativamente à viabilidade da mesma, por se tratar de questão atinente ao mérito da pretensão (Vd., a título exemplificativo, Acórdãos Tribunal de Conflitos de 11/7/00 (Conflito n.º 318), de 3/10/00, (Conflito n.º 356), de 6/11/01 (Conflito n.º 373), de 5/2/03, (Conflito n.º 6/02), de 29/10/2006 (Conflito n.º 18/06) e de 15/07/2007 (Conflito n.º 5/07) e do Pleno do STA de 9/12/98, rec. n.º 44.281 (BMJ 482/93) e do STJ de 21/4/99, rec. n.º 373/98 e Manuel de Andrade ”Noções Elementares de Processo Civil” pg. 88 e seg.s.).

Sendo assim, e sendo que, no caso, a Requerente se limitou a alegar que a aplicação dos critérios inovatórios introduzidos pelo DL 42/2012 à sua situação constituía uma violação dos princípios da igualdade e da protecção da confiança - na medida em que, por um lado, tratava de forma diferente situações iguais e, por outro, de uma forma abrupta e inesperada, alterou os critérios que deveriam presidir à sua classificação no final do 12.º ano e tal alteração a ter prejudicado - e a peticionar que o Ministério da Educação fosse intimado a abster-se de a classificar segundo os novos critérios e de lhe atribuir uma notação de harmonia com o regime revogado, isto é, de acordo com os resultados obtidos apenas na avaliação sumativa interna, é manifestamente evidente que a causa de pedir desta acção é a ameaça de lesão do seu direito de acesso ao ensino superior resultante da inesperada e surpreendente alteração introduzida no DL 74/2004 e que o pedido formulado visa defender esse direito e evitar essa lesão.

O que significa que a pretensão da Requerente não é a desaplicação das normas inovatórias do DL 42/2012 por via do controlo, em termos gerais e abstractos, da sua constitucionalidade - pedido que, na realidade, não formula - mas, apenas e tão só, que essas normas não sejam aplicadas à sua situação e, por conseguinte, que a Administração não tome as suas decisões em função do que nelas se prevê porque, se o fizer, tal se traduzirá na violação dos mencionados princípios e lhe provocará os invocados danos.

É, assim, claro que o que a Requerente peticiona é que o Tribunal imponha à Administração uma conduta de non facere – não aplicar ao seu caso a avaliação externa imposta pela nova redacção dos art.ºs 11.º e 15.º do DL 74/2004, dada pelo DL 42/2012 – e uma conduta positiva – classificá-la de acordo com o regime vigente até publicação deste último diploma –. O que vale por dizer que o que está em causa não é a apreciação da constitucionalidade em abstracto de determinadas normas mas, apenas e tão só, a sua não aplicação ao caso concreto da Requerente, o qual pode ser configurado como um litígio de ordem administrativa – atenta a natureza das relações estabelecidas em resultado da citada alteração legal, a forma que revestiram, os fins que se visam concretizar e os poderes (de autoridade ou paridade) em que os seus sujeitos nelas estão investidos.

E, porque assim, a competência para dirimir esse conflito está sediada nos Tribunais Administrativos (art.ºs 1.º e 4.º/1/a) do ETAF)

Improcede, pois, nesta parte, o recurso.

2. O Recorrente censura o Acórdão sob revista por este ter entendido que a intimação para protecção, liberdades e garantias era o meio processual adequado para a Requerente fazer valer a pretensão aqui formulada, o que era errado uma vez que não estava em causa um direito, liberdade ou garantia cuja tutela se pudesse fazer através do processo previsto no art.º 109.º do CPTA. Advoga, por isso, que se revogue a decisão recorrida e se retome o procedimento ordenado no Tribunal de 1.ª instância - a convolação desta intimação numa providência cautelar antecipatória seguida do correspondente processo principal - visto tal ser suficiente e adequado à protecção do direito reivindicado.

3. O legislador do CPTA - procurando concretizar o prescrito no art.º 20.º/5 da CRP (Introduzido pela Lei Constitucional n.º 1/97 e que estatui que “Para defesa de direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter a tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.” (sublinhados nossos)) - introduziu uma nova e privilegiada forma de defesa dos direitos, liberdades e garantias - o processo de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias - o qual, porém, só poderá ser aplicado quando haja necessidade da “célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa (e esta) se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º” (art.º 109.º/1).

O transcrito preceito define, assim, os pressupostos que legitimam o recurso a este meio processual; por um lado, a urgência de uma decisão que imponha à Administração uma determinada conduta, por outro, a necessidade de que ela seja célere e se debruce sobre o mérito da causa por tal se revelar a única forma de assegurar em tempo útil e com carácter de urgência o exercício do direito, liberdade ou garantia ameaçado, e, finalmente, que a defesa deste direito, liberdade e garantia não possa ser eficazmente defendido por outra via.

O que quer dizer que a utilização dessa forma processual depende não só da alegação e prova de que o alegado direito, liberdade ou garantia está ameaçado ou está a ser violado mas também da alegação e prova de que, no caso, se impõe uma urgente decisão de mérito e dessa ser a única forma da lesão ou ameaça ser removida. Este meio processual não é, assim, a via normal de reacção em situações de lesão ou ameaça de lesão visto a sua utilização só poder ter lugar quando for seguro que a propositura de uma acção administrativa cumulada com um pedido de tutela cautelar for incapaz de proporcionar a efectiva tutela do direito, liberdade ou garantia ameaçada. “O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é, assim, instituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações - e apenas nessas - em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos, liberdades e garantias.” - Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, in Comentário ao CPTA, pag. 538, com sublinhado nosso.

O legislador concedeu, assim, aos Tribunais administrativos um poder de injunção que o habilita a decretar, de forma rápida e em tempo útil, uma decisão que põe termo ao conflito através da imposição das medidas necessárias à salvaguarda do direito, liberdade ou garantia ameaçada por acções ou omissões da Administração.

Questão mais complexa e, por isso, mais controversa e ainda não resolvida é a de saber quais são os direitos, liberdades e garantias que podem ser defendidos através deste tipo de processo. Será que este visa assegurar apenas os direitos, liberdades ou garantias fundamentais ou análogos ou será que o mesmo também pode ser utilizado quando estão em causa outro tipo de direitos?

4. O normativo constitucional que serviu de fonte ao legislador do CPTA para instituir o processo de intimação previsto no art.º 109.º foi, como já se disse, o n.º 5 do art.º 20.º da CRP onde se dispôs que seriam assegurados aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade que lhes garantissem a tutela efectiva, em tempo útil, dos seus direitos, liberdades e garantias pessoais.

Deste modo, e atenta a formulação do normativo constitucional, houve quem sustentasse que esta via processual só poderia garantir a defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, pelo que a sua utilização estava vedada quando fossem outros os direitos, liberdades ou garantias que se pretendesse defender. Foi o caso do Acórdão deste STA de 18/11/2004 (proc. 978/04) que, acolhendo a limitação que parecia advir do texto constitucional, indeferiu um pedido de intimação com, entre outros, o fundamento de que “a petição não permite reconhecer uma qualquer situação jurídica individualizada susceptível de se integrar no conceito de direito, liberdade ou garantia pessoal (Sublinhado nosso.), não se evidenciando que a actuação dos Requeridos, tal como ela se mostra delineada pelos Requerentes, se apresenta como atentatória do exercício de um direito, liberdade ou garantia das Requerentes, não se colocando, por isso, a necessidade da adopção de medidas adequadas ao pleno restabelecimento e cabal exercício dos aludidos direitos, liberdades e garantias.” O que significa que, ainda que de uma forma não muito assertiva, parece poder deduzir-se desta formulação que aquele Aresto se inclinou no sentido de entender que só os direitos, liberdades e garantias de natureza pessoal poderiam ser defendidos através do processo de intimação consagrado no art.º 109.º do CPTA.

Mas esta interpretação restritiva foi logo posta em causa com o argumento de que não fazia sentido de que só a defesa dos direitos, liberdades e garantias de natureza pessoal pudesse fazer-se através daquela intimação já que, para além destes, outros direitos, liberdades e garantias - como, por ex., os que se traduziam na defesa dos direitos, liberdades e garantias de participação política ou dos trabalhadores - também deveriam ser assegurados através de meios judiciais céleres e prioritários. – G. Canotilho, Direito Constitucional, 7.º ed., pg.s 506 e 507.

E outras intervenções se seguiram defendendo, de uma forma muito mais clara e segura, que o processo de intimação previsto no art.º 109.º do CPTA se destinava a proteger “todo e qualquer tipo de direitos, liberdades e garantias, sem que haja, aqui, que distinguir entre direitos, liberdades e garantias pessoais e direitos, liberdades e garantias de conteúdo patrimonial. Com efeito, é verdade que, com a introdução desta nova forma de processo, propósito primacial do legislador foi dar cumprimento a uma imposição constitucional que apenas se reporta aos direitos, liberdades e garantias pessoais: cfr. artigo 20.°, n.° 5, da CRP. Mas o que é certo é que, nem em nenhum dos artigos que integram a presente Secção, nem no próprio título da Secção, o legislador introduziu qualquer restrição. Afigura-se, pois, que, embora pudesse não o ter feito, o legislador optou por ir além da mera concretização da Constituição e, assim, por estender o âmbito de intervenção deste processo de intimação à protecção de todo e qualquer direito, liberdade ou garantia. Por outro lado, como o regime dos direitos, liberdades e garantias se aplica aos direitos fundamentais de natureza análoga (cfr. artigo 17.° da CRP), também não se vê fundamento para excluir os direitos de natureza análoga do âmbito de intervenção deste processo.” - Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, in Comentário ao CPTA, pag. 537, com sublinhado nosso.

E Aroso de Almeida - lembrando que na exposição de motivos da proposta de lei que esteve na origem do CPTA ficou dito que o processo de intimação foi desenhado como um instrumento de grande elasticidade que o “Juiz deverá dosear em função da intensidade da urgência” - afirmou que o mesmo foi configurado como um modelo polivalente ou de geometria variável. – Manual de Processo Administrativo, 2010, pg. 411.

Por seu turno, Vieira de Andrade parece comungar deste entendimento já que considerou que o art.º 109.º do CPTA traduz o reconhecimento pelo legislador da importância da protecção acrescida dos direitos, liberdades e garantias, incluindo-se aí os direitos subjectivos fundamentais de natureza análoga e que essa protecção se justifica “na sua substância pela especial ligação destes direitos à dignidade da pessoa humana e na sua oportunidade pela consciência do perigo acrescido da respectiva lesão ... “ – A Justiça Administrativa, 8.ª ed., pg. 275 e 276.

Finalmente, poderá chamar-se à colação Carla Amado Gomes que tem sustentado que “a apresentação de um pedido de intimação para protecção de direito, liberdades e garantias não pessoais não deve ser recusado ... com base no argumento de que tais direitos não cabem no campo da intimação prevista no art.º 109.º do CPTA, lido em conformidade com a Constituição. O julgador pode (e deve), naturalmente, negar provimento ao pedido desde que verificada a ausência de qualquer dos pressupostos fixados no art.º 109.º do CPTA .... mas é-lhe vedado rejeitar a pretensão com base na exigência da natureza pessoal do direito ofendido.” E que por isso cumpria “inscrever a intimação para protecção de quaisquer direitos, liberdades e garantias com assento constitucional no conjunto das inovações trazidas pelo CPTA ... para ficar.” – CJA, n.º 50, pg. 41 e 43, com sublinhado nosso (Igual entendimento foi defendido pela mesma Autora no estudo publicado na Revista do M.P., n.º 104 – Out./2005, pg.s 97 e seg.s.).

Deste modo, é lícito concluir que a doutrina se tem pronunciado no sentido do art.º 109.º do CPTA deve ser interpretado de forma abrangente por forma a que ele possa servir de amparo à defesa de quaisquer direitos, liberdades ou garantias acolhidos na Constituição (consagrados ou não no Capitulo I do Título II da CRP) desde que se verifiquem os requisitos de admissibilidade nele fixados.

5. E a jurisprudência tem tido dificuldades em encontrar uma posição unívoca sobre esta matéria.

Com efeito, para além do já citado Acórdão deste STA de 18/11/2004 que parece ter-se inclinado no sentido de considerar que só os direitos pessoais podem ser defendidos através desta via processual vários outros se pronunciaram, uns de forma expressa outros de forma implícita, sobre esta questão e nem todos comungaram do mesmo entendimento.

Assim, o Acórdão de 20/12/2007 (rec. 775/07) depois de esclarecer que a revista tinha “como objecto duas questões: uma de natureza processual ou adjectiva (idoneidade do meio processual utilizado pela Autora) outra de fundo ou substantiva (inconstitucionalidade do DL 147-A/2006 e do Despacho do SEE n.º 16078-A/2006) enquanto fundamento da intimação requerida)” discursou do modo que se segue sobre a primeira daquelas questões:

“Liminarmente, cabe sublinhar que estamos perante uma questão adjectiva, não substancial, de alegado erro ou inadequação do meio processual aos fins visados pela demandante («petitum»), e que são a peticionada intimação das entidades demandadas a reconhecerem o direito que a Autora se arroga, e a praticarem determinados actos como forma de reparar uma situação de ilegalidade que pretensamente a prejudicou.

E sendo uma questão de natureza processual, a mesma só adquire relevância em sede impugnatória caso se demonstre que a adopção do meio processual utilizado teria subvertido ou inquinado, só por si, o resultado da lide, de forma a poder afirmar-se que outro seria esse resultado com a adopção de outro meio ou expediente processual.

O que no fundo está em causa é saber se a concessão da tutela judiciária pretendida, ainda que intentada com recurso a um meio processual distinto daquele que a lei propugna, deve sobrelevar em relação a aspectos formais ou adjectivos, injustificando a anulação de actos processuais que apenas tiveram o condão de veicular aquela concessão de tutela.

É que, se assim for - como julgamos que é - então esta questão assumirá uma relevância menor no desenvolvimento da presente impugnação, cedendo a uma mais valia processual, de conformação substantiva do litígio, concretizadora de uma opção conservativa dos actos processuais reclamada pelo primado da tutela jurisdicional efectiva (art.ºs 20.º da CRP e 2.° do CPTA).

A bom dizer, essa questão da forma do processo deverá ser tida como irrelevante e não decisiva, desde que na forma processual efectivamente adoptada se não tenham postergado actos essenciais ao contraditório, à instrução, à igualdade das partes, e a um justo desenvolvimento da instância («fair process»), e seja curial afirmar que a pretensão formulada pela Autora cabe razoavelmente na veste do meio processual utilizado, apresentando-se como formalmente harmónica com a pronúncia típica desse mesmo meio processual.

É o que julgamos acontecer na situação sub judice, afigurando-se evidente que a pronúncia de intimação reivindicada pela demandante não se mostra desadequada ao modelo de processo utilizado, pelo que, independentemente da catalogação do direito em causa como direito fundamental análogo ou não, sempre se revelaria de todo injustificada a anulação ou desaproveitamento do modelo processual utilizado.”

Ou seja, este Aresto, colocado perante uma situação muito semelhante à que ora se nos apresenta, entendeu que a resolução da questão de saber se o processo de intimação era o meio próprio para defender o direito reclamado passava por apurar se a utilização dessa via processual tinha, por si só, subvertido ou inquinado o resultado da lide por forma a poder afirmar-se que outro seria o resultado se outro tivesse sido o meio ou expediente processual utilizado. E, considerando que, por um lado, esse perigo não se concretizara e, por outro, que a requerida intimação não se mostrava desadequada do modelo previsto no art.º 109.º do CPTA, concluiu que não havia razão para a anulação ou desaproveitamento desse meio processual utilizado como dos actos já tramitados.

O que quer dizer que, ainda que de modo não expresso, aquele Aresto desvalorizou a importância do direito que suportava o pedido de intimação na análise da adequação do meio processual utilizado – apesar do Recorrente ter afirmado que a intimação prevista no art.º 109.º do CPTA não era o meio próprio atenta a “inexistência de um alegado direito fundamental ou de natureza análoga a tutelar por uma decisão urgente de fundo” (conclusão I.3) – colocando o acento tónico na questão adjectiva propriamente dita, isto é, na questão de saber se aquela intimação poderia servir as finalidades que a Requerente pretendia alcançar e, respondendo positivamente a esta interrogação, concluiu que haveria que respeitar o princípio da economia processual e aproveitar os termos processuais já cumpridos.

Nesta conformidade, é licito concluir que essa jurisprudência - que depois foi seguida nos Acórdãos de 16/01/2008 (rec. 909/07) e de 17/01/2008 (rec. 910/07) - admitiu que o processo de intimação ora em causa podia ser utilizado nos casos em que estava em causa a intimação da Administração a permitir a realização de determinados exames sem se preocupar com a natureza – fundamental ou não fundamental, pessoal ou não pessoal - do direito que fundava tal pedido.

O que a afasta, de forma substancial, com o que havia sido entendido no Acórdão de 18/11/2004.

Por sua vez, no Acórdão de 13/07/2011 (proc. 428/11), numa situação de evidente similitude com o presente caso, escreveu-se o seguinte:

“Mas a circunstância do direito de acesso ao ensino superior não poder ser qualificado como um direito fundamental ou um direito análogo não afecta o desfecho da lide uma vez que, por um lado, o processo previsto no art.º 109.º do CPTA se aplica à protecção de todos os direitos, liberdades e garantias e, por outro, o que ora é decisivo é saber se a pretensão que a Autora aqui pretende fazer valer merece ser juridicamente protegida. E a resposta a essa interrogação tem de ser afirmativa visto ser inegável que ela tem direito a reclamar que o seu acesso à universidade se processe de acordo com a lei, constituindo esse direito uma base suficiente para que ela possa reagir em juízo contra qualquer ilegalidade lesiva.”

Finalmente, o Acórdão do Pleno de 18/02/2010 (proc. 884/09) decidiu:

“Aliás, e «secundo», o acerto do aresto pode ser reforçado por um motivo de cujo uso ele prescindiu – porque desnecessário face à sua lógica discursiva – mas que também conduz, «recte», ao indeferimento da presente intimação. Sabe-se que o processo previsto nos arts. 109º e ss. do CPTA existe para a protecção de direitos, liberdades e garantias, adjectivando, «grosso modo», a previsão do art. 20.º, n.º 5, da CRP. Tais direitos são os fundamentais ou os que lhes sejam análogos (cfr. o art. 17º da CRP), e não quaisquer outros direitos subjectivos, dotados de menor premência. Ora, é seguro que o direito a proteger na acção dos autos é só o de uma reclassificação profissional do recorrente, pois as normas e princípios constitucionais que ele citou na 1.ª instância, aliás em profusão, não passam de argumentos para persuadir «in itinere» da existência e da medida do mesmo direito. Todavia, o direito estatutário a uma reclassificação, por muito estimável que se apresente, não é um direito fundamental ou a isso analogado. E, não o sendo, nem se podendo reconduzi-lo também às noções de «liberdade» ou de «garantia», conclui-se que tal direito nunca poderia servir de suporte ao presente pedido de intimação, tipificado no art. 109º do CPTA.”

Ou seja, este Aresto desacompanhando o que vinha sendo decidido, como argumento suplementar numa decisão que já havia sido anunciada que, de resto, tinha sido ignorado no Acórdão recorrido, veio dizer que só os direitos, liberdades e garantias fundamentais e analogados poderiam servir fundamento à intimação prevista no art.º 109.º do CPTA

Nesta conformidade, não só este Supremo Tribunal como as instâncias, como se pode ver do Acórdão recorrido e da jurisprudência nele citada, não estão seguros nesta matéria.

Impõe-se, por isso, tomar posição e decidir essa questão.

6. E a primeira observação a fazer é a de que a fonte onde o legislador do CPTA foi buscar inspiração para o citado normativo foi o n.º 5 do art.º 20.º da CRP – onde, como já se disse, se garante a existência de procedimentos judiciais céleres e prioritários para defesa de direitos, liberdades e garantias pessoais.

O que significa que o legislador constitucional quis colocar o acento tónico das suas preocupações nos direitos, liberdades e garantias de natureza pessoal, independentemente destes serem ou não fundamentais serem ou não análogos pelo que, sob pena de se cair numa interpretação inconstitucional do art.º 109.º do CPTA, não se poderá limitar a utilização desta via processual apenas aos direitos fundamentais ou analogados. Tanto mais quanto é certo que na transposição do citado preceito constitucional para a legislação ordinária o legislador foi claro em definir a intimação nele prevista se destinava à protecção de direitos, liberdades e garantias sem estabelecer qualquer tipo de limitação aos direitos, liberdades e garantias que poderiam ser defendidos através desse tipo de processo (vd. a epígrafe da Secção II, do Capítulo II, e o corpo do art.º 109.º onde o mesmo está integrado).

O que compreende uma vez que a definição do que sejam direitos fundamentais ou análogos não tem assento constitucional e a doutrina e a jurisprudência estarem longe de terem preenchido esse conceito.

Se assim é, isso só pode querer dizer que o legislador do CPTA quis acolher uma formulação que não entrasse na controvérsia de saber quais os direitos que se poderiam qualificar de fundamentais ou análogos, admitindo a possibilidade de outros direitos que não aqueles pudessem merecer protecção célere e por meios processuais expeditos, isto é, quis adoptar um conceito que abrangesse um maior número de direitos do que os indicados no normativo Constitucional evitando, dessa forma, colocar o interessado perante a situação de ter dificuldade em saber se o direito que pretende defender é fundamental ou análogo e, portanto, ter dificuldade em identificar qual o meio processual que deveria utilizar (Para termos uma noção da dificuldade basta pensarmos no facto do art.º26.º/1 da CRP qualificar como direito pessoal fundamental o direito ao desenvolvimento da personalidade não dando qualquer indicação do seu conteúdo, o legitima a possibilidade do direito de acesso ao ensino superior poder ser aí integrado e, portanto, defendido através do processo previsto no art.º 109.º do CPTA.). Sendo certo que nada o impedia de o fazer e que, ao contrário, a restrição da formulação constitucional constituiria uma forma inconstitucional de legislar.

Por outro lado, este Supremo tem vindo, repetidamente, a afirmar que, em homenagem aos princípios antiformalista e pro actione, a lei deve ser interpretada de modo a que se privilegie o acesso a uma tutela judicial efectiva e que, por isso, são de rejeitar interpretações restritivas no tocante ao preenchimento dos pressupostos processuais. Entendimento esse que deve ser acolhido quando se suscitem dúvidas sobre a forma mais adequada de obter a tutela efectiva do direito reclamado, sem que tal signifique que a mera invocação da violação de um direito ou interesse legalmente protegido baste para o autor ver reconhecido o direito de escolher o meio processual a que quer recorrer já que, como é sabido, o legislador “consagrou as formas e sequências de actos processuais que considerou serem, relativamente às diferentes espécies de pretensões materiais dedutíveis em juízo, os instrumentos mais adequados e equitativos para alcançar a racionalidade das decisões e a realização da justiça material.” (Acórdão do STA de 16/01/2008 (rec. 909/07).)

Ora, no caso, a escolha do presente meio processual não só encontra respaldo na letra do no art.º 109.º do CPTA como as finalidades que determinaram o legislador a instituir o processo de intimação confortam a escolha da Requerente.

Daí que se tenha de concluir que o processo previsto no art.º 109.º do CPTA se aplica à protecção de todos os direitos, liberdades e garantias desde que, como é evidente, se reúnam os requisitos nele previstos.

E, porque assim é, serão as circunstâncias do caso que constituirão o elemento decisivo para identificar o meio processual que se deve utilizar.

7. No caso, está em causa a célere e efectiva tutela judicial do direito da Requerente a aceder ao ensino superior – o que passa por esclarecer o modo como deve ser classificada no final do ensino secundário – pelo que é manifesta a sua urgência em ver definido o alcance da nova lei. Será que esta se lhe aplica e, portanto, será que ela tem de se sujeitar aos exames nacionais?

Trata-se de questão que tem de resolver de modo célere e que, por isso, a sua resolução não pode ser alcançada satisfatoriamente através de uma medida cautelar antecipatória. E isto porque se houver convolação desta intimação numa providência cautelar poderá suceder o seguinte:

- se a medida cautelar for deferida e, a final, o direito reclamado não for reconhecido a Requerente irá frequentar o curso de medicina por vários anos e, no limite, licenciar-se mas sem qualquer proveito pois que, com a declaração de que o acesso a esse curso foi irregular, vê perdidos os anos em que o frequentou e terá de refazer a sua vida académica universitária desde o início.

- se a medida cautelar foi indeferida mas, a final, o seu direito for reconhecido concluir-se-á que a mesma também perdeu vários anos já que esteve a frequentar um curso que não queria e que só poderá iniciar a frequência do curso desejado depois de vários anos de estudo noutro curso, isto é, depois de vários anos perdidos.

A pretensão formulada nestes autos só pode, assim, obter rápida e satisfatória resposta através do presente meio processual e isto porque, como se acaba de ver, o direito ora em causa tem de ser rapidamente definido e o decretamento cautelar das medidas requeridas, atenta a sua natureza precária e provisória, não tem o efeito desejado.

Mas a essa conclusão também se alcançaria através da fundamentação adoptada no Acórdão de 20/12/2007 (rec. 775/07) acima parcialmente transcrito.

Com efeito, como aí se decidiu, o que é decisivo é saber se o direito que a Autora aqui pretende fazer valer merece ser juridicamente protegido e se a sua protecção poderá capazmente ser alcançada através desta intimação. E a resposta a essa interrogação só pode ser afirmativa visto, por um lado, ser inegável que ela tem direito a reclamar que o seu acesso à universidade se processe de acordo com uma determinada lei, constituindo esse direito uma base suficiente para que ela possa reagir em juízo contra a ilegalidade que reputa de lesiva e, por outro, a forma mais adequada e que mais garantias dá para defesa desse direito é o recurso a este meio processual. Ademais, o Recorrente não alegou que a sua utilização prejudicava os seus direitos, de defesa ou outros, e a anulação ou o desaproveitamento dos trâmites já processados para além de injustificada constituía uma violação do princípio da economia processual.

Daí que, nesta parte, se julgue o recurso improcedente.

Resta analisar a crítica que o Recorrente dirige ao Aresto sob revista no tocante à decisão relativa ao mérito.

8. A Requerente era estudante do ensino regular e concluiu, no ano lectivo de 2006/2007, o 12.º ano sem ter obtido a classificação que lhe permitisse aceder ao curso que pretendia, Medicina, pelo que ingressou no curso de Medicina Dentária. Todavia, no ano lectivo de 2010/2011 matriculou-se no ensino recorrente com vista a obter a nota que lhe permitisse aceder ao curso pretendido e isto porque, na data em que se inscreveu naquele tipo de ensino, a classificação de acesso ao superior decorria, unicamente, da avaliação sumativa interna, o que permitia obter mais facilmente a nota desejada (vd. matéria de facto).

Todavia, as normas que estabeleciam as regras referentes à classificação final dos alunos do ensino recorrente foram alteradas pelo DL 42/2012, que introduzindo alterações no DL 74/2004, passaram a obrigá-los a submeterem-se, como todos os restantes alunos, aos exames nacionais. É esta alteração que a Recorrente pretende que não lhe seja aplicada – por tal se traduzir na violação dos princípios da confiança e da igualdade - e, por isso, pede que o Ministério da Educação seja intimado a respeitar as regras existentes à data do seu ingresso no ensino recorrente, dispensando-a das provas nacionais, e a atribuir-lhe uma nota final em função, unicamente, da avaliação interna, isto é, do seu aproveitamento escolar no estabelecimento de ensino que frequentou.

Vejamos se litiga com razão.

9. O Acórdão sob revista julgou improcedente a alegada violação do princípio da igualdade por ter considerado que as regras introduzias pelo DL 42/2012 não só não eram arbitrárias como se mostravam adequadas e justas já que tratavam “de forma diferente situações que são diferentes e impedindo fraudes à lei, com o benefício dos alunos do ensino recorrente em detrimento dos alunos do ensino regular.” Deste modo, “a discriminação entre alunos do ensino recorrente, como a Autora, cuja classificação final se baseia exclusivamente na avaliação sumativa externa e outros alunos do mesmo ensino, os mencionados no artigo 11.º, n.º 6, do DL n.º 74/2004, na redacção dada pelo DL n.º 42/2012, não é arbitrária, antes encontra em diferenças evidentes: os alunos dos cursos científico-humanísticos não apresentam os mesmos riscos de concorrência desigual com os alunos do ensino regular às vagas ao ensino superior que apresentam os alunos como a Autora na concorrência às vagas para o acesso ao curso de medicina.”

Todavia, julgou violado o princípio da confiança e isto porque “já a meio do ano lectivo e a poucos meses da candidatura ao ensino superior, se alteraram as regras de acesso ao ensino superior para os alunos do ensino recorrente, na situação da Autora, por força do disposto no DL 42/2012, de 22/02, e na Portaria 91/2012, de 30/03, porquanto:

1.º Passaram a estar sujeitos a avaliação sumativa externa, quando até aí estavam sujeitos apenas a avaliação sumativa interna.

2.º A classificação final do secundário passou a ser dada exclusivamente pela média da avaliação sumativa externa quando até aí era dada exclusivamente pela média da avaliação sumativa interna.

3.º Para se candidatar ao curso de Medicina, esses alunos, como a Autora, passaram a ter de se preparar e realizar sete exames – quando até aí tinha apenas de se preparar e realizar três exames.

O que traduz, claramente, uma violação do princípio da confiança e da segurança jurídicas, com consagração constitucional.

Compreendem-se, são razoáveis e justas, as preocupações inerentes à inovação legislativa dos dois diplomas acima referidos: impedir iniquidades no acesso ao ensino superior e reabilitar o ensino recorrente, prevenindo a sua instrumentalização para fins que são estranhos à sua natureza.

Mas estes objectivos podiam – deviam – ser alcançados sem prejuízo dos princípios da confiança e da segurança jurídicas, aplicando-se apenas para o ano lectivo 2012/2013.

De facto não se vê razão de interesse público que impusesse a imediata aplicação dos diplomas em causa, sem dar tempo aos destinatários como a Autora para se prepararem devidamente para os exames inovatoriamente exigidos.”

Deste modo, e considerando que a Recorrida aceitou o julgamento relativo à alegada violação do princípio da igualdade, visto dele não ter recorrido, a única questão a resolver é a de saber se as alterações introduzidas no DL 74/2004 pelo DL 42/2012 se aplicavam aos alunos que, como a Recorrente, se matricularam no ensino recorrente no ano lectivo de 2010/2011 e se, por isso, estavam obrigados a submeterem-se aos exames nacionais ou se, pelo contrário, aquelas inovações não lhes eram aplicáveis por violarem o princípio da protecção da confiança.

10. O ensino recorrente destinou-se a possibilitar a melhoria das qualificações culturais, técnicas, profissionais e pessoais dos adultos que tivessem abandonado os estudos regulares e já estivessem integrados no mercado de trabalho ou à espera dessa integração. Razão pela qual o mesmo se traduziu na criação de cursos científico-humanísticos, tecnológicos e artísticos especializados que visavam “proporcionar uma segunda oportunidade de formação que permita conciliar a frequência dos estudos com uma actividade profissional” (Preâmbulo do DL 74/2004, de 26/03.)

Mas essa vertente não esgotava as suas potencialidades já que se era certo que a sua finalidade primacial era a apontada isto é, a formação de adultos que não usufruíram na idade própria da formação académica e profissional adequada visando prepará-los para uma mais fácil integração no mercado de trabalho ou para a melhoria da sua situação profissional, também o era que o mesmo podia ser uma porta de entrada no ensino superior.

O que nos permite ter já uma primeira certeza: a de que o ensino recorrente foi previsto e estruturado como uma via de valorização daqueles que, estando já inseridos no mercado de trabalho, pretendessem melhorar a sua situação pessoal e profissional possibilitando-lhes a aquisição de novos e mais vastos conhecimentos e não como a via normal de acesso ao ensino superior e, muito menos, como uma via mais fácil e menos exigente desse acesso. Finalidade que se encontra bem expressa na forma como a certificação dos cursos concluídos nesse ensino foi prevista.

Com efeito, o art.º 15.º do DL 74/2004 estabeleceu que “para a certificação da conclusão de um curso do ensino recorrente, bem como de um curso profissional de nível secundário, não é obrigatória a aprovação nos exames nacionais, excepto nos casos em que o aluno pretenda prosseguir estudos de nível superior.” (n.º 3) (Sublinhado nosso.). O que quer dizer que o preocupou o legislador não foi o nível dos conhecimentos académicos que aquele tipo de ensino permitia obter – e daí a desnecessidade da realização de exames nacionais para alcançar a certificação – mas a aquisição de conhecimentos virados para a vida prática, para o enriquecimento e a valorização pessoal e profissional dos adultos.

O que, todavia, não impedia que o aluno do ensino recorrente ingressasse no ensino superior desde que se sujeitasse à realização de exames nacionais.

Por ser assim o art.º 11.º do citado DL estatuiu que a avaliação sumativa (O outro tipo de avaliação possível era a avaliação formativa, que era feita ao longo do ano de forma contínua e sistemática, mas esta forma de avaliação não tem no caso qualquer relevância.) do ensino secundário – regular ou recorrente – era feita da seguinte forma:

“3- A avaliação sumativa consiste na formulação de um juízo globalizante, tem como objectivos a classificação e a certificação e inclui:

a) A avaliação sumativa interna, da responsabilidade dos professores e dos órgãos de gestão pedagógica da escola;

b) A avaliação sumativa externa, da responsabilidade dos competentes serviços centrais do Ministério da Educação, concretizada na realização de exames finais nacionais.

4- Sem prejuízo do disposto no número seguinte, a avaliação sumativa externa realiza-se no ano terminal da respectiva disciplina e aplica-se aos alunos de todos os cursos do nível secundário de educação previstos no presente diploma, nos termos seguintes:

a) Em todos os cursos, na disciplina de Português;

b) Em todos os cursos, com excepção dos cursos profissionais, na disciplina de Filosofia, da componente de formação geral;

c) Nos cursos científico-humanísticos, incluindo de ensino recorrente, na disciplina trienal e numa das disciplinas bienais estruturantes da componente de formação específica;

d) Nos cursos tecnológicos, incluindo de ensino recorrente, na disciplina trienal da componente de formação científica;

e) Nos cursos artísticos especializados, incluindo de ensino recorrente, numa das disciplinas da componente de formação científica;

f) Nos cursos profissionais, em duas disciplinas da componente de formação científica.

5- A modalidade de avaliação referida no número anterior não se aplica aos alunos dos cursos de ensino recorrente e profissional que não pretendam prosseguir estudos no ensino superior.” ( Sublinhados nossos.)

De igual modo, a Portaria 550-E/2004 (Diploma que, na sequência da publicação do DL 74/2004, fixou o regime de organização, funcionamento e avaliação dos cursos de ensino recorrente de nível secundário de educação.) previa, também, as modalidades de avaliação sumativa interna e externa [al.ªs d) e e) do seu art.º 14.º) sendo que esta última foi desenhada do seguinte modo:

“1- A avaliação sumativa externa é da responsabilidade dos serviços centrais do Ministério da Educação e compreende a realização de exames nacionais, regendo-se pelas normas aplicáveis aos cursos científico-humanísticos, tecnológicos e artísticos especializados de nível secundário de educação, com as devidas adaptações.

2- A avaliação sumativa externa aplica-se aos alunos que pretendam prosseguir estudos no ensino superior, nos termos do disposto no n.° 4 do artigo 11.° do Decreto-Lei n.° 74/2004, de 26 de Março.

3- A avaliação sumativa externa prevista no presente artigo pode ser requerida no ano de conclusão das respectivas disciplinas ou em anos posteriores.

4- A realização de exames a que se refere o presente artigo é obrigatória, ainda que o acesso ao ensino superior ocorra após a conclusão de um curso de especialização tecnológica de nível 4.

5- Podem candidatar-se a provas de exame nacional, na qualidade de autopropostos, os alunos do ensino recorrente de nível secundário.

6- As condições de admissão às provas mencionadas no número anterior bem como os procedimentos específicos e os preceitos a observar no desenvolvimento das mesmas são os estabelecidos na lei para alunos do nível secundário de educação.

7- E admitida a reapreciação das provas de exame nacional, bem como reclamação, nos termos previstos na lei para alunos do nível secundário de educação.” – Vd. seu art.º 27.º, com sublinhados nossos.

É, assim, claro que tanto o DL 74/2004 como a Portaria 550-E/2004, que o complementou, só obrigava os alunos do ensino recorrente a submeterem-se, no final do secundário, a exames nacionais quando quisessem prosseguir os seus estudos no ensino superior. O legislador destes diplomas não quis, pois, que no acesso ao ensino superior pudesse haver distinção entre os alunos do ensino regular e os alunos do ensino recorrente garantindo que, nesse acesso, ambos estavam submetidos às mesmas regras.

No entanto, essas regras não se mantiveram inalteradas por muito tempo já que o DL 24/06, de 6/02, veio dar novas redacções aos art.º 11.º e 15.º do DL 74/2004, as quais quebraram aquela sintonia e passaram a estabelecer uma distinção entre esses alunos permitindo que os alunos do ensino recorrente pudessem aceder ao ensino superior sem terem de se submeter à avaliação externa, isto é, sem terem de se sujeitar aos exames nacionais elaborados pelos serviços centrais do Ministério da Educação. Ou seja, menos de dois anos depois da publicação do DL 74/2004, o regime nele instituído de acesso ao ensino superior para os alunos do ensino recorrente foi substancialmente alterado e dessa alteração resultou um evidente favorecimento desses alunos em relação aos alunos do ensino regular.

Os art.ºs 11.º e 15.º do DL 74/2004 vieram, ainda, a sofrer nova alteração com a publicação do DL 4/2008, de 7/01, a qual, no entanto e neste ponto, não foi significativa pois dela não resultou a obrigatoriedade dos alunos do ensino recorrente se submeterem aos exames nacionais mesmo que quisessem aceder ao ensino superior. Mas as alterações àquele regime não se ficaram por aí uma vez que o legislador, querendo “restaurar a matriz enformadora dos cursos científico-humanísticos do ensino recorrente” e distinguir a situação dos alunos que pretendiam obter uma mera certificação do ensino secundário dos alunos que visavam prosseguir os seus estudos a nível universitário, fez publicar o DL 42/2012, de 7/01, que veio dar novas redacções aos art.ºs 11.º e 15.º do DL 74/2004, as quais se destinaram a “clarificar as condições de candidatura ao ensino superior por parte dos alunos dos cursos científico-humanísticos do ensino recorrente.”– vd. respectivo preâmbulo.

Todavia, ao fazê-lo, regressou à matriz original do DL 74/2004, pelo que após a publicação do diploma de 2012 os alunos do ensino recorrente que completassem o ensino secundário e quisessem transitar para o ensino superior tinham de submeter aos exames nacionais, visto o resultado destes ser essencial para a atribuição da classificação final.

A descrição acabada de fazer do regime legal relativo ao acesso dos alunos do ensino recorrente ao ensino superior permite-nos ter por adquirida uma segunda certeza: a de que o mesmo sofreu significativas vicissitudes ao longo do tempo (algumas contraditórias entre si) e que, por isso, nenhum aluno avisado poderia ter como assente que as normas que regulavam esse acesso eram estáveis.

Resta saber se o Acórdão recorrido decidiu acertadamente quando considerou que tais alterações se traduziram numa violação do princípio da confiança e da segurança jurídicas e, com esse fundamento, deferiu a requerida intimação.

11. O Tribunal Constitucional tem repetidamente afirmado que o Estado de Direito consagrado no art.º 2.° da CRP envolve "uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança no direito das pessoas e nas expectativas que a elas são juridicamente criadas", razão pela qual "a normação que, por sua natureza, obvie de forma intolerável, arbitrária ou demasiado opressiva àqueles mínimos de certeza e segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar, como dimensões essenciais do Estado de direito democrático, terá de ser entendida como não consentida pela lei básica". – Acórdão n.º 556/03, de 12/11/2003, proferido no processo n.º 188/03.

O apontado normativo constitucional constitui, assim, um limite à liberdade conformadora do legislador visto o mesmo fazer depender a legalidade das suas estatuições à harmonização com aquele princípio, pelo que constituirão violação daquele princípio e, nessa medida, serão inconstitucionais as leis que se traduzam numa afectação inadmissível, arbitrária, demasiado opressiva ou excessivamente onerosa das expectativas jurídicas criadas.

Por tais razões, na análise da constitucionalidade das leis, importa fazer um justo balanceamento entre a protecção das expectativas dos cidadãos fundadas naquele princípio e a liberdade constitutiva do legislador democraticamente legitimado visto esta legitimação lhe garantir, por um lado, uma ampla liberdade conformativa e não ser aceitável que esta possa ser limitada ser haver uma razão séria e inultrapassável e, por outro, o vincular à prossecução do interesse público o qual pode, em certas circunstâncias, permitir o sacrifício dos interesses e expectativas legítimas dos particulares.

“Um tal equilíbrio, como o Tribunal tem assinalado, será alcançado nos casos em que, ocorrendo mudança de regulação pela lei nova, esta não vai implicar, nas relações e situações jurídicas já antecedentemente constituídas, uma alteração inadmissível, intolerável, arbitrária, demasiado onerosa e inconsistente, alteração com a qual os cidadãos e a comunidade não poderiam contar, expectantes que estavam, razoável e fundadamente, na manutenção do ordenamento jurídico que regia a constituição daquelas relações e situações. Nesses casos, impor-se-á que actue o sub-princípio da protecção da confiança e segurança jurídica que está implicado pelo princípio do Estado de direito democrático, por forma a que a nova lei não vá, de forma acentuadamente arbitrária ou intolerável, desrespeitar os mínimos de certeza e segurança que todos têm de respeitar.

Como reverso desta proposição, resulta que, sempre que as expectativas não sejam materialmente fundadas, se mostrem de tal modo enfraquecidas «que a sua cedência, quanto a outros valores, não signifique sacrifício incomportável» (cfr. Acórdão n.° 365/91 no DR, 2.ª Série, de 27/08/1991), ou se não perspectivem como consistentes, não se justifica a referida protecção em nome do primado do Estado de direito democrático. " – Ac. do Tribunal Constitucional n.º 156/95 (Diário da República, II Série, de 8 de Junho de 1995.)

Não é, pois, suficiente para se dar por violado o apontado princípio “que se demonstre que um novo regime legal vem afectar expectativas dos seus destinatários para que, automaticamente, se conclua pela sua inconstitucionalidade por violação do referido princípio da confiança jurídica. Essencial é ainda que essas expectativas sejam consistentes de modo a justificar a protecção da confiança e, por outro, que na ponderação dos interesses público e particular em confronto, aquele tenha de ceder perante o interesse individual sacrificado, o que acontecerá sempre que as alterações não forem motivadas por interesse público suficientemente relevante face à Constituição (cf. art°18°, n.° 2 e 3), caso em que deve considerar-se arbitrário o sacrifício excessivo da frustração de expectativas". – Vd. o já citado Acórdão n.º 556/03, de 12/11/2003 (No mesmo sentido podem, ainda, ver-se os Acórdãos n.º 625/98, de 3-11-98, proferido no processo n.º 816/96, n.º 684/98, de 15-12-98, proferido no processo n.º 638/97; n.º 160/00, de 22-3-2000, proferido no processo n.º 843/98; n.º 109/02, de 5-3-2002, proferido no processo n.º 381/01; n.º 128/02, de 14-3-2002, proferido no processo n.º 382/01.).

Daí que, como o Tribunal Constitucional tem afirmado que a violação destas expectativas só determinará inconstitucionalidade quando: a) constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas não podiam contar e b) quando essa alteração não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes

Analisemos o caso sub judice.

12. O DL 42/2012 entrou em vigor quando a Autora já se encontrava a frequentar o 12.° ano e, se assim foi, e se o mesmo, contrariando o anteriormente legislado, estatuiu que ela só poderia aceder ao ensino superior se realizasse exames nacionais é evidente que ele introduziu uma significativa e desfavorável alteração na sua situação.

Todavia, como acima se disse, a nova regulamentação só constituiria violação do princípio da confiança se implicasse uma alteração inesperada, intolerável, arbitrária, demasiado onerosa e inconsistente do regime anterior, com a qual as pessoas (maxime a Requerente) não pudessem contar, expectantes que estavam, razoável e fundadamente, na manutenção do anterior ordenamento jurídico.

Ora, como se demonstrou, a regulamentação do acesso ao ensino superior dos alunos do ensino recorrente foi objecto, em poucos anos, de repetidas alterações o que, ao contrário de garantir certeza e tranquilidade a estes alunos, os devia alertar de que, nessa matéria, nada se poderia ter por adquirido ou por imutável pelo que, eventuais e futuras alterações, não se podiam considerar inesperadas. Por todas estas razões a Requerente tinha obrigação de admitir que a sua inscrição no ensino recorrente não lhe garantia os efeitos que ela esperava alcançar visto, na data dessa inscrição, o DL 74/2004 já ter sofrido duas significativas alterações e nada assegurar que as regras então vigentes não pudessem ser alteradas.

Acresce que a contestada alteração legislativa não foi arbitrária, intolerável, inesperada ou demasiado onerosa pois que se fundou em três propósitos justos e atendíveis; por um lado, garantir que todos os candidatos ao ensino superior tivessem a indispensável preparação académica, por outro, impedir que o ensino recorrente fosse instrumentalizado no acesso ao ensino superior e, finalmente, colocar em pé de igualdade todos os alunos que queriam aceder a estudos superiores. Ou seja, foi ditada pela necessidade de salvaguardar o superior interesse público ínsito em cada uma daquelas motivações, o qual não poderia ser suplantado por interesses pessoais ainda que compreensíveis.

Acresce que a violação do princípio da protecção da confiança só pode ocorrer em situações muito concretas e limitadas visto não ser admissível que uma qualquer alteração legislativa, ainda que lesiva de determinadas expectativas, possa determinar esse vício tanto mais quanto é certo que o legislador, por força da sua legitimação popular, tem uma grande liberdade na produção legislativa a qual não pode ser cerceada através da invocação, ligeira e imponderada, de razões sem fundamento sério. Por ser assim é que as jurisprudências deste Tribunal e do Tribunal Constitucional vêm afirmando que só as alterações intoleráveis, arbitrárias ou demasiado onerosas, com as quais os cidadãos não podiam razoavelmente contar, é que violam o Texto constitucional. Só elas – as que impõem à comunidade mudanças com que ela, razoavelmente, não contava e não podia contar e que, por isso, ferem o seu sentimento de segurança - é que têm a cobertura do direito.

Ou seja, a mudança legislativa, por si só, não determina a violação do princípio da confiança visto esse vício estar associado à violação de expectativas legítimas e fundadas e, por isso, ser essencial demonstrar que tais expectativas eram consistentes por nada fazer prever a contestada alteração. Ora, no caso, essa prova não foi feita (vd. probatório).

Finalmente, ainda se dirá que o interesse da Recorrida aqui manifestado não tem a cobertura do direito visto não se poder aceitar que a mesma se tivesse inscrito no ensino recorrente motivada pela finalidade de aceder de uma forma mais fácil e menos exigente ao curso que pretendia - Medicina – sabendo que ao assim proceder se estava a colocar numa situação de ilegítima e injustificada vantagem sobre os seus colegas do ensino regular e, além disso, a subverter as finalidades previstas para aquele ensino.

Em conclusão: não tendo que as regras que ditavam o acesso ao ensino superior dos alunos do ensino recorrente sido estáveis ao longo da vigência do DL 74/2004 e, por isso, não sendo razoável contar que elas não pudessem ser alteradas a qualquer momento e, por outro lado, tendo a intenção da Requerente sido a de subverter o propósito do legislador e tal não poder merecer a tutela judicial é forçoso concluir que a alteração introduzida pelo DL 42/2012 e a sua aplicação à situação em que a Autora se encontrava não se traduziu numa violação do princípio da protecção da confiança.

Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso e, revogando-se o Acórdão recorrido, indeferir o pedido de intimação.

Sem custas.

Lisboa, 30 de Maio de 2013. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (com a declaração anexa) – Rosendo Dias José (com a declaração de voto junta).

Processo n.° 237-13

Declaração de voto

1.1. Não acompanho a fundamentação do acórdão quando afirma que a intimação prevista no artigo 109.º é aplicável a todos os direitos, quaisquer que sejam.

O acórdão não opta entre aqueles que consideram a aplicação do preceito aos direitos, liberdades e garantias pessoais, conforme o artigo 20.°, n.° 5, da Constituição, e aqueles que o consideram aplicável a esses mas também aos direitos fundamentais de natureza análoga; o acórdão segue uma tese máxima, a de que tudo está abrangido.

Creio que a tese certa será a que ficou afirmada no citado acórdão do Pleno de 18.2.2010, processo 884/09.

Acrescentarei, apenas, que não teria dúvidas em abranger directamente todos os direitos, liberdades e garantias, aí onde a jurisdição administrativa for aplicável, da Parte II, Titulo II, da Constituição da República. Portanto, não só os do Capítulo I desse Título, mas também os dos dois outros capítulos.

O demais é abrangido se e enquanto caindo na previsão do artigo 17.° da mesma Constituição.

Desse modo, haverá uma completa paridade entre o conceito estabelecido na lei e o conceito estabelecido na Constituição da República, não vislumbrando razão para divergência.

1.2. No caso dos autos, a discussão centrar-se-ia em saber se o direito que a interessada quer fazer valer, não sendo direito inscrito na Parte I, Título II, da Constituição da República, é direito fundamental de natureza análoga a qualquer desse Título lI.

O projecto, atenta a sua formulação, não teve que enfrentar essa questão, pois que lhe é indiferente.

Na circunstância, e independentemente de uma discussão sobre a natureza em geral do direito de acesso ao ensino superior, não se revela violação desse direito de acesso.

Conforme provado, a interessada ingressou no curso de Medicina Dentária no ano de 2008-2009, tendo-se matriculado no ano lectivo de 2010-2011 no ensino recorrente com vista a aceder ao curso de Medicina.

Ora, o que se discute não é qualquer impedimento de acesso ao ensino superior. Discute-se é a necessidade de, para aceder àquele curso de Medicina, a interessada ter de seguir regras gerais ou, antes, poder seguir regras especiais do ensino recorrente.

Por isso, pelo menos nas circunstâncias do caso, não está em causa qualquer direito fundamental.

1.3. Ainda assim, creio que não deverá deixar de se conhecer do mérito do caso, pelas razões que subsidiariamente vêm indicadas no acórdão, com suporte na doutrina do aresto também citado de 20/12/2007, recurso 775/07.

2. Quanto ao mérito, não acompanho a fundamentação no segmento em que ao sustentar a não violação do princípio da confiança o acórdão esgrime o argumento de já ter havido várias alterações legislativas.

A constante mudança legislativa nada releva quanto ao princípio da confiança e da segurança. É que há-de ter-se a confiança de que as alterações legislativas são legais, são constitucionais, portanto, que elas mesmo respeitam o princípio da confiança.

O problema está unicamente em saber se certa ou certa alteração legislativa não respeita esse princípio, ou seja, se é inconstitucional. É esse o problema dos autos.

E também não posso acompanhar a fundamentação no que se sustenta na intenção da interessada, só agora fixada.

Lisboa, 30 de Maio de 2013.

Alberto Augusto Andrade de Oliveira

P. 273/13

1. O n.° 5 do artigo 20.° da Const. incumbe o legislador de criar procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade em ordem a permitir a defesa efectiva e em tempo útil de ameaças ou violações de direitos liberdades e garantias pessoais.

Na área do direito administrativo, o legislador desempenhou-se deste encargo pela criação das acções especiais denominadas de «intimação para a protecção de direitos liberdades e garantias» dos artigos 109.º, 110.° e 111.º do CPTA.

Daí que, embora o art.° 109.° do CPTA não refira expressamente que se destina à tutela dos direitos liberdades e garantias pessoais, não pode, sem mais, extrair-se a conclusão de que está a abrir a porta ao uso daqueles meios processuais para direitos que não sejam inerentes à personalidade humana.

Na verdade conferir carácter prioritário e urgente à defesa de todos os direitos desde que houvesse urgência na adopção de uma solução de mérito por virtude de a protecção conferida pelos meios comuns — isto é, os meios cautelares, incluindo os mais urgentes, coordenados com as acções respectivas -, não ser possível ou suficiente, seria excessivo, porque a previsão de uma demora superior ao razoável, que se verifica na resolução dos processos submetidos a tribunais onde se reconheça a existência de importantes atrasos, permitiria seguramente afirmar que os meios comuns deviam ser considerados insuficientes e conduziria a que os demandantes procurassem apresentar o seu caso como prioritário, ainda que não fosse caracterizadamente um caso de defesa de direitos pessoais, únicos que justificam, quando se verifiquem os demais requisitos, a atribuição de prioridade tão importante como é a resolução de mérito acelerada.

Uma fronteira cuja demarcação se afigura clara é a que se estabelece com os direitos patrimoniais que não apresentem uma conexão directa com a realização dos valores intrínsecos ou humanos da pessoa do respectivo titular. Esta delimitação permite afastar do âmbito de aplicação destas acções especialmente urgentes, desde logo um número elevado de litígios que visam a realização de valores e direitos de expressão puramente patrimonial.

2. Aclarada a posição sobre este primeiro aspecto, a questão que considero mais relevante na determinação do âmbito de aplicação do artigo 109.° respeita ao preenchimento do conceito de direitos liberdades e garantias pessoais.

Desde logo importa saber se a expressão direitos liberdades e garantias pessoais, tal como usada no n.° 5 do artigo 20.° tem o sentido de estabelecer uma rígida restrição aos direitos liberdades e garantias enunciados no capítulo I do Titulo II da Const. o que excluiria à partida direitos sociais como o direito à educação.

Uma fronteira difícil de estabelecer, sobretudo no que respeita ao direito à educação e ao acesso ao ensino, designadamente o superior, é a que se disputa entre direitos pessoais e direitos sociais e as respectivas garantias de efectivação.

O direito à educação tem aspectos em que é imediatamente operativo e realizável, sem necessidade de intervenção de uma lei infra-constitucional, quanto às vertentes enunciadas no artigo 43.° da Const.: liberdade de aprender e ensinar e proibição do ensino confessional, ou segundo directrizes politicas, ideológicas, filosóficas, estéticas ou religiosas.

Mas, como direito ao ensino em condições de igualdade de oportunidades, e como garantia de acesso, segundo as capacidades, aos graus mais elevados do ensino - art.° 74.º n.° 1 e n.° 2 al. d) - já nos situamos perante direitos cuja realização carece de prestações positivas a concretizar pelo Estado as quais apenas podem emanar da concretização operada por lei ordinária.

Este facto, porém, não retira o carácter eminentemente pessoal do direito ao ensino que no texto constitucional surge enunciado como direito social devido ao diferente critério distintivo que preside à dicotomia direito pessoal/direito social.

Poderia crescer a ideia de que o direito ao ensino nas vertentes em que é um direito dependente de prestações do estado, pelo facto de não ser enunciado no capítulo dos direitos liberdades e garantias pessoais, deveria prevalecer este critério formal. No entanto, este argumento é reversível porque os direitos e deveres culturais do capítulo III também são direitos liberdade e garantias e se forem materialmente inerentes à pessoa e à realização da personalidade humana são direitos pessoais.

Mas esta constatação depara ainda com um reparo que a doutrina tem acentuado e que consiste no facto de praticamente todos os direitos pessoais poderem ser vistos da perspectiva de direitos pessoais na medida em que tem como escopo proporcionar a realização de aspectos relevantes da personalidade individual dos cidadãos.

Perante este obstáculo, a solução para delimitar os direitos que podem ser tutelados pela acção prevista no artigo 109.° é considerar que são direitos pessoais além dos referidos no Capítulo I do Título II da Const. os direitos fundamentais ou equiparados inerentes à personalidade humana quando esteja em causa uma faculdade que deva considerar-se essencial e que tenham a característica da determinabilidade, sendo que esta ocorre quando seja possível uma tutela jurisdicional útil sem que o tribunal tenha de entrar na área reservada à lei e à Administração, isto é que os direitos a tutelar digam respeito a um conteúdo já definido pela lei ordinária e por ela cometido à realização pela Administração.

3. O direito que a demandante procura defender neste processo resulta de uma exigência constitucional incidente sobre a lei ordinária, a qual foi objecto de ponderação quanto à medida da respectiva realização e ao uso dos meios sempre limitados de que o Estado dispõe para o sector social, ao concretizar o regime de acesso que estava em vigor e que o demandante pede que lhe seja aplicado. A anterior concretização legislativa das medidas pedidas na acção confere suficiente determinabilidade ao direito. Daí que, mesmo sem adoptar a «teoria do não retrocesso social», certo é que no caso que se analisa a pretensão é baseada numa expectativa instalada e definida pela lei que se achava em vigor e que, na construção da causa de pedir havia já dado lugar a factos que eram valorados por essa lei e teriam deixado de o ser sem justificação aceitável, ponderosa e justificadora da quebra da confiança em que tais factos produzissem o efeito que até ali estavam destinados a produzir. Isto é, a causa de pedir procura caracterizar uma situação equivalente a um direito pessoal de relevância primordial que, mais do que ser determinável, se teria subjectivado como situação favorável na esfera da demandante.

4. A relevância do acesso ao ensino superior como vertente primordial ou essencial do direito ao ensino é posta em dúvida em anteriores referencias da jurisprudência do STA, embora sem entrar na análise deste ponto. Mas uma valoração humanista e democrática que confira expressão à igualdade de oportunidades no acesso e no êxito escolares e a referencia (imposição) expressa da Const. à aplicação desse princípio no acesso aos graus mais elevados do ensino, parecem garantir a essencialidade desta expressão do direito ao ensino na sua vertente positiva.

Concluo que uma situação como a descrita corresponde à defesa de um direito fundamental pessoal no sentido enunciado pelo n.° 5 do art.° 20.° da Const. e que não pode deixar de considerar-se abrangido pela forma de tutela especial e prioritária que é estabelecida para a intimação regulada pelo art.° 109.° e seg. do CPTA.

5. Acresce que neste caso se pode afirmar com toda a segurança que os meios cautelares, por mais urgência que se lhes imprima e as correspondentes acções principais não se mostram suficientes para a tutela do direito com um mínimo de suficiência, razoabilidade e utilidade subjectiva e social. Bastará referir que o meio usado — a intimação para a defesa de direitos liberdades e garantias do artigo 109.° -, sendo embora especialmente urgente ainda não permitiu a solução do diferendo quando já passou um ano lectivo.

Em conclusão, voto o projecto do relator quanto à adequação do meio porque as razões que acabo de expor, ainda que não coincidentes, vão no sentido que nele se propõe.

6. Também concordo com a apreciação e a decisão que denega o mérito da pretensão substantiva da A. com ênfase para o facto de o regime de acesso do ensino recorrente antes da alteração em vigor estabelecer uma vantagem que era claramente injustificada e ofensiva do princípio da igualdade ou equivalência de condições com os demais candidatos que tinham de efectuar provas externas em relação ao estabelecimento que frequentavam e designadamente exames nacionais que (na última versão do regime de acesso de candidatos do ensino recorrente) não eram exigidas — nem equivalentes - aos estudantes do ensino recorrente. Ora, não sendo objectivo da lei que estabeleceu o ensino recorrente abrir essa discriminação positiva a favor dos alunos daquele ensino, nem existindo razões objectivas que justificassem a referida vantagem nas condições de acesso, não era de esperar que aquela protecção injustificada e desigual permanecesse, tendo, em juízo de razoabilidade, de ver-se a sua elevação a texto legal como uma falha do sistema que sendo desprovida de justificação estava destinada a ser, em breve, objecto de correcção, como foi.

O texto constitucional ao garantir o acesso dos cidadãos ao ensino acentua que este direito é para ser exercido «segundo as capacidades individuais». Ora, a forma objectiva comum de a Administração estimar essas capacidades individuais é a consideração (ainda que não exclusiva, mas com um peso decisivo) dos resultados da realização de exames de características idênticas ou equivalentes para os concorrentes, ainda que provindos de subsistemas de ensino ou grupos sociais diferenciados.

Não havia assim uma confiança legítima a proteger.

Lisboa, 30 de Maio de 2013

a) Rosendo José