2393/09.5TVPRT.L2.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I - AA moveu contra o BANCO BB (PORTUGAL), S.A. , ação declarativa com processo ordinário, pedindo que a R. fosse condenada a pagar-lhe: A quantia de € 1.286.868,00 relativa aos prejuízos referidos na petição inicial e assim discriminados: Arts. 70º a 73º (prejuízo de € 1.163.144,00 relativo à venda de 480.439 ações da CC que o A. não teria ordenado); Arts. 74º a 79º (prejuízo de € 35.564,00 derivado da não aquisição dos direitos sobre 30.000 ações da DD que, em lugar disso, foram adquiridas pelo R. na modalidade de equity swaps , assim como da indevida comissão de corretagem e juros debitados); Arts. 80º a 85º (prejuízo de € 12.660,00 relativo ao facto de terem sido vendidas 52.750 ações do BANCO EE ao preço de € 0,02, enquanto poderia ser de € 0.25); Art. 89º (omissão na conta corrente do A. do depósito de € 1.500,00); Arts. 90º a 92º (prejuízo de € 54.000,00 relativo a comissões de corretagem indevidas, uma vez que respeitavam a operações que não foram ordenadas pelo A.); Arts. 96º a 101º (indemnização de € 20.000,00 por danos morais devidos ao facto de o A. ter sido colocado indevidamente na lista de devedores incumpridores do Banco de Portugal devido a uma indevida comunicação de situação de incumprimento por parte do R.); Arts. 80º e 81º: a quantia que vier a ser liquidada em execução de sentença relativamente aos prejuízos sofridos pelo A. pelo deficiente cumprimento da ordem de compra de 2.000.000 de direitos de subscrição de ações do BANCO EE a € 0,01, na parte que exceda a quantidade de 52.750 direitos de subscrição, indemnização calculada pela diferença entre o preço de aquisição a € 0,01 e o preço de venda de € 0,25; Arts. 86º e 88º: a quantia que se vier a liquidar em execução de sentença relativamente aos prejuízos sofridos pelo A. pelo deficiente cumprimento da ordem de compra de 2.000.000 de direitos de subscrição de ações do BANCO EE a € 0,02, sendo essa indemnização calculada pela diferença entre o preço de aquisição a € 0,02 e o preço de venda a € 0,25; A quantia de € 20.000,00 a título de danos morais sofridos pelo A. em consequência do incumprimento do contrato celebrado entre as Partes; Juros que se vencerem à taxa legal de 12% contados desde a data da citação e até integral pagamento. Para fundamentar a sua pretensão global alegou que, em 23-5-01, celebrou com o FF Midas - Soc. Financeira de Corretagem, S.A.. (que foi incorporada, por fusão, no ora R.), um contrato de abertura de conta, de registo e depósito de valores mobiliários, tendo como objeto a abertura, manutenção e movimentação de contas de registo e depósito de instrumentos financeiros junto do R., destinando-se a permitir ao A. instruir a R. para a realização de operações sobre valores mobiliários com o consequente crédito e débito da respetiva conta(s). O saldo da conta do A. deveria ser o que, em cada momento, resultasse dos créditos e/ou débitos efetuados em razão das operações ordenadas e que viessem a ser concretizadas e deveria constar dos extratos periodicamente emitidos numa base mensal pela R. que apenas poderia recusar o cumprimento das ordens dadas pelo A. nos casos devidamente especificados nas cláusulas contratuais e apenas poderia movimentar a conta de acordo com as instruções que o A. lhe transmitisse. A R. obrigou-se a informar o A., designadamente da execução e dos resultados das operações que efetuasse por conta do segundo, mas não lhe remeteu os extratos de conta, realizou movimentos não solicitados e não autorizados e não realizou movimentos solicitados pelo A., o que veio a causar a este último avultados prejuízos. Entre 4-2-02 e 22-3-04, a R. celebrou, como contraparte do A. e sem a autorização ou posterior confirmação deste, os contratos de total return equity swap constantes da relação que juntou. Entre 8-2-02 e 27-2-04, o R. executou para a conta nº 44.782 titulada pelo A., sem autorização deste, a venda de um total de 1.787.501 ações da CC a um preço médio ponderado de € 1,91. Em 30-3-03, o A. deu instruções à R. para comprar um total de 30.000 ações da DD , em bolsa, para a mesma conta, que foram executadas ao preço médio ponderado de € 8,55. Todavia, em nenhum momento o A. autorizou ou foi informado que as compras seriam executadas via equity swaps , sendo que essa atuação acabou por ter como consequência o A. não ter adquirido, como era sua vontade, a titularidade efetiva das ações cuja compra ordenara à R., perdendo o A. o direito de poder exercer o seu direito de acionista. Entre 4-1-02 e até 22-3-04, foi debitado ao A. o montante total de € 61.101,00 que, na grande maioria, se refere a comissões cobradas pela R. e respeitantes a transações não ordenadas pelo A. Nesse período, a conta registou um valor líquido total referente a operações em bolsa de € 21.146.473,00, sendo que, em grande parte, se tratou de operações não autorizadas pelo A., com o objetivo de proceder à cobrança de comissões ao A. Em 6-12-02, o A. instruiu a R. para que no primeiro segundo de abertura da bolsa no dia 9-12-02, fosse colocada no mercado a compra de 2.000.000 de direitos de subscrições de ações do BANCO EE ao preço de € 0,01 e outros 2.000.000 de direitos de subscrição do BANCO EE ao preço de € 0,02, com data de validade até 17-12-02, ordem que a R. não cumpriu inteiramente, causando prejuízos ao A. no valor mínimo € 12.660,00. Desde, pelo menos, 1-1-03, que a R. deixou de enviar para a morada do A. os extratos as contas abertas em seu nome, tanto de valores mobiliários como de dinheiro. O A. jamais autorizou a R. a celebrar contratos para as operações supra referidas, e muito menos por via de qualquer contrato de equity swap , e desconhecia a sua celebração, pois deixou de lhe remeter os extratos das contas para a sua morada. A R. não procedeu ao registo das ordens aquando da receção das mesmas e apenas após a intervenção da CMVM facultou ao A. os extratos de conta, sendo que não diferenciava devidamente o património do A. do de outros clientes e do seu próprio património. A R. comunicou ao Banco de Portugal o incumprimento de responsabilidades do A. no valor aproximado de € 37.000,00, a qual entrou na Central de Responsabilidades de Crédito, o que impede que o A. possa aceder, em circunstâncias normais, a crédito em instituições que concedam crédito. A conduta da R. provocou no A. uma profunda preocupação e até desespero, e obrigou ao dispêndio de muitas horas de trabalho na recolha d elementos e prestação de informações à CMVM. A R. contestou e alegou que em 2002 o A. solicitou-lhe que deixasse de enviar a correspondência relativa a operações financeiras para a sua morada, por razões da sua vida familiar, tendo sido acordado que tal correspondência passaria a ser levantada pelo A. nas instalações da R., continuando o A. a ser informado regularmente sobre a composição da sua carteira de títulos e do estado da sua conta corrente na sequência das ordens que ia dando. No início de 2004 a sua conta junto da R. apresentava um saldo devedor de € 36.900,27, que o mesmo se recusou a regularizar. O A. tinha e tem conhecimentos e experiência de investimento em bolsa que lhe permitiam compreender as operações realizadas pela R., por suas expressas instruções e teve pleno conhecimento de todos os factos em que funda o seu pedido de indemnização. Desde o início que o A. sabia que, em relação à DD , seriam realizados contratos de equity swap e desde 2001 que instruía o R. para que este realizasse operações daquele tipo. Todas as ações CC.com adquiridas para o A., por intermédio do R., foram vendidas por instrução do A. Em Dezembro de 2002, vários clientes da R. instruíram-no para dar ordens de aquisição de direitos sobre ações do Banco EE , pelo preço de € 0,01, totalizando essas ordens 280.002 direitos de subscrição a esse preço, ordens que foram agrupadas e introduzidas em conjunto e resultaram na aquisição de 52.750 direitos, que foram rateados pelos vários clientes, incluindo o A., na proporção das respetivas ordens de compra solicitadas, tendo sido atribuídos ao Autor 5652 direitos sobre ações do Banco EE . O único intermediário financeiro que, entre 9-12-02 e 17-12-02, adquiriu direitos sobre ações do BANCO EE pelo preço de € 0,01 para os seus clientes foi a R., pelo que, caso tivesse sido recebida e introduzida pela R. uma ordem de compra de 2.000.000, o número de direitos adquiridos, entre 9-12-02 e 17-12-02, teria sido igualmente de 52.750. Todas as operações realizadas pela R. foram autorizadas pelo A. e geraram um saldo devedor na conta do A., a qual contém os reflexos financeiros das operações realizadas através da conta de títulos do A., no montante de € 36.900,27. Deduziu a exceção de prescrição relativamente a um eventual direito de indemnização, ao abrigo do art. 324º, nº 2, do CVM. Deduziu reconvenção , pedindo que o reconvindo fosse condenado a pagar-lhe a quantia de € 36.900,27, correspondente ao saldo devedor da conta, acrescida de juros até pagamento, liquidando os já vencidos em € 21.672,11. O A. replicou, defendendo a improcedência das exceções, impugnando toda a matéria de facto em que assentou o pedido reconvencional, e invocando a prescrição do direito peticionado pela R. Foi proferido despacho saneador, relegando-se para final o conhecimento da exceção de prescrição do direito do A., e foi julgada improcedente a exceção de prescrição do direito invocado pela R. Foi proferida sentença , sendo a ação julgada improcedente e procedente a reconvenção, tendo o A. sido ainda condenado, por litigância de má-fé, em multa no montante de 3 UC e em indemnização ao R., em montante correspondente ao valor dos honorários e despesas que este suportou com a ação, o qual foi posteriormente fixado no montante de € 65.438,55. O A. apelou e a Relação julgou a apelação parcialmente procedente e condenou o R. no pagamento da quantia de € 3.465,24, com juros de mora desde a citação. O A. interpôs recurso de revista normal e subsidiariamente revista excecional. Das fastidiosas e repetitivas alegações e conclusões ressaltam com verdadeiro interesse para o caso as seguintes questões que assim ordenamos de forma mais lógica: O acórdão omitiu decisão sobre a inadmissibilidade de prova testemunhal para demonstração das operações de total return equity swap e para cumprimento do dever de informação sobre saldos e movimentos da conta O facto de o recorrido não ter procedido ao registo das ordens alegadamente dadas deve permitir que, para confrontar com o depoimento de testemunha que foi inquirida, seja aceite o documento que o A. pretendeu juntar com as alegações da apelação e que é revelador do local onde o A. se encontrava, sendo essa junção necessária por força do julgamento da 1ª instância. Inadmissibilidade de prova testemunhal ou por presunções judiciais relativamente aos negócios equyity swap celebrados pela R. como contraparte do cliente e fora do mercado regulamentado, uma vez que o art. 346º, nº 1, do CMV, exige autorização ou confirmação do negócio por escrito, qualificando-se tal formalidade como formalidade ad substantiam . Daqui parte para a conclusão de que deve ser considerado que o A. não autorizou nem confirmou tais negócios, devendo ser desconsideradas essas ordens que foram consideradas provadas pela Relação, sendo inconstitucional uma interpretação do regime jurídico que conduza a um resultado diverso. O mesmo conclui relativamente a operações feitas pela R. “por conta própria e fora do mercado regulamentado”, nos termos do art. 326º, nº 5, do CVM, defendendo que a inobservância de forma não pode ser substituída por prova testemunhal, considerando a nulidade das referidas operações. Deve ser considerado que o A. não autorizou ou confirmou a realização de negócios de equity swap, devendo ser desconsideradas as ordens de venda a eles respeitantes, sendo o A. titular das equity swap até ao momento em que ordenou a sua venda; A R. nunca juntou aos autos os contratos de equity swap , mas apenas fichas técnicas, de modo que, na tese do recorrente, não poderia, com recurso a prova testemunhal ou por presunções judiciais, considerar-se provado que tenham sido dadas ao A. as informações respeitantes a esses contratos nem considera-se provado que o A. tivesse conhecimento de que tais operações tinham um termo certo. Pelos mesmos motivos alega que não pode considerar-se provado que tenham sido prestadas informações ao A. sobre movimentos mobiliários e saldos de conta pelo menos desde início de 2003, uma vez que não foram enviados para a morada do A. os extratos da conta a que a R. estava contratualmente obrigado. Dos extratos de conta apresentados não resulta qualquer operação de equity swap , sustentando o recorrente que não é possível concluir que a R. atuava por conta própria como contraparte do A. e fora do mercado regulamentado; o extrato que foi apresentado regista as operações como meras compras e vendas de ações em mercado regulamentado, fazendo prova plena contra a R.; os extratos de conta também não refletem uma posição aberta não coberta, de modo que não poderia o A. ser condenado como litigante de má-fé. Alega o A. que a R. executou a compra de equity swap sobre ações da GG sem autorização do A. e fora do termo das alegadas fichas técnicas e o seu fecho ocorreu já depois do começo deste litígio, devendo a mesma ser considerada ainda aberta e disponibilizada ao A. para negociação; consequentemente deve ser julgado improcedente o pedido reconvencional quanto à reclamação do saldo da conta que foi o resultado da menos valia da referida operação. Considera o recorrente que as operações de equity swap são negócios cindíveis, sendo permitida a anulação da ordem de venda sem necessidade de anulação da ordem de compra, não havendo motivo para considerar a existência de abuso de direito na invocação da nulidade, sendo inconstitucional uma interpretação que conduza a um resultado diverso. Pretende o recorrente que se considere provado que o A. ordenou a venda das equity swap ao preço de € 4,45 e que teria recebido esse valor caso o R. tivesse cumprido o seu dever de informação e execução que emergia do contrato. Conclui o recorrente que falta de fundamento para a condenação do A. como litigante de má-fé. Houve contra-alegações. Cumpre decidir. II – Factos que as instâncias consideraram provados: A R. encontra-se matriculado na 1ª Secção da CRC de Lisboa com o n.º 50… e encontra-se inscrita pelas ap. 28, de 30.12.2002 a fusão, por incorporação, da sociedade FF Midas - Soc. Financeira de Corretagem, S.A., à qual se procedeu por escritura pública de 23-12-02, tudo conforme certidão permanente de fls. 458 a 468 e certidão de escritura pública constante de fls. 313 a 326 - A) Em 23-5-01, o A. e a sociedade FF-Midas celebraram entre si um acordo sujeito às “ Condições Gerais de Abertura de Conta de Registo e Depósito de Valores Mobiliários ”, onde se dispõe, nomeadamente, que: Objeto, condições e legislação aplicável O presente documento constitui um contrato de registo e depósito de valores mobiliários, incluindo outros instrumentos financeiros equiparados a valores mobiliários (…), o qual visa a abertura, a manutenção e a movimentação de uma ou mais contas de registo e depósito desses instrumentos financeiros pelo Cliente ou Clientes junto do FF-Midas (…), aplicando-se o clausulado constante nas presentes Condições Gerais, e muito especialmente, no CVM, no Regulamento nº 12/2000 aprovado pela CMVM e na restante legislação em vigor. (…) 2.1.2. A abertura de uma ou mais Contas, de acordo com a vontade do Cliente ou com as necessidades decorrentes das operações por ele ordenadas, permite-lhe instruir a FF-Midas para a realização de operações sobre valores mobiliários, com o consequente crédito e débito da Conta (…); (…) A FF-Midas é responsável perante o Cliente pela entrega dos valores mobiliários adquiridos e pelo pagamento do preço dos valores mobiliários alienados (…); Os valores mobiliários que o Cliente entenda, inicialmente, creditar na Conta, são os que resultam identificados no primeiro extrato que venha a ser emitido pelo FF-Midas, sendo o saldo da Conta, em cada momento, o que resultar dos créditos e/ou débitos efetuados em razão das operações ordenadas e que venham a ser concretizadas, o qual constará dos extratos periodicamente emitidos, numa base mensal, pelo FF-Midas, incluindo instrumentos de derivados; Relações entre os Contraentes Constituem obrigações legais da FF-Midas (…) informar o Cliente relativamente: riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar e solicitadas pelo Cliente; a ocorrência de dificuldades especiais ou a inviabilidade de execução das operações; a execução e os resultados das operações que efetue por conta do Cliente; quaisquer factos ou circunstâncias de que tome conhecimento, não sujeitos a segredo profissional, que possam justificar a modificação ou a revogação das ordens dadas pelo Cliente. (…) 4. Regras aplicáveis ao funcionamento da Conta Sem prejuízo das regras legais e regulamentares em cada momento em vigor: Fica expressamente reservado o direito de a FF-Midas, Soc. Financeira de Corretagem apenas aceitar quaisquer instruções não escritas para a realização de operações sobre valores mobiliários depois da sua confirmação pelo Cliente de modo a que a FF-Midas exija, com vista a garantir a veracidade e todos os elementos da instrução, sem prejuízo da responsabilidade exclusiva do Cliente pela segurança e confidencialidade de quaisquer meios que utilize na comunicação das suas instruções … A FF-Midas (..) pode recusar a execução de uma ordem quando o cliente não prove a disponibilidade dos valores mobiliários ou não disponibilize as quantias em dinheiro necessárias para o cumprimento das obrigações decorrentes da liquidação financeira da operação (…)” … 4.3. A FF-Midas fica expressamente autorizada pelo Cliente a gravar quaisquer instruções comunicadas telefonicamente, aceitando o Cliente a validade quanto à utilização dessas gravações, bem como quaisquer outros documentos, incluindo na forma eletrónica ou digital, para quaisquer fins de prova, judicial ou extrajudicial, em que a FF-Midas tenha interesse, sem prejuízo do direito do Cliente à realização da prova da sua falsidade . … - B); Na sequência do acordo referido em 2. , veio a ser aberta uma conta à qual foi atribuído o nº 44.782, conta que transitou para a R., após a fusão da FF-Midas na R. - C) e 75º); Desde 4-2-02 e até Março de 2004, a R. celebrou, como contraparte do A., contratos de equity swap - 1º) A R. executou para a conta nº 44.782 várias operações sobre os ativos HH GG, II, JJ, KK, Deutsche GG, LL, MM, NN - 11º; Entre 8-2-02 e 27-2-04, a R. executou para a conta nº 44.782 a venda de um total de 1.562.001 ações da CC , a um preço médio ponderado de € 1,86919 - 4º; As ações CC atingiram, em bolsa, o valor de € 4,45 no dia 27-1-05; o valor de € 4,55 no dia 17-2-06; entre 8 e 17-5-06 registaram valores máximos entre € 4,45 e € 4,75; e entre 27-7-06 e 14-8-07 os seus valores máximos variaram entre € 4,46 e € 8,09 ( facto aditado pela Relação ); Todas as ações CC adquiridas para o A., por intermédio da R., foram vendidas por instrução do A. - 63º; A R. sabia, por o A. lhe ter comunicado, que o mesmo pretendia tornar-se acionista da Telecel , para poder contestar a OPA - 16º; A R. adquiriu ações da DD na modalidade de equity swap - art. 17º; Desde o início que o A. sabia que, em relação à DD seriam realizados contratos de equity swap e instruiu a R. para que este realizasse operações de equity swap - 61º e 62º; A R. debitou ao A. o valor de € 5.564,00 relativos a custos de corretagem e juros com a operação referida em - 23º; Em Dezembro de 2002, o A. instruiu a R. para que, no dia 9-12-02, colocasse no mercado uma ordem de compra de 30.000 direitos sobre ações Banco EE , ao preço de € 0,01, para a conta n. 44.782, com data de validade até 17-12-02 - 30º e 64º; A R., por lapso, não colocou a ordem de compra com validade até ao dia 17-12-02, pelo que de imediato colocou uma outra ordem de compra a € 0,01 com validade até ao dia 17-12-02, a favor do A. - 32º; A R. garantiu a colocação do A. na 1ª posição - 31º; A R. obrigou-se a vender, ao preço de € 0,02, direitos de subscrição do BANCO EE que não possuía e de que não era titular, pelo que foi forçado a adquiri-los a preço superior àquele que se tinha obrigado a vender - 39º; O preço dos direitos do BANCO EE referidos variou, entre 9 e 17-12-02, nos termos indicados na listagem das operações executadas relativas a tais direitos, remetida por … Euronext , junta por apenso aos presentes autos, como Anexo I , tendo atingido o valor máximo de € 0,25 pelas 16 h do dia 17-12-02, valor que foi mantido até ao encerramento da sessão; No dia 17-12-02, foi registada na conta do A. uma compra de 2.000 desses direitos, ao preço de € 0,21; Outros clientes da R. instruíram-na para dar ordens de aquisição de direitos sobre ações do Banco EE , pelo preço de € 0,01 - 65º e I); No total, os clientes da R. deram-lhe instruções para que introduzisse ordens de compra de cerca de 280.002 direitos de subscrição sobre ações do Banco EE , ao preço unitário de € 0,01 - 66º; As ordens dos vários clientes foram agrupadas e introduzidas em conjunto - 67º; No dia 9-12-02, pelas 7 h. e 30 m. e 3 s., a R. introduziu uma ordem de compra de 280.002 direitos sobre ações do Banco EE , pelo preço de € 0,01, válida até 17-12-02 - 68º; O único intermediário financeiro que, entre 9-12-02 e 17-12-02 adquiriu direitos sobre ações do BANCO EE pelo preço de € 0,01 para os seus clientes foi a R., pelo que caso tivesse sido recebida e introduzida pela R. uma ordem de compra de 2.000.000 de direitos, o número de direitos adquiridos por intermédio da R., entre 9-12-02 e 17-12-02, teria sido igualmente de 52.750 - 71º e 72º; A ordem supra referida resultou na aquisição de 52.750 direitos sobre ações do Banco EE , ao preço de € 0,01 - 43º e 69º; Os referidos direitos adquiridos pelo R. foram rateados pelos vários clientes deste último, incluindo o A., na proporção das respetivas ordens de compra solicitadas, tendo sido atribuídos ao A. 5.652 direitos sobre ações do BANCO EE - 70º; O A. remeteu à R. uma carta datada de 29-3-04 com o seguinte teor: “ Em 8-12-02, solicitei a V. Exªs o carregamento de uma ordem de compra de vários milhões de direitos sobre ações do BANCO EE em negociação entre 9-12-02 e 17-12-02. A ordem foi carregada em 9-12-02 na abertura ao carregamento de ordens para o mercado, salvo erro às 7 h 30 m com validade até 17-12-02 conforme minha instrução. Fui informado que fiquei colocado como segundo comprador em 9-12-02, passando a primeiro comprador em 10-12-02. Para poder apurar responsabilidade sobre o sucedido com este negócio, solicito completa e cabal informação sobre esta operação de compra, a única que ordenei para este produto ” - I) 27. O A. enviou à R. a carta datada de 1-10-04, cuja cópia consta de fls. 144 a 150 (doc. nº 8 anexo à contestação), da qual consta, nomeadamente: “ Numa repetição do movimento em CC que aconteceu em final de 2002 e início de 2003, tentei semelhante operação que já tinha sido coroado de sucesso no final de 2003 para início de 2004, desta a valores, suportes e resistências superiores e num movimento com mais “momentum” e por isso força, associar ao especial período em que o mercado marcava o início de uma recuperação. Solicitei a execução em diversas ordens de compra que situaram € 0,02 a € 0,04 abaixo das resistências e suporte do título, nomeadamente de € 1,97 a € 1,99 (a grande resistência dos € 2,00 e impulsionador de todo o movimento) € 2,06 a € 2,18 (junto as pequenas resistências redondas dos € 2,10 e € 2,20) e próximo dos € 2,40 que não entendo como V. Exªs executaram a € 2,53 e € 2,52. Essas ordens estão, na sua maioria, corretas, à exceção, mais uma vez das datas-valores. No entanto, como em 2002/2003, com este título o vosso colaborador, talvez na procura de mais-valias e corretagens rápidas, decidiu vender antes da minha instrução que ele sabia ser próximo dos € 3,50 (€ 3,46 a € 3,49). Esta precipitação do vosso colaborador, que me esconde o que tinha feito, como já era hábito, resultou na perda de mais-valias, apesar de mesmo assim ter conseguido um ganho que julgo superior a 32%. Atendendo ao exposto solicito que me reponham a diferença entre as mais-valias creditadas na conta e as que teria efetivamente ganho se a ordem fosse cumprida e executada como solicitei ou, se estiver enganado no que estou a afirmar, me facultem comprovativo inequívoco que comprove que as ordenei ou autorizei, até porque, efetivamente, houve uma pequena ordem de venda ordenada abaixo desse valor, mas comunicada ao vosso colaborador o Exm.º Sr. OO e não o Exm.º Sr. PP, por isso fácil de detetar .” - N); 28. O A. remeteu à R. uma carta recebida por este em 16-2-05, cuja cópia se encontra a fls. 159-161 dos autos, onde, por referência ao assunto “ operações CCcom ” refere, nomeadamente, que: “ As ordens de compra, ainda que na falta de alguns registos com mais ordens a comprar, aceito-as como ordenadas de acordo com a minha instrução verbal (…). As ordens de venda, porque tenho a certeza que não foram esses os valores, datas e montantes a que ordenei a execução, não as posso aceitar. (…) Devo (…) solicitar a V. Exªs que me sejam imediatamente disponibilizados os 490.439 títulos ao preço de € 1.998.604,00 para, entendendo, vendê-los ao preço atual de mercado que se encontra próximo dos € 4,45 ” - H); 29. Em resposta, a R. remeteu ao A. a carta cuja cópia consta de fls. 132 e 133 (doc. nº 6 anexo à contestação), datada de 9-6-05, onde escreve: “ Relativamente à V. comunicação datada de 11 de Fevereiro do presente ano, V. Exª. (…) não tem depositado junto desta instituição quaisquer ações CC.com. Consequentemente, como é óbvio, não iremos proceder a qualquer venda desses ativos tendo V. Ex.ª como ordenante ” - P); 30. O A. remeteu à R. a carta datada de 2-6-05, cuja cópia consta de fls. 163 (doc. nº 12 anexo à contestação), onde por referência ao assunto “ operação de compra de CC.com ” se refere, nomeadamente, que: “ Considerando a venda executada a valores próximos de € 4,45 (conforme solicitado) e o preço médio de aquisição de € 2,00, o lucro obtido nesta operação é de aproximadamente € 1.201.576,00 (…). Aproveitando a mais-valia obtida, solicito que procedam a compra em mercado a vista de 400.000 ações (…) da CC.com (SNC: Euronext Lisbon – PTSNC0AE0006) a preço limite de € 3,05 (…). ” - O); Desde Janeiro de 2003, que a R. deixou de enviar para a morada do A. os extratos das contas abertas em seu nome, designadamente, a de valores mobiliários - 46º; O A. continuou a ser informado regularmente sobre a composição da sua carteira de títulos e do estado da sua conta corrente na sequência das ordens que ia dando - 59º; O A. efetuou um último depósito na sua conta, transferindo a quantia de € 1.500,00 - art. 51º; Entre 4-1-02 e 22-3-04, a R. debitou da conta do A. o montante total de € 61.000,00 referente a encargos consistente, na grande maioria, em comissões cobradas pela R. - 24º; As operações realizadas pela R. para o A. no âmbito do contrato referido em - todas autorizadas ou ordenadas pelo A. - originaram um saldo negativo de € 36.900,27, gerado na conta do A. nº 133-20-7075, a qual contém os reflexos financeiros das operações realizadas através da conta de títulos do A. - 73º, 74º, 75º e 76º; O A. foi interpelado para pagar a quantia de € 36.900,27, mas A. não pagou à R. essa quantia reclamada como saldo negativo da sua conta de títulos; (78º e R)) A R. tem registado nos seus sistemas tal dívida como estando em mora no dia 22-3-04 - 79º; A R. comunicou ao Banco de Portugal (Central de Responsabilidades de Crédito) a existência de uma dívida do A. no valor de € 36.900,25 - D); A comunicação referida em não permitiria que o A. acedesse a crédito, pelo menos junto de uma instituição que concede crédito - 53º; Em Junho de 2004, o A. enviou à R. o e:mail cuja cópia consta de fls. 152 (doc. nº 9 anexo à contestação), no qual refere: “ Verifico em consulta à Central de Responsabilidades do Banco de Portugal que sou titular de um financiamento de curto prazo de aproximadamente € 37.000,00 (…) ” - M); 41. A R. enviou ao A. a carta cuja cópia consta de fls. 126 a 130 (doc. nº 5 anexo à contestação), datada de 30-4-04, recebida pelo A. em Maio de 2004, na qual a R. apresenta um resumo das transações efetuadas desde a abertura da conta nº 133-20-7075 até à data da carta e um saldo negativo final da referida conta no montante de € 37.000,00. Na carta em causa é referido: “ Os elementos solicitados foram enviados por carta registada em 1-4-04 de onde se destacam: cópia dos dados de cliente que se encontram registados em sistema; composição da carteira de títulos em 29-11-02; composição da carteira de títulos em 31-12-02, total return swap on snc ordinary shares; contrato de abertura de conta de registo e depósito de valores mobiliários na FF-Midas, Soc. Financeira de Corretagem, SA; cópia do documento provisório de identificação do número de contribuinte; cópia do bilhete de identidade; extrato da conta corrente nº 13…5 desde a sua abertura até à presente data ” - J); Em resposta, o A. remeteu à R. a carta cuja cópia consta de fls. 135 a 152 (doc. nº 7 anexo à contestação), datada de 12-5-04 - L); O A. requereu a notificação judicial avulsa da R. nos termos que constam de fls. 154 a 157 (doc. nº 10 anexo à contestação), onde consta, nomeadamente: “ 11º - Aproxima-se, porém, o prazo de prescrição do seu direito, razão pela qual o requerente pretende, nos termos do disposto no art. 323º do CC , interromper tal prazo, 12º - Exprimindo, deste modo, de forma direta a intenção de exercer o seu direito a ser indemnizado de todos os prejuízos emergentes da atuação da requerida no âmbito do contrato acima referenciado ” - Q); O A. remeteu à R. a correspondência junta a fls. 194 a 222 (docs. nºs 2 a 9, anexos à réplica) e 226 (doc. nº 11 anexo à réplica) - S); A R. remeteu ao A. a carta cuja cópia consta de fls. 228 (doc. nº 12 anexo à réplica), datada de 24-3-04 - T); Em 6-4-06, o Conselho Diretivo da CMVM deliberou, por unanimidade, aplicar à R. uma admoestação pelos fundamentos fáticos e jurídicos constantes da decisão cuja cópia consta de fls. 233 a 295 - U); O A. tem formação académica em Direito e em Administração de Empresas – E); À data dos factos, o A. tinha e tem experiência profissional na Banca – F); Desde 1-10-06, que o A. é o Presidente da ATM – Associação de Investidores e Analistas Técnicos do Mercado de Capitais que tem por objeto a proteção dos interesses dos investidores e analistas técnicos do mercado de capitais, conforme doc. de fls. 116 e 117 - G); O A. tinha e tem conhecimentos e experiência de investimento em bolsa que lhe permitiam compreender as operações realizadas pela R., por suas expressas instruções - 60º; O A. conhecia o risco inerente às operações supra referidas e respetivos custos - 77º; A R. propôs ao A. o perdão do saldo devedor da conta, acrescido da devolução de € 56.000,00, tudo num valor de cerca de € 93.000,00, tendo o portador da proposta informado o A. que essa proposta poderia chegar aos € 100.000,00 - 56º. III - Decidindo: 1. A presente ação iniciou-se de uma forma bastante linear. Apesar da vastidão da matéria de facto, o A. sustentou o pedido de condenação na quantia de € 1.286.868,00 e em quantia a liquidar posteriormente em diversos fundamentos, correspondendo a cada um a sua parcela indemnizatória relativa aos prejuízos referidos na petição inicial e assim discriminados: € 1.163.144,00 relativo ao valor da venda de 480.439 ações CC que fariam parte da sua carteira e que o A. não teria ordenado; € 35.564,00 correspondente ao prejuízo derivado da não aquisição de 30.000 ações DD que, em vez disso, foram adquiridas na modalidade de equity swap , e da indevida comissão de corretagem e juros que foram debitados; € 12.660,00 relativo ao facto de terem sido vendidas 52.750 ações BANCO EE ao preço de € 0,02, enquanto deveria ser de € 0,25; € 1.500,00 respeitante à omissão na conta corrente do A. de um depósito nesse montante; € 54.000,00 relativo a comissões de corretagem indevidas, uma vez que respeitavam a operações que não foram ordenadas pelo A.; € 20.000,00 por danos morais devidos ao facto de o A. ter sido colocado indevidamente na lista negra do Banco de Portugal devido a uma comunicação de situação de incumprimento por parte do R. que não correspondia à verdade; quantia ilíquida relativa aos prejuízos sofridos pelo A. no que respeita ao seu real e efetivo prejuízo pelo deficiente cumprimento da ordem de compra de dois milhões de direitos de subscrição BANCO EE a € 0,01 na parte que exceda a quantidade de 52.750 direitos e até 2 milhões, sendo essa indemnização calculada pela diferença entre o preço de aquisição a € 0,01 e o preço de venda de € 0,25; Quantia ilíquida relativa a prejuízos sofridos pelo A. no que respeita ao seu real e efetivo prejuízo pelo deficiente cumprimento da ordem de compra de 2 milhões de direitos de subscrição BANCO EE a € 0,02, consoante a prova que se vier a fazer da quantidade que o Réu efetivamente teria obrigação de comprar, sendo essa indemnização calculada pela diferença entre o preço de aquisição a € 0,02 e o preço de venda a € 0,25; € 20.000,00 a título de danos morais sofridos pelo A. em consequência do incumprimento do contrato celebrado entre as Partes; e juros que se vencerem à taxa legal de 12% contados desde a data da citação e até integral pagamento. Confrontado com a sentença que lhe foi totalmente desfavorável, o A. ainda alcançou na Relação a procedência parcial da sua pretensão (ainda que numa reduzidíssima proporção). A parte restante foi confirmada, uma vez que a Relação não alterou a decisão da matéria de facto em toda a extensão pretendida pelo A., mas apenas, no essencial, a relativa a um defeituoso incumprimento da ordem de aquisição de direitos sobre 30.000 ações Banco EE, o que se traduziu no reconhecimento do direito de indemnização no valor de € 3.465,24. Na presente revista confrontamo-nos com as alegações onde o A. suscita uma série de questões que na sua maior parte estão relacionadas com o julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª instância, com o modo como a Relação reapreciou essa decisão depois de ter sido impugnada pelo A. no antecedente recurso de apelação e com a fixação, pelas instâncias, dos factos provados e não provados. 2. O A. impugna o acórdão recorrido na parte em que não admitiu a junção de um documento no âmbito do recurso de apelação. Não encontra justificação a pretensão do A. de proceder à junção de documentos com as alegações do recurso de apelação. Referindo o A. que apenas detetou esse documento já depois dos articulados, nem assim consegue justificar por que motivo deveria ser aceite em sede de recurso de apelação. Na verdade, como refere a Relação, a prova documental em sede de recurso de apelação está limitada aos casos previstos no art. 651º do CPC , sendo certo que não se verifica motivo algum que justifique a apresentação extemporânea de um documento alegadamente justificativo de que o A não se encontrava em território nacional numa certa data em que foram realizadas operações financeiras, matéria que já interessaria aquando do julgamento efetuado na 1ª instância. Aliás, não foi o resultado declarado na sentença a esse respeito que justificou a pretensão de apresentação extemporânea desse documento, uma vez que a necessidade ou conveniência da sua junção já se verificavam perante a litigiosidade revelada desde o início do processo. Improcede, pois, a referida questão. 3. O presente litígio emerge de um contrato que foi outorgado entre o A. e o R. em 23-5-01, denominado “ Abertura de conta de registo e depósito de valores mobiliário s” (cuja cópia consta de fls. 111 e ss.), no âmbito do qual foi aberta uma conta na qual seriam registadas as operações financeiras ordenadas ou efetuadas por conta do A. Sem embargo da aplicação ao relacionamento contratual estabelecido entre as partes das alterações legais posteriores à data em que aquele contrato foi celebrado, interessa analisar o quadro normativo que estava em vigor na data em que as operações financeiras foram ordenadas ou executadas. Estando em causa factos que ocorreram entre 2001 e 2004, é a versão então vigente do CVM que interessa, e não aquela que foi introduzida pelo DL nº 357-A/07, de 31-10. Acresce ainda, no essencial, o Regulamento da CMVM nº 12/2000. O registo e o depósito de valores mobiliários é juridicamente qualificado pelo art. 291º, al. a), do CVM, como serviço auxiliar inserido nas atividades de intermediação financeira definidas pelo art. 289º, as quais podem ser exercidas por entidades que para o efeito sejam licenciadas (art. 293º). Tais entidades regem-se por regras e por princípios enunciados nos arts. 304º e ss. que devem ser especialmente observados quando tratem com investidores não institucionais, ou seja, com investidores não abarcados pelo art. 30º. O conteúdo e forma do contrato de registo e depósito decorrem dos arts. 343º e 344º, obedecendo às regras gerais previstas nos preceitos anteriores, de que se destacam as seguintes: O art. 326º ( Aceitação e recusa ): “… 2. O intermediário financeiro pode recusar-se a aceitar uma ordem quando o ordenador: … d) Não confirme a ordem por escrito, se tal lhe for exigido. … 5. A aceitação de ordens para a realização de operações a prazo é precedida pela celebração de contrato escrito com o ordenador, nos termos das cláusulas gerais para esse efeito fixadas pela entidade gestora do respetivo mercado e registadas na CMVM ”. O art. 327º ( Forma ): “ 1. As ordens podem ser dadas oralmente ou por escrito, devendo no primeiro caso ser reduzidas a escrito pelo recetor ou fixadas por este em suporte fonográfico. … ”. Releva ainda, no caso concreto, o disposto no art. 346º ( Atuação como contraparte do cliente ): “ 1. O intermediário financeiro autorizado a atuar por conta própria pode celebrar contratos como contraparte do cliente, desde que este, por escrito, tenha autorizado ou confirmado o negócio. 2 - A autorização ou a confirmação referidas no número anterior não são exigidas quando a outra parte seja um investidor institucional ou as operações devam ser executadas em mercado regulamentado, através de sistemas centralizados de negociação ”. Releva igualmente o teor do Regulamento da CMVM nº 12/2000, elaborado ao abrigo dos poderes regulamentares previstos no art. 319º, al. a), do CVM, em cujo art. 52º se prescreve que: “ 1 – O intermediário financeiro pode substituir a redução a escrito das ordens pelo mapa de inserções das ofertas no sistema de negociação, desde que fique garantido o registo dos elementos mencionados no artigo seguinte. 2 – Quando as ordens recebidas sejam fixadas em suporte fonográfico, este assegura níveis adequados de inteligibilidade, durabilidade e autenticidade ”. Tais formalidades têm que se compaginar com a regra específica prevista no art. 4º do CVM, segundo o qual: “ A exigência ou a previsão de forma escrita, de documento escrito ou de redução a escrito, feita no presente Código em relação a qualquer ato jurídico praticado no âmbito da autonomia negocial ou do procedimento administrativo considera-se cumprida ou verificada ainda que o suporte em papel ou a assinatura sejam substituídos por outro suporte ou por outro meio de identificação que assegure níveis equivalentes de inteligibilidade, de durabilidade e de autenticidade ”. 4. A possibilidade que o A. tem de conseguir, neste terceiro grau de jurisdição, uma modificação do resultado no que respeita à apreciação do mérito da sua pretensão está condicionada pelas limitações previstas quanto à intervenção do Supremo no que concerne à modificação ou revisão da decisão da matéria de facto. O Supremo Tribunal de Justiça está preordenado a centrar-se em questões de direito, de modo que as circunstâncias que nos podem desviar desse caminho são mínimas e encontram-se condensadas no art. 674º , nº 3, do CPC , nos termos do qual o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais apenas pode motivar a interferência do Supremo quando haja ofensa de “ disposição expressa que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova ”. Deste modo, para que pudesse ser alterada a decisão da matéria de facto, com reflexos na solução jurídica, era necessário que pudesse asseverar-se que a Relação, ao fixar a matéria de facto provada e não provada, violou alguma “ disposição expressa ” de lei que exija um certo tipo de prova, ou seja, nos termos em que o A. confrontou este Supremo, era necessário que se pudesse concluir que, no todo ou em parte, foram considerados provados pelas instâncias e designadamente pela Relação, através do recurso a prova testemunhal e/ou presunções judiciais, factos relativos a operações financeiras ou à relação estabelecida entre as partes cuja validade dependa da apresentação de prova escrita (formalidade ad substantiam ) ou relativamente aos quais resulte claramente de norma jurídica a exigência de prova escrita (formalidade ad probationem ), nos termos do art. 364º do CC . É o que iremos apreciar. 5. Estamos perante um “ contrato de registo e depósito de valores mobiliários ” que se inscreve no âmbito da atividade de intermediação financeira regulada nos arts. 289º e ss. do CVM. Tendo a R. do lado da intermediária financeira, apresenta como cliente o ora A. Este, como decorre da matéria de facto provada e que, nesta parte, não foi posta em causa, além de ter “formação académica em Direito e em Administração de Empresas” e de ter “experiência profissional na Banca”, era e é o “Presidente da ATM – Associação de Investidores e Analistas Técnicos do Mercado de Capitais que tem por objeto a proteção dos interesses dos investidores e analistas técnicos do mercado de capitais”. Estes factos, algo dirão quanto à razoabilidade da argumentação tecida pelo A. em torno de uma alegada atuação da R. à sua inteira revelia, a qual se teria materializado na venda de ações que não foi solicitada pelo A. e na realização de operações financeiras de equity swap à sua revelia (ainda que acabe por confessar que, com exceção da operação referente à DD, as teria autorizado se tal lhe tivesse sido comunicado). Razoabilidade que igualmente deveria reportar-se à alegada ausência de qualquer informação sobre as operações financeiras executadas pela R. e sobre a conta de depósito de valores mobiliários durante um largo período dos anos de 2003 e 2004. Não são, no entanto, esses os fatores em que se baseará a resposta às questões suscitadas em torno da alegada ausência de requisitos formais das numerosas operações financeiras que foram executadas pela R. enquanto intermediária financeira e contraparte no contrato de registo e de depósito de valores mobiliários. Tais fatores não deixariam de ter relevo se acaso fosse necessário percorrer outra via em que, extravasando os limites de normas de direito substantivo, se desse atenção – que no caso se imporia – à figura do abuso de direito em função das regras da boa fé em sentido objetivo, nos termos do art. 334º do CC , relevando a par das qualidades profissionais do A., o período de tempo durante o qual foram executadas e aprovadas operações nos mesmos termos em que o foram outras que nestes autos foram questionadas. 6. Nas palavras de Engrácia Antunes , estamos perante um “contrato celebrado entre um intermediário financeiro e o titular de determinados instrumentos financeiros, pelo qual aquele se obriga perante este a registar e/ou a manter em depósito tais instrumentos, bem assim como a prestar determinados serviços relativos aos direitos a eles inerentes.” (“Os Contratos de Intermediação Financeira”, no BFDUC , vol. LXXXV, pp. 308 e ss.). Este contrato está sujeito à forma escrita , caso o titular dos valores mobiliários seja um investidor não qualificado, à luz do art. 30º do CVM, sendo que a falta deste elemento comina o negócio com a nulidade, a qual, porém, apenas pode ser invocada pelo investidor (art. 321º, nº 1, do CVM). Segundo Maria Rebelo Pereira : “O contrato para registo e depósito de valores mobiliários é um negócio jurídico de intermediação financeira com regime legal típico no CVM, e integra, entre outros, os elementos típicos do contrato de mandato comercial ( vide nºs 2 e 4 do art. 343º e art. 68º , ambos do CVM, conjugados com o art. 1157º do CC ) e do contrato de depósito (arts. 1185º e ss. CC), podendo definir-se como: um contrato pelo qual o intermediário financeiro se obriga, a título principal, a registar ou a manter em depósito determinados valores mobiliários, obrigando-se também, em princípio, a título acessório, a prestar os serviços relativos aos direitos que são inerentes aos valores mobiliários registados ou depositados. No âmbito de um contrato para registo e depósito, um intermediário financeiro obriga-se, assim, a praticar atos jurídicos principais e acessórios por conta de outrem; e a guardar uma determinada coisa móvel ou manter o registo de direitos, restituindo-a, ou transferindo-os, com os seus frutos, quando a coisa ou o direito forem exigidos pelo titular. Da qualificação do contrato para registo e depósito de valores mobiliários como um contrato comercial resulta que a recondução do contrato para registo e depósito às categorias gerais do mandato e do depósito, previstos no CC, apenas será relevante em caso de lacuna do regime previsto no CVM e respetivos regulamentos (“Contratos de registo e depósito de valores mobiliários. Conceito e regime”, nos Cadernos de Valores Mobiliários , nº 15, pp. 322 e 323). Acrescenta a mesma autora que: “O intermediário financeiro só poderá “dispor” dos valores mobiliários do cliente se para tal for autorizado mediante uma ordem deste, que dá origem à situação jurídica de formação complexa – contrato de receção e execução de ordens” (p. 329) e que: “A ordem para alienação ou aquisição de valores mobiliários caracteriza-se como um negócio jurídico unilateral e para a ordem ser vinculativa para o intermediário financeiro, terá de existir uma prévia relação de clientela, sem a qual este poderá legitimamente recusá-la (nº 3 do art. 326º do CVM). Existe essa relação de clientela sempre que o intermediário tenha a seu cargo o registo ou o depósito de valores mobiliários pertencentes ao investidor. A relação de clientela assume assim, uma função integradora das ordens emitidas, pelo que pode ser considerada como um contrato quadro, sendo a sua junção com o negócio unilateral, que é a ordem que vincula o intermediário financeiro a efetuar a subscrição ou a transação de valores mobiliários, desde que preenchidos os requisitos legais a que a ordem deve obedecer (art. 326º do CVM). A relação de clientela pode ser instituída em momento determinado por um contrato específico e, nomeadamente, com a celebração de um contrato para registo e depósito de valores mobiliários. Em qualquer dos casos o negócio de cobertura assim formado institui uma obrigação de o intermediário financeiro praticar atos jurídicos por conta de outrem. Considerando a ligação estabelecida pela lei entre o contrato para registo e depósito e a transmissão e receção de ordens, e o facto do registo das cláusulas ter como principal fundamento o princípio de defesa do investidor, entendemos que a CMVM procede ao registo do contrato, entendido como um corpo de normas, sem estabelecer qualquer distinção entre o serviço auxiliar de investimento e o serviço de investimento da receção e transmissão de ordens” (p. 330). No que respeita às ordens dadas ao abrigo dos contratos de intermediação financeira refere José Queirós Almeida : “Em nossa opinião, as ordens, apesar da sua nomenclatura, mais não são declarações negociais tendentes à celebração de um contrato, mais precisamente de um mandato pelo qual o intermediário se obriga a comprar ou vender valores mobiliários. Mesmo quando seja possível afirmar o enquadramento das “ordens” em contratos-quadro, pensamos que tal não desvirtua a qualificação aqui defendida, uma vez que o contrato-quadro é precisamente caracterizado por gerar a obrigação contratual de celebração de futuros contratos” (“Contratos de intermediação financeira enquanto categoria jurídica”, em Cadernos de Valores Mobiliários , nº 24, p. 300). E a pp. 300 e 301: “… as ordens são declarações negociais tendentes à celebração de mandatos para a compra ou venda de valores mobiliários. Daí, a especificidade de tratamento das ordens no capítulo dos contratos de intermediação. O legislador, tendo em conta as especificidades deste tipo de atividade de intermediação financeira, decidiu dar um tratamento autónomo às ordens enquanto declarações negociais do cliente”. 7. Alega o A. que a Relação não poderia considerar provado, com recurso a prova testemunhal ou por presunções judiciais, que “todas as operações realizadas pela R. por conta do A., designadamente todas as vendas de ações da CC foram autorizadas ou ordenadas por este e originaram um saldo negativo de € 36.900,27” e que “o A. instruiu a R. para realizar operações de equity swap e sabia, desde o início, que em relação à DD seriam realizados contratos de equity swap ”. Esta alegação é extensiva aos demais factos que foram considerados provados por prova testemunhal ou por presunções judiciais, maxime às alegadas informações que teriam sido prestadas e aos saldos da conta. Antes de mais, há que concluir que a alusão à necessidade de redução a escrito das autorizações verbais do cliente investidor para a realização de operações financeiras e demais atuação da R. no quadro do contrato que foi celebrado entre as partes não corresponde a uma formalidade ad substantiam cuja falta implique a nulidade desses negócios ou declarações. Vigorando no nosso sistema a regra da consensualidade, para tal conclusão seria necessário detetar alguma disposição legal que, para efeitos de validade desses atos, exigisse documento escrito, o que não ocorre designadamente no âmbito do CVM. No que respeita às ordens que terão sido dadas pelo A. e executadas pela R. e de cuja demonstração depende em grande parte a apreciação do mérito da ação e da defesa, aquela exigência é contrariada pelo facto de o CVM prever explicitamente a possibilidade de serem dadas pelo cliente investidor e recebidas pelo intermediário financeiro indicações verbais sobre a realização e condicionalismo das operações, nos termos que decorrem das normas anteriormente citadas. Nem essas nem outras disposições do CVM revelam que da ausência da sujeição a escrito ou do registo fonográfico das ordens decorra a nulidade das operações que foram efetuadas pela R. Importa não olvidar que a atividade de intermediação financeira foi desenvolvida no âmbito de uma contrato-quadro, esse sim sujeito à forma escrita que no caso foi observada, através do qual o A. confiou à R. a realização de operações diversas, comprometendo-se esta a conceder ao A. periodicamente informações sobre os resultados positivos ou negativos alcançados. No contexto de tal contrato e da generalidade dos contratos de que trata o CVM, o controlo da atividade do intermediário financeiro é realizado através de uma relação de proximidade com o cliente, no âmbito das aplicações financeira e do modus operandi acordado entre as partes, e não necessariamente através de uma via mais solene que implique a redução a escrito de todas as ordens recebidas ou executadas. Não existe, pois, motivo algum para afirmar a nulidade das operações financeiras por falta de demonstração da sua existência por via documental. 8. Mas fica de pé a possibilidade de estarmos perante formalidade ad probationem , ou seja, de a redução a escrito das ordens dadas pelo A. ou o registo fonográfico das ordens ou a demonstração dos demais factos relacionados com as informações pertinentes apenas poder ser judicialmente demonstrada através da via documental, nos termos do art. 364º , nº 2, do CC . A Relação nem sob esta perspetiva considerou a argumentação do A., consolidando a matéria de facto que vinha da 1ª instância atinente quer à realização de operações equity swap , quer às ordens que o A. teria dado, quer ainda às informações que teriam sido prestadas ao A. Diversamente do que ocorreu com o facto alegado pela R. relacionado com o desvio de correspondência a solicitação do A., relativamente ao qual a Relação concluiu ser necessária a prova documental, quanto aos demais factos que foram julgados provados e não provados o tribunal a quo considerou legítimo o uso dos meios de prova que foram enunciados quer na motivação da sentença, quer na motivação do acórdão recorrido, abarcando extensa documentação e depoimentos testemunhais que foram prestados e juízos probatórios correspondentes a verdadeiras presunções judiciais. Nesta medida, o facto de a Relação não ter explicitamente aludido no acórdão recorrido à viabilidade destes meios de prova (testemunhal e por presunções judiciais) não corresponde a qualquer omissão de pronúncia , estando implícito naquela argumentação que se considerou admissível o seu uso, como o revela designadamente uma parte do acórdão (parte final de fls. 17, a fls. 3.444 dos autos). O A. foca a sua atenção no uso da prova testemunhal e no recurso a presunções judiciais que, na verdade, influíram na delimitação dos factos provados e não provados, mas não esgotaram aí os meios de prova em que as instâncias se basearam, tendo estas assentado também em prova documental, com realce para a listagem das operações que pelo próprio A. foi junta com a petição inicial e para documentação que ambas as partes carrearam para os autos, designadamente as comunicações escritas que entre as partes existiram já depois de operada a denúncia do contrato e alguns documentos oficiais, designadamente a decisão da CMVM que foi proferida no âmbito do processo de contraordenação instaurado contra a R. e que redundou na aplicação de uma sanção de natureza contraordenacional. Neste campo em que sobrelevam os aspetos de ordem material, não poderemos deixar de nos confrontar ainda com a alegação do próprio A. que consta da petição inicial, o qual admitiu nos arts. 12º e 56º que foram executadas as operações financeiras na modalidade de equity swap e que, além disso, apesar de alegadamente as não ter autorizado, não se teria oposto à sua realização, com exceção da operação que teve por objeto ações DD . O A. alegou no art. 56º da petição inicial que “confirma que muitas das ordens realizadas através do veículo equity swap foram ordenadas por si em termos de preço, sentido e volume, mas nunca na configuração dada ( equity swap )”, para depois acrescentar, no que constitui um elemento que não pode deixar de ser considerado, que “se tal lhe tivesse sido dado conhecimento, admite que não se oporia, com exceção do caso da DD…”. Esta alegação confessória do próprio A. que, embora negando a existência de autorização da sua parte para a realização das operações de equity swap , acabou por assumir que não se oporia à realização da generalidade das operações que foram executadas, praticamente retira toda a justificação que porventura pudesse encontrar-se por outras vias para a proibição do recurso a prova testemunhal ou por presunções judiciais. Seja como for, como se disse anteriormente, a possibilidade de este Supremo sindicar a decisão de facto relativamente a esses e outros aspetos que as instâncias sustentaram também em depoimentos testemunhais e presunções judiciais exigiria que se detetasse alguma norma que, de forma expressa , fizesse depender essa prova exclusivamente da apresentação de documentos (formalidade ad probationem dos factos relacionados com as operações financeiras), o que não ocorre no caso concreto. 9. Não se ignora que, segundo Paulo Câmara , reportando-se a ordens dadas pelo cliente investidor no âmbito de contratos de intermediação financeira, a “exigência de redução a escrito deve ser tida como formalidade ad probationem ”. Refere o mesmo autor para o efeito que “o intermediário tem o dever de reduzir a escrito a ordem – essa, aliás, uma das providências (embora não a única) destinada a comprovar o momento da sua receção (art. 325º, al. b)). Se o não fizer, sujeita-se a consequências sancionatórias (art. 397º, nº 2, al. e)), mas daí não pode resultar a nulidade da ordem” ( Manual dos Valores Mobiliários , 3ª ed., p. 439). Trata-se, contudo, de uma posição que não é consensual, sendo diretamente contrariada pela jurisprudência, com especial destaque para o Ac. do STJ de 15-11-07 , 07B3093, em www.dgsi.pt , cuja profundidade, relevo e pertinência justificam a transcrição de uma parte do sumário e da respetiva fundamentação. Assim, nos termos sumariados : “… As ordens – que, para serem vinculativas para o intermediário, assentam numa prévia relação de clientela – podem ser dadas oralmente ou por escrito, devendo no primeiro caso ser reduzidas a escrito pelo recetor ou por este fixadas em suporte fonográfico (art. 327º, nº 1, do CVM). Esta exigência de redução a escrito não tem que ver com a prova do negócio unilateral em que a ordem se traduz: não só não resulta claramente da lei que a finalidade tida em vista com a exigência formal seja apenas a de obter prova segura da emissão da ordem, como ainda não se justificaria – se em causa estivesse essa prova – que a formalização fosse relegada para momento ulterior à emissão verbal da ordem, nem que ao intermediário fosse (como é) conferida a faculdade de substituir a redução a escrito pelo mapa de inserção das ofertas no sistema de negociação, incluindo apenas o registo da hora da receção, a identificação do ordenador e o número sequencial de receção da ordem, nem ainda que a operação de formalização fosse (como é) cometida unilateralmente ao recetor, sem qualquer controlo do emissor. A exigência do registo, escrito ou fonográfico, da ordem de bolsa está ligada aos princípios da transparência e da confiança, essenciais a todo o tráfico mercantil, e visa permitir o confronto, se tal se mostrar necessário, entre a ordem e os termos da sua execução, para proteção dos interesses do intermediário, do ordenador e de terceiros, e garantir a transparência e correto funcionamento do mercado; não se trata de formalidade ad probationem de emissão da ordem, sujeita ao regime do art. 393º , nº 1, do CC ”. Refere-se na respetiva fundamentação , além do mais, que: “Como refere Menezes Leitão (cf. “Atividades de intermediação e responsabilidade dos intermediários financeiros”, em Direito dos Valores Mobiliários , vol. II, pp. 129 e ss.), no caso das ordens estamos perante um negócio de formação complexa – “a ordem tem só por si uma autossuficiência em termos jurídicos, que permite a sua caracterização como um negócio jurídico unilateral, em virtude de nele existirem liberdade de celebração e liberdade de estipulação”. Mas, para ser vinculativa para o intermediário, é necessário que exista uma prévia relação de clientela, sem o que este poderá recusá-la (art. 326º, nº 3, do CVM). E essa relação de clientela pode ser instituída contratualmente – maxime , através de um contrato de gestão de carteira ou de registo e depósito de valores mobiliários – e existe, também, quando o intermediário financeiro seja destinatário frequente de ordens dadas pelo investidor, caso em que se considera tacitamente estabelecida. Em qualquer caso … a relação de clientela assume uma função enquadrante e integradora das ordens emitidas, pelo que pode ser considerada como um contrato-quadro – contrato celebrado para regular o conteúdo de futuros negócios, cuja celebração não corresponde, porém, a uma obrigação assumida pelas partes – sendo a sua junção com o negócio unilateral, que é a ordem, que vincula o intermediário financeiro a efetuar a subscrição ou transação de valores mobiliários, desde que preenchidos os requisitos legais a que a ordem deve obedecer. De acordo com o art. 325º do CVM, logo que receba uma ordem para a realização de operações sobre valores mobiliários, o intermediário financeiro deverá: verificar a legitimidade do ordenador e adotar as providências que permitam, sem qualquer dúvida, estabelecer o momento da receção da ordem. As ordens – estatui o art. 327º, nº 1, do CVM – podem ser dadas oralmente ou por escrito, devendo no primeiro caso ser reduzidas a escrito pelo recetor ou fixadas por este em suporte fonográfico. Este dever de reduzir a escrito a ordem dada verbalmente é um dos deveres acessórios de quem recebe a ordem, inserindo-se entre os deveres de custódia e segurança, ligados ao princípio da confiança, essencial a todo o tráfico mercantil (cf. Amadeu José Ferreira , “Ordem de Bolsa”, ROA , 52º, t. II, p. 483). Em matéria de forma das ordens de bolsa haverá que ter ainda em conta o que consta dos arts. 52º e 53º do Regulamento 12/2000 da CMVM. Além de outras, são atribuições da CMVM, a regulação dos mercados de valores mobiliários, das ofertas públicas relativas a valores mobiliários, das atividades exercidas pelas entidades sujeitas à sua supervisão e de outras matérias previstas no CVM e em legislação complementar (art. 353º, nº 1, al. b) do CVM), para o que dispõe de poderes de regulação, entre eles o de emitir regulamentos, que são publicados na 2ª Série do DR, e que devem observar os princípios da legalidade, da necessidade, da clareza e da publicidade (art. 369º, nºs 1 e 2), que contém o desenvolvimento das regras relativas às atividades de intermediação financeira. Dos citados preceitos – o art. 327º, nº 1, do CVM, e os arts. 52º e 53º do Regulamento – colhe-se que, em sintonia com o princípio da liberdade de forma vazado no art. 219º do CC , não é exigível qualquer forma especial para dar ordens de bolsa, o que bem se entende se tivermos em atenção que a celeridade é um dos valores mais característicos do mercado bolsista. Todavia, se a ordem for verbal, deve ser sempre reduzida a escrito, recaindo tal obrigação sobre o intermediário financeiro que a recebe. Este, porém, pode substituir a redução a escrito das ordens pelo mapa de inserção das ofertas no sistema de negociação, desde que fique garantido o registo da hora de receção, da identificação do ordenador e do número sequencial de receção da ordem; e, se as ordens forem fixadas em suporte fonográfico, este deve assegurar níveis adequados de inteligibilidade, durabilidade e autenticidade (arts. 52º e 53º). E pode mesmo exigir ao ordenador a confirmação por escrito de ordem que deste haja recebido, podendo recusar-se a aceitá-la se tal confirmação não tiver lugar (art. 326º, nº 2, al. d), do CVM). Esta disponibilidade da forma da ordem de bolsa por parte do intermediário financeiro liga-se a razões de segurança no funcionamento do próprio mercado e à salvaguarda dos interesses dos próprios intermediários financeiros cf. Amadeu José Ferreira , ob. e loc. cits ., pp. 491/492. E não tem que ver, parece-nos seguro, com a prova do negócio unilateral em que a ordem se traduz”. Não descortinámos outros arestos deste Supremo especificamente sobre esta matéria, ainda que a jurisprudência das Relações siga o mesmo rasto, como o comprovam os Acs. da Rel. de Lisboa de 28-4-16, 428/12, 6-3-14, 518/12 e de 8-6-17, 152/13 e o Ac. da Rel. do Porto, de 10-7-13, 391/11 ( www.dgsi.pt ). Neste último aresto é citado neste outro acórdão da Rel. de Lisboa, de 6-11-01 cujo sumário se encontra também em www.dgsi.pt , no qual se assumiu que a exigência do registo, escrito ou fonográfico, visa o registo das ordens para confronto, se for caso disso, com os termos da sua execução, para proteção dos interesses, não só do ordenador como de terceiros, e garantir a transparência e correto funcionamento do mercado (“a exigência de «redução a escrito» prevista no nº 2 do art. 426º do CMVM ( anterior ) visa tão só satisfazer exigências de registo e controle sendo irrelevante para os efeitos previstos no nº 1 do art. 393º do CC ”). Cf. ainda no mesmo sentido o Ac. da Rel. de Lisboa de 3-5-11, 146/2002, em cujo sumário se refere que “o registo da ordem dada pelo ordenador tem uma função de salvaguarda dos próprios interesses do intermediário financeiro e da sua responsabilidade perante o cliente, e perante terceiros, e não de formalidade ad probationem ”. Esta solução também defendida numa tese de mestrado por Lina Aurora Ramada , Contratos de Intermediação Financeira , acessível através de https://sigarra.up.pt/fdup/pt , onde refere que: “Diversamente, no que respeita às ordens concretas, estas podem ser dadas oralmente ou por escrito, tendo em conta que a agilidade e rapidez são valores essenciais no mercado. No entanto, no art. 327º, nº 2, do CVM, fixa-se uma obrigação de redução das mesmas a escrito pelo recetor. No que respeita à razão de ser desta obrigação de redução a escrito, defendia-se, até há pouco tempo, na jurisprudência estarmos em presença de uma formalidade ad probationem . Surgiu recentemente uma nova tese, em nosso entendimento mais consentânea com a realidade jurídica e fáctica, no Ac. da Rel. de Lisboa de 3-5-11 no sentido de que «o registo da ordem dada pelo ordenador tem uma função de salvaguarda dos próprios interesses do intermediário financeiro e da sua responsabilidade perante o cliente, e perante terceiros, e não de formalidade ad probationem ». Ou seja, consideramos que a não sujeição a escrito da ordem por parte do intermediário não contende com a validade da ordem dada, sujeitando apenas este às consequências sancionatórias constantes do art. 397º, nº 2, al. e), do CVM”. Importa ainda referir que, mesmo nos casos em que existam restrições probatórias sustentadas nos arts. 393º e 394º do CC , não está vedada em absoluto o recurso a prova testemunhal ou por presunções judiciais, desde que assuma cariz complementar de factos relativamente aos quais exista princípio de prova, como acontece no caso concreto. Podemos assim, com mais segurança afirmar que não se deteta qualquer fundamento para se concluir, como o exige o art. 364º , nº 2, do CC , “ resultar claramente da lei que o documento é exigido para prova da declaração ”, de modo a impedir a Relação de recorrer à prova testemunhal ou por presunções judiciais para motivar a decisão sobre a matéria de facto. Consequentemente falta apoio para que este Supremo possa sindicar esse uso, ao abrigo do art. 674º , nº 3, do CPC , norma que faz depender o uso desses poderes da existência (e desconsideração pela Relação) de “ disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova ”. 10. Essa conclusão vale não apenas para os factos relacionados com as operações financeiras que foram executadas, mas ainda para as ordens e informações dadas e prestadas no âmbito do contrato em causa, sendo certo que, no que respeita a estes factos, não pode sequer dizer-se sequer que exista uma total ausência de prova documental, encontrando-se nos autos elementos que ex ante ou a posteriori se reportam a toda essa matéria. 11. A resposta que se deu quanto aos requisitos de validade ou de prova das operações financeiras torna despicienda a apreciação das questões suscitadas pela Relação em torno da cindibilidade das operações de swap ou do alegado abuso de direito que afetaria a posição do A. A primeira apenas colheria interesse se acaso se pudesse concluir pela nulidade formal das operações. Por outro lado, apenas faria sentido aludir aos efeitos decorrentes de eventual abuso de direito se acaso se pudesse confirmar a solução formal que o A. defendeu, o que não é o caso. 12. Diz o A. que a R. nunca juntou aos autos os contratos de equity swap , mas apenas fichas técnicas, de modo que não poderia, com recurso a prova testemunhal ou por presunções judiciais, considerar-se provado que tenham sido dadas ao A. as informações respeitantes a esses contratos nem considerar-se provado que o A. tivesse conhecimento de que tais operações tinham um termo certo. Pelos mesmos motivos, acrescenta o A., não pode considerar-se provado que tenham sido prestadas informações ao A. sobre movimentos mobiliários e saldos de conta pelo menos desde início de 2003, uma vez que não foram enviados para a morada do A. os extratos da conta a que a R. estava contratualmente obrigada. Valem para estas alegações as anteriores considerações, estando naturalmente prejudicada a sua apreciação. 13. Nas suas alegações o A. apontou por diversas vezes o vício de inconstitucionalidade a uma eventual interpretação que não coincidisse com o que defendeu acerca da nulidade das operações ou acerca da inviabilidade da prova testemunhal ou por presunção para demonstração dos factos. Não encontramos motivo para tal, já que nem das normas nem dos princípios constitucionais emergem de alguma forma os obstáculos enunciados pelo A. quanto ao uso daqueles meios de prova. Tal alegação é feita de modo genérico e não se visiona de que modo a solução assumida pela Relação importe a violação de normas ou de princípios constitucionais. 14. Quanto ao facto de o A. ter enviado à R. carta registada, com aviso de receção, solicitando-lhe a venda de 480.439 ações pelo preço de € 4,45 que a Relação eliminou dos factos que a 1ª instância considerou provado nada há a alterar, já que a Relação se fundou na ausência desse documento cuja apresentação seria necessária para a prova do facto, a que ainda acrescentou o argumento de a conta do A. apresentar um saldo cujo valor não corresponderia jamais a um investimento de aproximadamente € 1.000,000,00. O mesmo se diga relativamente às demais objeções que o A. coloca quanto à decisão de facto, não havendo qualquer segmento relativamente ao qual possa aplicar-se a ressalva deixada pelo art. 674º, nº 3, na parte em que permite ao Supremo Tribunal de Justiça sindicar erro de apreciação de provas. 15. Alegou ainda o A. que a R. executou a compra de equity swap sobre ações da GG sem autorização do A. e fora do termo das alegadas fichas técnicas e que o seu fecho ocorreu já depois do começo deste litígio, devendo a mesma ser considerada ainda aberta e disponibilizada ao A. para negociação. Consequentemente deveria ser julgado improcedente o pedido reconvencional quanto à reclamação do saldo da conta que foi o resultado da menos valia da referida operação. Trata-se de uma questão nova que não foi suscitada na 1ª instância e que, por conseguinte, não se pode inscrever em sede de impugnação recursória da sentença. De todo o modo, seriam aplicáveis a tais factos os argumentos que foram anteriormente enunciados a respeito dos limites da intervenção deste Supremo, nos termos do art. 674º , nº 3, do CPC . 16. Pretende o A. que seja dado como provado que o A. ordenou a venda das equity swap ao preço de € 4,45 e que teria recebido esse valor caso a R. tivesse cumprido o seu dever de informação e execução que emergia do contrato. Na perspetiva de uma questão de facto tem a resposta que emerge das anteriores considerações. Como questão de direito, a verdade é que a matéria de facto não permite obter o resultado pretendido, nada havendo a obstar quanto à solução que a Relação deu a tal segmento da pretensão que foi deduzida. 17. O que se decidiu relativamente à sindicabilidade da decisão da matéria de facto acaba por revelar a improcedência de todas as variadas questões de direito que o A. suscitou. Desde logo, improcede a alegada nulidade das operações , uma vez que já afirmámos que as formalidades que a lei prescreve não condicionam nem a validade nem a prova das operações que foram efetuadas e que as instâncias apuraram. Assim, o facto de a R. não ter demonstrado a existência de autorizações escritas do A. para a realização de uma série de operações de intermediação financeira que foram realizadas não afeta a pertinência dos factos que a esse respeito se provaram. Outras questões suscitadas acerca de diversas parcelas indemnizatórias estavam dependentes da anulação do acórdão na parte em que manteve a decisão da 1ª instância quanto a certos pontos de facto e julgou improcedente a apelação quanto à transformação de factos não provados em factos provados, de modo que por esse único motivo não é possível modificar o resultado que foi declarado e confirmado substancialmente pela Relação. Tal conclusão respeita tanto ao pedido formulado pelo A. como ao pedido reconvencional cuja procedência foi confirmada pela Relação. 18. Quanto à parte do recurso em que o A. se insurge contra a sua condenação como litigante de má-fé, verifica-se que não é de admitir. A lei garante sempre o duplo grau de jurisdição nessa matéria, mas não admite que, depois de confirmada pela Relação a decisão condenatória proferida em 1ª instância, ainda seja questionada a matéria em sede de recurso de revista. É esta, aliás, a jurisprudência do Supremo, como se verifica pelos Acs. de 16-1-14 e de 27-5-10, em www.dgsi.pt e pelo Ac. de 19-2-08, CJ, t. I, p. 109. De todo o modo também nada haveria a obstar aos efeitos que, a partir do comportamento processual, foram extraídos pelas instâncias. IV – Face ao exposto, acorda-se em julgar improcedente a revista, confirmando o acórdão da Relação. Custas da revista a cargo do A. Notifique. Lisboa, 7-6-18 Abrantes Geraldes (Relator) Tomé Gomes Maria da Graça Trigo