01384/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O abono de diferencial a que se referem os artigos 1.º e 2.º do DL 299/97, de 3.10, não é extensivo aos primeiros sargentos do Exército em regime de contrato.

II- A atribuição do diferencial de remunerações previsto no DL 299/97, de 3.10, decorre de anomalias do sistema remuneratório estabelecidas para as carreiras do quadro permanente pelo que tendo a prestação de serviço militar em regime de contrato, natureza e regulamentação legal específicas – ver p.e. art.º 388.º e seg. do EMFAR) a não extensão daquele diferencial aos militares deste último regime, não consubstancia tratamento discriminatório, violados do princípio constitucional da igualdade, nem do salário igual para trabalho igual, nem o principio da equidade interna do sistema remuneratório.

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA:

I- Relatório.

A

Recorreu contenciosamente para o TCA do indeferimento tácito do requerimento que dirigira Ao

CHEFE DO ESTADO MAIOR DO EXÉRCITO,

Para lhe ser reconhecido e pago o diferencial de vencimento criado pelo DL 299/97, de 31 de Outubro.

O TCA Sul, por Acórdão de 24.6.2004, julgou improcedente o recurso.

É deste Acórdão que vem interposto o presente recurso jurisdicional.

O recorrente alegou e formulou conclusões que dizem de útil:

- Os artigos 31.º; 42.º; 298.º; 329.º; 393.º n.º 1 –b) 395.º e 401.º do EMFAR aprovado pelo DL 39-A/90, de 24 de Jan.; 7.º n.º 1 al. b) do DL 336/91 de 10.9; 2.º do DL 299/97, de 21.10 ; 14.º do DL 184/89, de 2/7, não podem ser interpretados como fez o Acórdão recorrido contra o princípio geral da igualdade e do trabalho igual salário igual, pois que o diferencial é pago aos militares do quadro e não aos que estão em regime de contrato, sem fundamento legal e contra os artigos 13.º e 59.º da CRP.

- O DL 207/2002, de 17 de Outubro reconheceu a identidade de situações e reconheceu a igualdade remuneratória que o recorrente pede.

A entidade recorrida não contra alegou.

O EMMP junto deste STA emitiu douto parecer em que considera de manter a decisão recorrida por seguir a orientação deste STA expressa nos Ac. proferidos nos P. 1586/02; 47803 e 47664.

Colhidos os vistos legais vem os autos à conferência.

II- Matéria de Facto.

O TCA considerou provado:

a) O recorrente encontra-se na efectividade de serviço, em regime de contrato, desde Março de 1992;

b) Foi promovido a 1.º Sargento de Infantaria em 3 de Dezembro de 1996;

c) Em 29.01.98 dirigiu ao CEME requerimento em que solicitou que lhe fosse abonado o diferencial correspondente ao posto que detém, em igualdade de circunstâncias com os primeiros sargentos do Quadro Permanente com igual ou menor antiguidade, nos termos do DL 299/97, de 3.10; art.º 401.º do EMFAR e art.ºs 14.º e 3.º n.º 2 do DL 184/89, de 2/6.

d) Sobre este requerimento não foi proferida qualquer decisão.

III- Apreciação. O Direito.

O Acórdão recorrido assentou a decisão de improvimento do recurso no facto de o DL 299/97 de acordo com a letra do seu artigo 1.º ser aplicável apenas aos quadros permanentes e não ao regime de contrato.

O pessoal em regime de contrato viu a situação remuneratória estabelecida pelo DL 158/92, de 31/7 que não inclui o diferencial do DL 299/97, nem tinha de o prever dado que o regime de contrato tem especificidades em relação ao quadro permanente pelo que não existe igualdade nem equiparação total entre os dois regimes, podendo justificar diferentes vencimentos.

Sobre esta matéria se pronunciaram os anteriores Acórdãos deste STA nos Proc.

Citados Pelo EMMP designadamente os Ac. de 2003.10.22, P. 1586/02; de 2002.04.17, P. 47803 e de 2002.04.24, P. 47664.

Como se diz no P. 47664:

“O recorrente, militar contratado do Exército, requereu a atribuição do diferencial criado pelo art.º 2º do DL 299/97, de 31 de Outubro, que considera caber a todos os primeiros-sargentos do ramo relativamente aos quais se verifique a situação objectiva aí prevista, independentemente do título de prestação de serviço militar.

O acórdão recorrido julgou improcedentes os vários vícios imputados ao indeferimento tácito de tal requerimento, designadamente o vício de violação de lei, interpretando o art.º 2º do DL 299/77 no sentido de apenas abranger os militares do quadro permanente.

O recorrente insurge-se contra este entendimento, insistindo em que este preceito legal em conjugação com o art.º 7º do DL 336/91 de 10 de Setembro, e com o "auxílio interpretativo" do art.º 53º da Lei n.º 174/99, de 21 de Setembro, confere aos primeiros-sargentos do Exército em regime de contrato direito ao pretendido abono diferencial.

É esta a primeira questão a tratar (conc. G-) das alegações do recorrente), só interessando (e só sendo metodologicamente adequado) conhecer das questões de violação do princípio constitucional da igualdade se o regime legal dever ser interpretado no sentido defendido pela Administração militar e acolhido no acórdão recorrido.

O acórdão recorrido, que por isso se transcreve, faz uma síntese perfeita da génese do problema normativo suscitado no processo:

"Constatando-se "a existência de anomalias com especial incidência na categoria de sargentos da Marinha e, dentro desta, no posto de primeiro-sargento" o DL 80/95, de 22/de Abril, visou "obstar ou, no mínimo, atenuar" os "efeitos perversos" decorrentes daquelas anomalias, que no fundamental derivavam do facto de haver primeiros-sargentos da Marinha que auferiam remuneração inferior à de sargentos com menor antiguidade ou posto. O art° 1º desse diploma e relativamente a esses militares onde tais anomalias se verificavam, determinou o respectivo reposicionamento num mais benéfico escalão da respectiva escala indiciária, repondo assim "o equilíbrio remuneratório entre os postos da carreira de Sargentos da Marinha no activo, consagrando o princípio da prevalência da antiguidade, com expressão em matéria de retribuições". É o que resulta, quer do preâmbulo do DL 80/95, quer do preâmbulo do DL 299/97, de 31 de Outubro.

Este último diploma (DL n° 299/97, de 31 de Outubro), reconhecendo por sua vez que a disciplina instituída pelo DL 80/95, viria a ter repercussões no Exército e na Força Aérea "ao colocar os primeiros-sargentos daqueles ramos numa situação de relativa desigualdade remuneratória, com prejuízo dos princípios enformadores da prestação do serviço militar e da coesão que garanta a necessária eficácia no cumprimento das missões", aprovou "uma medida de efeito equivalente ao regime ali instituído, aplicável também aos primeiros-sargentos do Exército e da Força Aérea, por forma a superar, entretanto, a relativa desigualdade acima mencionada", alterando todavia "a disciplina do reposicionamento em novo escalão, consagrando-se, em seu lugar, o direito ao abono de um diferencial de remuneração" (cfr. respectivo preâmbulo).

Assim, o DL 299/97, revogando o DL 80/95 (art 6°) e ressalvando "as situações já constituídas" ao abrigo desse diploma (art° 7°), tomou o regime aí instituído extensivo a todos os ramos das Forças Armadas, "a partir de 1 de Julho de 1997" (art° 8°).

Podemos pois, face ao referido e ao estabelecido nos citados diplomas, extrair o seguinte:

- O regime instituído pelo DL 80/95 visou apenas os sargentos do "Quadro Permanente" da Marinha, na situação de activo (art° 1);

- O regime fixado pelo DL 80/95 e o fixado pelo DL 299/97, não eram rigorosamente iguais, tanto mais que o DL 299/97 acaba por ressalvar "as situações já constituídas" ao abrigo do DL 80/97, o que significa que o regime fixado neste ultimo diploma, e pelo menos em determinados aspectos se apresentava como mais favorável.

- O DL 299/97 alterou a disciplina do reposicionamento em novo escalão constante do DL 80/95, consagrando, em seu lugar, o direito ao abono de um diferencial de remuneração. Ou seja, o DL 299/97, aprovou "uma medida de efeito equivalente " ao regime instituído pelo DL 80/95.

O DL 299/97, de 31 de Outubro estabelece o seguinte:

Art° 1 ° - Sempre que um primeiro sargento dos Quadros permanentes da Marinha, na situação de activo, aufira remuneração inferior à de sargento com menor antiguidade ou posto, tem direito ao abono de um diferencial de remuneração a calcular nos termos do artº 3º.

Art° 2° - O direito ao abono do diferencial referido no artigo anterior aplica-se aos primeiros sargentos do Exército e da Força Aérea, na situação de activo, sempre que aufiram menor remuneração e tenham igual ou maior antiguidade no posto em relação aos primeiros sargentos da Marinha abrangidos por aquele artigo, sendo para o efeito aplicáveis as regras constantes dos artigos 3° e 4° do presente diploma.

É notório que os preceitos transcritos não estabelecem uma total equiparação entre sargentos da Marinha e sargentos do Exército ou da Força Aérea. Enquanto a norma do art° 1º tem como destinatários os primeiros sargentos que aufiram "remuneração inferior à de sargento com menor antiguidade ou posto", já no art° 2° o termo de comparação na "antiguidade no posto" se reporta "aos primeiros sargentos da Marinha". Ou seja, o diferencial previsto no art° 2° é atribuído sempre que os sargentos do Exército ou da Força Aérea, aufiram remuneração inferior à de um outro sargento da Marinha, com igual ou menor antiguidade no posto.

O problema suscitado pelo recorrente resulta de, enquanto o art° 1º delimita expressamente o campo de incidência subjectiva aos 'primeiros sargentos dos quadros permanentes da Marinha", o art° 2° referir os 'primeiros sargentos do Exército e da Força Aérea", sem qualquer restrição em função do regime de prestação de serviço.

Porém, como se considerou no acórdão recorrido, o art° 2° só pode ter como destinatários os primeiros sargentos do "quadro permanente do Exército e da Força Aérea", já que, visando o diploma em apreço acabar com determinadas diferenciações remuneratórias, não seria certamente intenção do legislador criar em seu lugar outras diferenciações sem aparente fundamento lógico, aplicando o regime instituído pelo referido diploma, nos termos do seu art° 1º apenas aos sargentos da Marinha que integram o "quadro permanente" e acabando por aplicar esse mesmo regime, nos termos do art° 2° a todos os primeiros sargentos do Exército e da Força Aérea, independentemente de pertencerem ao "quadro permanente" ou prestarem serviço em regime de contrato. O art° 2°, vem na sequência lógica do estabelecido no art° 1º, visando eliminar ou prevenir que inter-ramos se verificasse a anomalia que o artº 1º (e antes dele o DL 80/95) veio corrigir na Armada. Não se vislumbram razões para dar aos sargentos em regime do contrato dos restantes ramos das forças armadas o que o artº 1º recusa aos sargentos da marinha no mesmo regime de prestação de serviço, i.e., para fazer brotar nova anomalia de quem veio corrigir uma anomalia.

Deste modo, a situação do recorrente, prestando serviço em regime de contrato, não é abrangida pelo art° 2° do DL 299/97.

Esta interpretação não colide com o disposto na al. b) do nº 1 do artº 7º do DL 361/91, de 10 de Setembro, diploma que estabeleceu os termos da criação e atribuição de incentivos aos cidadãos para prestação de serviço efectivo nos regimes de voluntariado e de contrato, a que se refere o artº 4º da Lei nº 30/87, de 7 de Julho. Este preceito reconhece aos militares em regime de contrato uma remuneração baseada nos níveis retributivos dos correspondentes postos dos militares dos quadros permanentes, não uma remuneração rigorosamente igual, deixando a sua concretização para legislação complementar.

De todo o modo, tendo o mesmo título de valência formal do DL 361/91, o disposto no DL 299/97 prevaleceria sobre essa regra de equiparação, por ser posterior (artº 7º/2 do Cod. Civ.).

Também não procede o argumento que o recorrente retira do artº 53º da Lei nº 174/99, de 21 de Setembro, que passou a dispor que as compensações financeiras e materiais dos militares em regime de contrato abrangem, designadamente, "a) Uma remuneração baseada nos níveis retributivos dos correspondentes postos dos militares dos quadros permanentes incluindo os abonos, diferenciais suplementos e subsídios geralmente aplicáveis.".

Admitindo, a benefício de raciocínio, que esta disposição tenha o alcance que o recorrente pretende, trata-se de diploma legal posterior à interposição do recurso contencioso - limite de atendibilidade do jus superveniens no recurso contencioso do indeferimento tácito - e não há elementos de hermenêutica legislativa que permitam atribuir-lhe natureza interpretativa, pelo que não constitui parâmetro de validade do indeferimento tácito impugnado. Aliás, o mesmo sucede com o artº 20º do Regulamento anexo ao DL 320-A/2000, de 15 de Dezembro, que consagra um regime de equiparação remuneratória dos militares em regime de contrato e do quadro permanente mas, ainda assim, de realização progressiva ou faseada no tempo.

5. As conclusões E) e H) da alegação do recorrente respeitam à mesma questão, que é a constitucionalidade do regime instituído pelo artº 2º do DL 299/97, de 31 de Outubro, por excluir os primeiros-sargentos em regime de contrato.

Efectivamente, tratando-se de acto praticado no exercício de poder estritamente vinculado, a violação do princípio constitucional da igualdade, mais precisamente do princípio "para trabalho igual salário igual", só assume relevo na medida em que conduza ao afastamento do regime legal com o qual a actuação da Administração se conformou.

Como afirma o Tribunal Constitucional em inúmeros acórdãos, o princípio da igualdade, entendido como limite objectivo da discricionariedade legislativa, não veda à lei a realização de distinções, antes lhe proíbe a adopção de medidas que estabeleçam desigualdades de tratamento materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objectiva e racional. Em suma, traduz-se na ideia geral da "proibição do arbítrio", entendida esta teoria não como um critério definidor do conteúdo do principio da igualdade, mas antes como expressando e limitando a competência de controlo judicial. A proibição do arbítrio constitui um critério essencialmente negativo, com base no qual são censurados apenas os casos de flagrante e intolerável desigualdade, não podendo o juiz controlar se o legislador, num caso concreto, encontrou a solução mais adequada ao fim, a mais razoável ou a mais justa.

Ora, a desigualdade de tratamento contemplada na norma impugnada, deixando de fora da correcção de anomalias do funcionamento do sistema retributivo os primeiros-sargentos em regime de contrato, embora possa conduzir a que primeiros-sargentos em regime de contrato - em todos os ramos, tenha-se em conta - aufiram retribuição inferior à de primeiros-sargentos do QP, não viola os limites da discricionariedade legislativa assim entendida. Encontra fundamento material bastante na diferente e mais exigente formação específica imposta aos militares do QP.

Efectivamente, o principio "para trabalho igual salário igual" não proíbe que o mesmo tipo de trabalho seja remunerado em termos quantitativamente diferentes, conforme seja feito por pessoas com mais ou menos habilitações. O que seria arbitrário era que o desempenho de trabalho da mesma natureza e quantidade, por trabalhadores com as mesmas habilitações, antiguidade e categoria ("posto", relativamente aos militares) e inseridos em carreira com estrutura e exigências de acesso semelhante fosse diferentemente retribuído. Claro que, face a liberdade de conformação que detém, o legislador pode conceder igual remuneração a situações de prestação de trabalho da mesma natureza e quantidade por trabalhadores dotados de diferentes habilitações gerais ou específicas. Mas, poderá identicamente o legislador atribuir-lhes desiguais remunerações, sem que, por isso, esteja a ferir o principio inscrito no artº 13º e no artº 59º/1/a) da CRP.”

As considerações precedentes têm inteira aplicação ao caso dos autos.

Passemos agora à violação do princípio da equidade interna do sistema remuneratório do n.º 1 e 2 do artigo 14.º do DL 184/89, de 2/7.

Para referir em primeiro lugar que ele não tem inteira aplicação quando se trata de sistemas remuneratórios de pessoal em situações diferentes como as que antes se viu que caracterizam as situações no quadro permanente e em regime de contrato dos militares.

De modo que as semelhanças ou mesmo os aspectos de identidade de situação não excluem que existam nela também aspectos diferentes que justifiquem diferenças remuneratórias e como antes se descreveu tais diferenças existem e deram origem a diferentes regulações legais quanto a remunerações.

Quanto a equidade externa que “visa alcançar o equilíbrio relativo em termos de retribuição de cada função no contexto do mercado de trabalho” também não pode aplicar-se à situação dos autos em que não pode estar em causa estabelecer ponderações entre formas de remuneração de prestação de trabalho na função militar e no mercado de trabalho em geral.

Passando agora à argumentação do recorrente a propósito da publicação e das normas do DL 207/2002 de 21.10, pode dizer-se que se o regime anterior fosse o que o recorrente entende ter sido agora consagrado não faria sentido uma intervenção legislativa para manter o regime que já existia, sendo certo também que aquele diploma não apresenta nenhuma solução do seu articulado como sendo interpretativa.

Antes resulta do n.º 2 do artigo 2.º que os primeiros sargentos posicionados no escalão 6 transitam para o escalão 5 da estrutura indiciária aprovada pelo DL 207/2002, sem prejuízo do abono de eventuais diferenciais. Ora, isto parece significar que se mantém o regime de diferenciais quando haja de aplicar-se.

De qualquer modo a lei posterior que não é interpretativa, por determinação expressa, nem por interpretação que possa ter na sua letra um mínimo de correspondência, não poderia aplicar-se a situações decididas e sujeitas à lei do momento em que se constituíram, segundo o princípio “tempus regit actum”.

De modo que improcedem todas as conclusões do recorrente, quer relativas à violação da lei ordinária, quer dos comandos constitucionais dos artigos 13.º e 59.º. IV – Decisão.

Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido e condenar o recorrente nas custas.

Taxa de justiça: € 300 (trezentos euros)

Procuradoria: € 150 (cento e cinquenta euros)

Lisboa, 26 de Abril de 2005. – Rosendo José – (relator) – António Madureira – São Pedro.