IVDo Direito
Analisemos então o suscitado.
A questão posta pelo A. reconduz-se a saber se o seu associado terá o direito a ser automaticamente promovido na categoria de enfermeiro-graduado desde Outubro de 2005 como pretende.
Com efeito, o Recurso aqui em análise, assenta predominantemente no facto de não ter sido reconhecido ao representado do Sindicato a almejada promoção em data anterior àquela que foi consignada.
Desde logo, importa reafirmar e sublinhar que em consonância com o estatuído na Lei n.º 43/2005, de 29/08 e Lei n.º 53-C/2006, de 29/12, ficou determinada a não contagem do tempo de serviço para efeitos de progressão nas carreiras de 30/08/2005 a 31/12/2007, não tendo, naturalmente, os enfermeiros sido excluídos de tal desiderato.
Com efeito, refere-se no nº 1 do Artº 1º da referida Lei nº 43/2005
“1—O tempo de serviço prestado pelos funcionários, agentes e outros trabalhadores da administração pública central, regional e local e pelos demais servidores do Estado entre a data de entrada em vigor da presente lei e 31 de Dezembro de 2006 não é contado, para efeitos de progressão, em todas as carreiras, cargos e categorias, incluindo as integradas em corpos especiais.”
Foi pois em face do que antecede, e mercê da prorrogação introduzida pela Lei n.º 53-C/2006, que os segmentos temporais relevantes para a progressão, designadamente dos enfermeiros, ficou congelado a partir de 30/08/2005, até ao descongelamento ocorrido a partir de 1 de janeiro de 2008, nos termos e condições estabelecidos no Artº 119º da Lei n.º 67-A/2007, de 31/12.
Enquadrando agora normativamente a carreira de enfermagem, refira-se que foi o Decreto-Lei n.º 437/91, de 8/11, com as alterações introduzidas pelo DL nº 412/98, de 30 de Dezembro, que aprovou o regime legal da carreira dos enfermeiros providos em lugares de quadro dos estabelecimentos e serviços dependentes do Ministério da Saúde.
Efetivamente, refere-se nos nºs 1 e 2 do Artº 11º do Decreto-Lei n.º 437/91, de 8 de Novembro, com a redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 412/98, de 30 de Dezembro):
“Condições de acesso 1 - O provimento na categoria de enfermeiro graduado depende da permanência de um período de seis anos de exercício de funções na categoria de enfermeiro com avaliação de desempenho de Satisfaz, sem prejuízo do disposto no artigo 59.º 2 - A categoria de enfermeiro graduado adquire-se automática e oficiosamente na data em que se encontrem reunidos os requisitos referidos no número anterior, vencendo-se o direito à respetiva remuneração no dia 1 do mês seguinte ao da aquisição daquela categoria.
(…)”
Assim, nos termos do art.º 11, n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 437/91, o acesso à categoria de enfermeiro graduado era automático e oficioso, tendo originariamente como único requisito a permanência de um período de 6 anos de exercício de funções na categoria de enfermeiro e com avaliação de desempenho de “satisfaz”.
Em qualquer caso, como referido supra, o congelamento legalmente estabelecido visou a progressão e não à promoção.
Aqui chegados, importará considerar esquematicamente a factualidade dada como provada em 1ª instância, para daí retirar as devidas ilações face ao peticionado e ao recorrido.
a) Contrato inicial de trabalho a termo certo, de 16/08/2000 a 18/02/2001;
(…)
- b)Contrato de trabalho a termo certo, de 03/04/2001 a 09/03/2003;
- c)Contrato Administrativo de Provimento, de 10/03/2003 a 01/12/2008;
- d)Contrato Individual por tempo indeterminado a partir de 02/12/2008
Desde logo importa verificar da aplicabilidade ao enfermeiro aqui em questão, da LVCR - Lei n.º 12-A/2008 de 27 de Fevereiro, que ao estabelecer os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas a partir de 1 de Janeiro de 2009, impôs que a promoção sempre dependeria da avaliação de desempenho, sujeita a novas regras.
Em qualquer caso, se é certo que o seu artº 113º nº 1 dá alguma relevância às avaliações relativas aos anos de 2004 a 2007, o que é facto é que quando o diploma se tornou eficaz, a admitir o peticionado, já o aqui representado se encontraria no lugar de enfermeiro graduado, em face do que se lhe não será aplicável.
Resolvida esta questão, para definitivamente dirimir as questões aqui controvertidas, importará agora verificar se o “congelamento” será aplicável à situação do enfermeiro identificado.
Antes de mais, tendo o legislador “congelado” as “mudanças de escalão”, importa saber de que estaremos a falar, impondo-se distinguir a promoção da progressão.
Em síntese, a Promoção é o acesso a categoria superior da respetiva carreira, enquanto que a Progressão é a mudança de escalão dentro da própria categoria.
Simplisticamente, e tomando como referência as tabelas remuneratórias então vigentes, dir-se-ia que a promoção em categorias é vertical e a progressão em escalões é horizontal.
Objetivemos:
A Promoção é a ascensão vertical dentro da hierarquia da respetiva carreira, para categoria superior.
Por exemplo: um enfermeiro passa para enfermeiro graduado.
A promoção corresponderá a um aperfeiçoamento profissional.
A Progressão é, como se disse, horizontal, não havendo subida de categoria, pelo que, no caso, o enfermeiro continuará na mesma categoria ainda que com um incremento remuneratório resultante de uma suposta maior eficácia do desempenho da sua função
O referido torna-se mais evidente com a visualização dos anexos remuneratórios, no caso, do constante do DL 437/91, que infra se reproduz (sublinha-se que a tabela infra reproduzida visa unicamente evidenciar o referido, uma vez que a mesma foi alterada por um conjunto de tabelas evolutivas, designadamente anexas ao Decreto-Lei n.º 412/98 de 30 de Dezembro:
| Niveis | Categorias | Indices Escalões |
|---|
| 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 |
| 4 | Assessor técnico de Enfermagem | 240 | 250 | 260 | 270 | 285 | | | | |
| 3 | Assessor técnico regional Enfermagem | 210 | 220 | 230 | 240 | 255 | | | | |
| 3 | Enfermeiro-supervisor | 180 | 190 | 205 | 220 | 235 | 250 | | | |
| 2 | Enfermeiro-chefe | 150 | 160 | 175 | 190 | 210 | 235 | | | |
| 2 | Enfermeiro Especialista | 135 | 145 | 155 | 170 | 185 | 200 | 220 | | |
| 1 | Enfermeiro Graduado | 120 | 130 | 140 | 155 | 170 | 185 | 200 | 215 | |
| 1 | Enfermeiro | 100 | 105 | 110 | 120 | 130 | 140 | 155 | 170 | 195 |
Assim, e por exemplo, quando um enfermeiro, passe para enfermeiro Graduado, tal resulta de uma promoção.
Ao invés, quando o mesmo enfermeiro passe do índice remuneratório 1 (100), para o índice remuneratório 2 (105) tal constitui mera mudança de escalão em resultado de progressão.
Do mesmo modo, quando o Artº 59º do DL 437/91 no seu nº 2 refere que “o tempo de serviço prestado em estabelecimento da área de cuidados de saúde primários determinará, em cada ano, a redução de dois meses para mudança de escalão”, tal será exclusivamente aplicado à progressão (horizontal) e não à promoção (vertical).
Não questionando sequer a ARS o modo como deverá ser contabilizado o tempo de serviço como enfermeiro do aqui representado desde o seu contrato inicial, apenas pugnando pela consideração do período que entende vigorar o congelamento escalonar, e uma vez que estamos perante uma promoção e não uma subida de escalão, o referido congelamento não opera.
No que concerne agora à “circular normativa” nº 7/99 de 19 de Agosto de 1999 do Departamento de Recursos Humanos do Ministério da Saúde que estabelece, e no que aqui releva que “o tempo de serviço prestado pelos enfermeiros … com subordinação à hierarquia e disciplina e em regime de trabalho de tempo completo, correspondendo a necessidades próprias do serviço, de natureza permanente, é contado na categoria de enfermeiro para acesso a enfermeiro graduado, na carreira de enfermagem…”, sendo uma norma interpretativa interna, por uma questão de equidade, não se vislumbram razões que obstem à sua aplicabilidade à situação do aqui representado, sob pena de se gerarem situações de manifesta injustiça relativa.
Ainda em termos de equidade e em linha com o estatuído sucessivamente nos DL nº 134/87, DL nº 437/91 e DL 412/98, e harmonizado pela referenciada Circular Normativa, é expectável que o legislador tenha continuado a pugnar pela consideração em termos de promoção, de todo o tempo de serviço prestado anteriormente à nomeação em categoria da carreira, em face do que o termo inicial a considerar para a promoção será 16/08/2000.
Quanto ao período situado entre o final do primeiro contrato e o início do segundo contrato (18/02/2001 e 03/04/2001) não relevando para a desconsideração do 1º contrato, não será, no entanto e naturalmente, considerado no cômputo do período de prestação de serviço.
Por outro lado, e em coerência, não poderá ser considerado o estatuído no Artº 59º do DL nº 437/91, de 8 de Novembro, o qual estabelece, como bonificação que “o tempo de serviço prestado em estabelecimento da área de cuidados de saúde primários determinará, em cada ano, a redução de dois meses para mudança de escalão”, pela exata razão que estamos perante uma promoção face à qual não relevam quaisquer considerações ou bonificações relativas a alterações horizontais (de escalões).
Em face de tudo quanto ficou expendido, se é certo que o termo inicial a considerar será 16 de Agosto de 2000, não está, no entanto, o tribunal em condições de definir em que momento deverá ocorrer a almejada promoção, por lhe faltarem elementos de prova, relativamente aos dias de trabalho efetivamente prestados ou a tal equiparados, elementos não disponibilizados nem assentes.Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, concedem parcial provimento ao recurso, acordando em substituição, que para efeitos de promoção do aqui Representado a Enfermeiro graduado, deverá/ão:
- a)Ser considerados os períodos de trabalho efetivamente prestados ou a tal equiparados desde 16/08/2000, até que perfaça 6 anos,
- b)Ser contado como tempo relevante para a promoção, o período de congelamento das progressões de 30 de Agosto de 2005 a 31 de Dezembro de 2007;
- c)Ser desconsiderada a redução constante do Artº 59º do DL nº 437/91
Custas por ambas as partes, sem prejuízo da isenção de que goza o aqui Recorrente (Artº 4º nº 1 als. f) e h) do RCP).
Porto, 19 de Fevereiro de 2016
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Luís Migueis Garcia
