0603/12 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1 . A…… e os B……. Lda. vieram interpor para este Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do art. 150.º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), de 29.3.2012, pelo qual foi negado provimento ao recurso interposto da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo (TAC) de Lisboa, que julgou improcedente o pedido cautelar de suspensão de eficácia das autorizações de introdução no mercado (AIM) do medicamento Sildenafil …… concedidas pelo INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP (INFARMED) à contra-interessada C……, Lda. e de intimação para se abster da prática de actos de concessão de AIM de medicamentos compostos pela substância activa Sildenafil. A recorrente apresentou alegação na qual formulou as seguintes conclusões: A norma resultante das disposições conjugadas dos n.° 1 e 3 do artigo 9.° da Lei n.° 62/2011 é inconstitucional porque redunda na inexistência de qualquer meio processual de defesa dos direitos da …… quando os mesmos são violados por uma autorização de introdução no mercado ou por um acto de fixação de preço, praticados em momento anterior ao da sua entrada em vigor, como é o caso dos autos. Com efeito, se na economia da nova lei as questões da propiedade industrial que surjam a propósito do desencadeamento de um procedimento administrativo de AIM ou de fixação de PVP devem ser discutidas no âmbito da arbitragem necessária, nos termos previstos nos artigos 2.º e 3.º da Lei n.º 62/2011 , tal mecanismo (ele próprio inconstitucional, como se refere adiante) não se pretende aplicar às AIM e aos actos de fixação do PVP praticados antes da entrada em vigor da nova lei - neste sentido, decidiu muito recentemente o Tribunal Central Administrativo Sul, em acórdão proferido, por unanimidade, no passado dia 15 de Março de 2012, pelo 2.° Juízo, 1.a Secção. Em consequência é clara e inequívoca a violação do princípio da legítima confiança por parte da norma do artigo 9.° , n.º 1, 2 e n.º 3, da Lei n.º 62/2011 , o que a fere de inconstitucionalidade material que aqui se argui expressamente para todos os efeitos. E também em consequência, por todos estes motivos, e por cada um deles, deve este Tribunal recusar a aplicação do disposto no artigo 9.° da Lei n.º 62/2011 , aplicando ao caso dos autos o regime legal em vigor à data da prática dos actos em crise, no sentido acima recapitulado e definido por jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul. Subsidiariamente: o regime constante dos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 9.° da Lei n.º 62/2011 determina um vazio de tutela jurisdicional, porque nega a possibilidade de atacar as autorizações de introdução no mercado e os actos de fixação de PVP junto dos tribunais administrativos (por força do novo regime substantivo criado), e impede a prática de tais actos através do prévio recurso à arbitragem necessária prevista na nova lei como o meio adequado de resolver as questões de direitos de propriedade industrial suscitadas em relação com aqueles procedimentos administrativos (o que se alega sem prejuízo de se considerar que o mecanismo de "composição de litígios" criado pela nova lei é, ele próprio, também inconstitucional). O regime constante dos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 9.° da Lei n.º 62/2011 viola, também por esta via, o princípio da protecção da confiança e o princípio da tutela jurisdicional efectiva dos direitos lesados por aqueles actos administrativos (AIMs e actos de fixação de PVP), padecendo de inconstitucionalidade material. Conforme mencionado pelo Senhor Juiz Desembargador Fonseca da Paz em voto de vencido proferido no recurso n.º 083171/11, do 2.° Juízo, 1.a Secção do tribunal Central Administrativo Sul, "a norma do artigo 9.° da Lei n.º 62/2011 suscita complexas questões de inconstitucionalidade", com o que o Tribunal a quo faz incorrecta interpretação e aplicação da norma contida na alínea b) do n." 1 do artigo 120.° do CPTA. Na realidade, a citada alínea b) formula o critério do fumus boni iuris negativamente, bastando-se com uma mera "não aparência de mau direito" (o que já foi apelidado de fumus non malus juris). Basta, nas palavras do legislador, "que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular" no processo principal. Cumpria ao Tribunal a quo, pois, quanto a este critério e na parte que está a aqui em causa, formular a final o seguinte juízos de probabilidade: serão manifestamente infundadas as inconstitucionalidades invocadas pela Requerente com vista à desaplicação das respectivas normas? É apenas a isto que ao Tribunal recorrido teria cabido responder na sua decisão cautelar. No entanto, o Tribunal a quo formulou um juízo que ultrapassa estes parâmetros decisórios de probabilidade fixados para a decisão final da providência cautelar. Formulou, na verdade, após as brevíssimas considerações acima citadas, que as normas não eram de desaplicar o que implica, nestes termos, um juízo de não inconstitucionalidade. Para a hipótese de este Venerando Tribunal aceitar - sem conceder - que o Juiz cautelar podia in casu ter conhecido e julgado as questões de inconstitucionalidade da Lei n.º 62/2011 suscitadas pelas Recorrentes, importa demonstrar novamente as razões pelas quais a Constituição impede a aplicação dessa lei aos autos. Os direitos de propriedade industrial, nestes se incluindo os direitos relativos a patentes de medicamentos, são uma modalidade especial do direito de propriedade e, nessa medida, encontram-se sujeitos ao mesmo regime, conforme já decido pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n. ° 257/92, de 13 de Julho de 1992. Ao contrário da qualificação como interpretativa, feita no n.º 1 do artigo 9.° da Lei n.º 62/2011 , das alterações introduzidas pela mesma lei à redacção dos artigos 19.°, 25.° e 179.° do Estatuto do Medicamento, e da nova disposição relativa a aspectos do regime da autorização de preços do medicamento constante do artigo 8.° da Lei n. ° 62/2011 , tais normas são efectivamente inovadoras. Em consequência é clara e inequívoca a violação do princípio da legítima confiança por parte da norma do artigo 9.° , n.º 1, 2 e n.º 3, da Lei n.º 62/2011 , o que a fere de inconstitucionalidade material que aqui se argui expressamente para todos os efeitos. Em consequência, por todos estes motivos, e por cada um deles, deveria o Tribunal a quo ter recusado a aplicação do disposto no artigo 9.° da Lei n.º 62/2011 , aplicando ao caso dos autos o regime legal com a redacção em vigor à data da prática dos actos em crise, no sentido acima recapitulado e oportunamente desenvolvido nos presentes autos, e definido por jurisprudência uniforme deste Tribunal Central Administrativo Sul. Subsidiariamente: o regime constante dos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 9.° da Lei n.º 62/2011 determina uma vazio de tutela jurisdicional, porque negaria a possibilidade de atacar as autorizações de introdução no mercado e os actos de fixação de PVP junto dos tribunais administrativos (por força do novo regime substantivo criado), e impediria a prática de tais actos através do prévio recurso à arbitragem necessária prevista na nova lei como o meio adequado de resolver as questões de direitos de propriedade industrial suscitadas em relação com aqueles procedimentos administrativos (o que se alega sem prejuízo de se considerar que o mecanismo de "composição de litígios" criado pela nova lei é, ele próprio, também inconstitucional). Em consequência, o regime constante dos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 9.° da Lei n.º 62/2011 viola, também por esta via, o princípio da protecção da confiança e o princípio da tutela jurisdicional efectiva dos direitos lesados por aqueles actos administrativos (AIMs e actos de fixação de PVP), padecendo de inconstitucionalidade material. Subsidiariamente: a norma do artigo 25° , n.º 2, do Estatuto do Medicamento, na redacção conferida pelo artigo 4.° da Lei n.º 62/2011 , na medida em expressamente determina que o pedido de AIM não pode ser indeferido com fundamento na violação dos direitos de propriedade industrial, é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62.° da CRP). É o que se pode extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul. Subsidiariamente: a norma do artigo 179.° , n.º 2, do Estatuto do Medicamento, na redacção conferida pelo artigo 4.° da Lei n.º 62/2011 , na medida em expressamente determina que uma AIM não pode ser alterada, suspensa ou revogada com fundamento na violação dos direitos de propriedade industrial, é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62.° da CRP). É o que se pode também extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul. A desaplicação das citadas normas da Lei n.º 62/2011 implicam que o presente caso deva ser julgado tendo por base a configuração da relação jurídica que resulta do requerimento inicial, ou seja de acordo com a redacção do Estatuto do Medicamento e do regime da autorização de preços do medicamento anteriores aquela nova lei». O INFARMED e a recorrida particular apresentaram contra-alegações sustentando a improcedência do recurso. Por acórdão da formação prevista no art. 150, nº 5, do CPTA, foi admitido o presente recurso de revista, por se julgarem verificados os respectivos pressupostos (fls. 1010, ss. dos autos). Cumpre apreciar e decidir. 2 . 2.1 . dá-se por reproduzida a matéria de facto considerada no acórdão recorrido ‒ art. 713.º , n.º 6 e 726.º do CPC . 2.2.1 . A ora recorrente requereu no TAF de Lisboa que se suspendesse a eficácia de actos de autorização de introdução no mercado (AIM) do medicamento Sildenafil …… que o INFARMED concedeu à contra-interessada C……, Lda., e bem como se intimasse aquela entidade a abster-se da prática de actos de concessão de AIM de medicamentos compostos pela substância activa Sildenafil. Pronunciando-se sobre o fundo da providência, a sentença da 1.ª instância começou por dizer que não era evidente a ilegalidade da AIM, e que também não era manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal. Depois, negou que estivesse verificado o periculum in mora e, por isso, indeferiu o pedido cautelar. No recurso que interpôs dessa sentença, a aqui recorrente pugnou pela evidência da ilegalidade dos actos e entre o mais, pela verificação do periculum in mora . Ao decidir a apelação, o TCA-Sul desviou-se dessa temática. Com efeito, o aresto recorrido centrou a sua pronúncia na Lei n.º 62/2011 , de 12.12, entretanto publicada. No fundo, o acórdão entendeu que essa lei viera tornar claro e óbvio que a AIM ou a fixação do PVP são alheias a quaisquer questões de propriedade industrial, não podendo ser invalidadas por essa causa; e, por isso, seria já manifesto que a acção principal, porque exclusivamente fundada em ilegalidades relacionadas com uma patente da autora, está votada ao insucesso. Portanto, e na óptica do TCA-Sul, a providência conservatória dos autos careceria de fumus boni juris e tinha de ser indeferida nos termos do art. 120°, n.º 1, b) , segunda parte do CPTA. Na presente revista a recorrente imputa àquele aresto erro de julgamento em matéria de aplicação da Lei n.º 62/2011 , de 12/12, e de não verificação de fumus boni iuris. Decisivo para o destino do presente recurso é saber se o acórdão recorrido esteve bem quando concluiu pela falta de fumus boni iuris . Se tiver concluído bem toda a restante matéria é dispensável, pois que basta aquela falta para a improcedência da providência e, por isso, também, para a improcedência do presente recurso. Se tiver estado mal nessa conclusão, tudo o mais também não tem que ser apreciado aqui, pois este Tribunal de revista, não podendo conhecer em substituição, tratando-se, como se trata, de matérias em que são essenciais apreciações de facto, terá que ordenar a baixa dos autos – artigo 729.º do CPC e 150.º, 3, do CPTA. Vejamos. 2.2.2 . Deve recordar-se que até à entrada em vigor da Lei n.º 62/2011 a jurisprudência era esmagadora no sentido de não ser evidente a ilegalidade dos autos de autorização como os dos autos. E, por isso, é difícil encontrar casos em que tenha sido concedida providência com base no preenchimento dos requisitos do artigo 120.º, n.º 1, a) do CPTA. Depois da entrada em vigor daquela Lei a questão deixa praticamente de ter actualidade. Já quanto à verificação do requisito de fumus boni iuris do artigo 120.º, n.º 1, b) , havia, nomeadamente ao nível do Tribunal Central Administrativo Sul, uma forte corrente no sentido de que ele se verificava. Com a entrada em vigor da Lei n.º 62/2011 passaram a ser muitos os casos de julgamentos do Tribunal Central, como o que agora se nos depara, em que se entendeu que ficava manifesta a falta de fumus. Todavia, como tem sido julgado neste STA em situações similares (e aproveitando-se, agora, aqui, discurso nelas realizado), mau grado as aparências, as coisas não mudaram decisivamente com a emergência da Lei n.° 62/2011 . Decerto que ‒ como diz o aresto recorrido ‒ o texto desse diploma aponta para a improcedência dos vícios que, com base na desconsideração das patentes, se assaquem aos actos do género dos ora em causa (os que emitam AIM e os que fixem PVP). Observe-se, porém, desde logo, que a própria publicação de uma lei com natureza interpretativa é demonstração de que – antes dessa lei – a questão não era unívoca. Tanto era assim que justificou uma intervenção do legislador. Depois, vem questionada nos autos a constitucionalidade das normas da Lei n.º 62/2011 que imporiam aquela desconsideração das patentes. E, ante o problema, tem-se reforçado neste STA a convicção de que o assunto não tem uma solução final óbvia ou, pelo menos, não é solucionável sem um dificultoso processo argumentativo. Sendo assim, e apesar da vigência da Lei n.º 62/2011 , não pode afirmar-se que é já manifesta a improcedência da acção principal. Deste modo, o acórdão recorrido não pode subsistir. Na medida em que, não sendo, por ora, evidente ou manifesto que a acção principal esteja votada ao malogro, há que reconhecer que o presente meio cautelar dispõe do requisito fumus boni iuris a que se reporta o artigo 120.º, n.º 1, b) do CPTA. Por isso mesmo, os autos têm de voltar ao TCA-Sul a fim de que aí se aprecie o segmento do recurso interposto da sentença da 1.ª instância, não conhecido no aresto sob censura – desde logo, o que concerne à questão de saber se está verificado o requisito ligado ao periculum in mora , que a 1ª instância afastara. No sentido da decisão que ora se toma podem referenciar-se, a título de exemplo, os acórdãos deste Tribunal de 11-7-2012, no processo 0422/12, e de 5.09.2012, nos processos 390/12, 385/12, 392/12, 465/12, 467/12, 469/12. 3 . Pelo exposto, concede-se a revista, devendo os autos baixar ao Tribunal a quo a fim de aí se conhecer da parte do recurso da primeira instância ainda não apreciada. Custas da revista pelos recorridos Lisboa, 11 de Setembro de 2012. – Alberto Augusto de Oliveira (relator) – António Bento São Pedro – Rosendo Dias José.