0398/22.0BELRA - Supremo Tribunal Administrativo

I- Tendo o autor, DFA, requerido à CGA, em 23/12/2021, que lhe fosse abonado por inteiro o subsídio de serviço de paraquedista, com base em 36 anos de serviço, e que a mesma recalculasse em conformidade a pensão de aposentação que lhe fora atribuída em 1997, o ato impugnado que indeferiu essa pretensão não é confirmativo dessa anterior decisão. O ato impugnado traduz uma nova decisão da CGA que indeferiu uma nova pretensão do autor em ver alterado, para valor superior, o montante da pensão de aposentação que antes lhe fora fixada, assumindo uma lesividade própria.

II- Estando-se perante uma ação que tem por objeto a anulação de um ato administrativo e a condenação da entidade demandada à prática de um outro ato administrativo com o conteúdo pretendido pelo autor, não é juridicamente sustentável assacar-se à decisão proferida que reconhece ao autor o direito reclamado, erro de julgamento com fundamento em violação do disposto no n.º 2 do artigo 38.º do CPTA, pela razão óbvia de se estar perante uma ação impugnatória e de condenação à prática de ato devido que visa, não a apreciação incidental da ilegalidade de um ato administrativo, mas a eliminação da ordem jurídica do ato administrativo impugnado e a sua substituição pelo ato administrativo devido em que a entidade demandada venha a ser condenada.

(Sumário elaborado pela relatora – art.º 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil).

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I. RELATÓRIO

1. AA, com os sinais dos autos, intentou no TAF de Leiria contra a Caixa Geral de Aposentações (CGA) a presente ação administrativa, em que pediu: (i) a anulação da decisão da entidade demandada, constante do ofício datado de 13/01/2022, que determinou a inclusão na pensão de Deficiente das Forças Armadas (DFA) do autor, da gratificação de serviço de paraquedista referente aos semestres completos de serviço prestado como soldado paraquedista- indeferindo deste modo, a pretensão do autor, de ver incluída na sua pensão de DFA a totalidade da gratificação de serviço de paraquedista calculada sobre 36 anos de serviço; (ii) a condenação da CGA a proferir novo despacho em que inclua na sua pensão de DFA a gratificação de serviço de paraquedista na sua totalidade, calculada com base em 36 anos de serviço.

Para tanto, alegou, em síntese estreita, que o ato impugnado padece de um vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito, por violar o disposto no n.º 4 do artigo 4.º do DL n.º 180/94, os artigos 9.º a 12.º do DL n.º 43/76, de 20 de janeiro, e ainda o princípio da igualdade.

2. Citada, a CGA não contestou a ação.

3. Por despacho de fls. 199 do SITAF foi determinada a notificação das partes para a apresentarem alegações escritas nos termos do artigo 567.º do Código de Processo Civil (CPC), faculdade que ambas usaram.

4. Em 11/07/2023, o TAF de Leiria proferiu saneador-sentença em que julgou a ação procedente, anulou o ato impugnado e condenou a CGA a proferir novo ato, que incluísse na pensão do autor a totalidade da gratificação de serviço de paraquedista, calculada sobre 36 anos de serviço, com efeitos reportados à data do reconhecimento deste como DFA.

5. Inconformada, a CGA apelou para o TCA Sul, que por acórdão de 25/01/2024, negou provimento ao recurso, confirmando a decisão da 1.ª Instância.

6. Novamente inconformada, a CGA vem agora, invocando o artigo 150º do CPTA, interpor «recurso de revista» do acórdão do TCA Sul, para o que formulou alegações, que finalizou com as seguintes conclusões:

«1.ª A Revista que se submete à apreciação do STA, para uma melhor aplicação do direito e para a boa administração da justiça, tem que ver com três questões, todas elas relacionadas: (1) a inobservância do disposto no art.º 89.º, n.º 1, n.º 2 e n.º 4, alínea i) do CPTA; (2) o facto de, aparentemente, ter perdido relevância a figura do ato consolidado; e (3) o facto de estar a ser desaplicada, sem justificação plausível, a norma prevista no n.º 2 do art.º 38.º do CPTA.

2.ª Trata-se de questões com especial relevância jurídica, uma vez que, a manter-se o entendimento propugnado pelo Tribunal a quo, estará aberta a porta a toda a espécie de pretensões deduzidas contra a Administração, de uma forma absolutamente desregulada, não se atribuindo qualquer valor jurídico aos atos administrativos já consolidados pelo decurso do tempo, ferindo irremediavelmente os princípios da estabilidade, da segurança e certeza jurídicas dos atos administrativos.

3.ª Sendo ainda de assinalar que, quanto à desaplicação do n.º 2 do art.º 38.º do CPTA, a mesma vem-se verificando noutras ações em que a CGA foi parte e há o sério risco de esta situação se replicar noutros processos, afigurando-se, por isso, indispensável uma pronúncia pelo STA.

Assim:

4.ª Não existe motivo juridicamente válido para as instâncias não terem aplicado o disposto no art.º 89.º, n.º 1, n.º 2 e n.º 4, alínea i) do CPTA, de onde resulta que a inimpugnabilidade do ato administrativo constitui uma exceção dilatória insuprível e de conhecimento oficioso, que obsta ao conhecimento do mérito da causa e dá lugar à absolvição da instância.

5.ª Trata-se de uma questão que foi devida e concretamente assinalada pela CGA ao Tribunal desde a primeira instância. Mas ainda que assim não fosse, a mesma exceção é, nos termos da Lei, de conhecimento oficioso do Tribunal.

6.ª Acresce que esta questão que não podia ter passado despercebida à atenção do julgador, quer perante a factualidade que veio a ser fixada nos pontos 5, 6 e 7 dos Factos Assentes, quer perante a decisão judicial que veio a ser proferida, no sentido de ordenar a alteração da pensão do Recorrido, “…com efeitos reportados à data do reconhecimento do A. como DFA...”. (ou seja, com efeitos reportados a 1997-07-17)

7.ª A consolidação dos atos administrativos, que sucessivamente se vão firmando na ordem jurídica quando não sejam objeto de oportuna impugnação, parece constituir um princípio do direito administrativo ao qual se atribui um valor jurídico e uma relevância cada vez menores.

8.ª No caso dos autos, os Factos Assentes não deixam margem para dúvidas: o ato administrativo que fixou a pensão do Recorrido como DFA remonta a 1997 (o que também resulta da prova documental, constante a fls. 26 do PA) e esse ato administrativo nunca foi objeto de reação alguma por parte do Recorrido até 2021-12-22.

9.ª Não obstante, apesar de a pensão do Recorrido ter sido fixada em 1997-07-17 (cfr. 5 dos Factos Assentes) e configurar um ato administrativo que se firmou na ordem jurídica, por não ter sido objeto de qualquer impugnação, as instâncias consideraram que, por força de um requerimento apresentado 20 anos mais tarde, em 2021-12-23 (cfr. 6 dos Factos Assentes), o Recorrido mesmo tem direito a ver alterada a sua pensão com efeitos reportados a 1997-07-17.

10.ª Trata-se de um entendimento que fere irremediavelmente os princípios da estabilidade, da segurança e certeza jurídicas dos atos administrativos, já que considera admissível que em 2021 seja colocada em causa a validade do ato originalmente praticado em 1997 e obter efeitos retroagidos várias décadas antes de ter sido formulado esse pedido, sem necessidade de observância de quaisquer prazos processuais.

11.ª Se o ato administrativo praticado pela CGA em 1997 não foi objeto de impugnação por parte do Recorrido – ao que acresce o facto de o ofício de 2022-01-13 se limitar a confirmar que o ato administrativo que atribuíra em 1997 a pensão de DFA “…encontra-se corretamente atribuída de acordo com o que nos foi comunicado pelo Exército português, não havendo, por isso, lugar a alteração.” (cfr. 7 dos Factos Assentes) – parece evidente estarmos perante um caso decidido e, assim, por razões de segurança e certeza jurídicas, estarmos perante um ato consolidado.

12.ª Por outro lado, não se compreende com que fundamento foi desaplicada pelas instâncias a norma prevista no n.º 2 do art.º 38.º do CPTA, onde se estabelece que “…não pode ser obtido por outros meios processuais o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável.”.

13.ª É certo que os Tribunais podem conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um ato que já não possa ser impugnado, com fundamento no n.º 1 do art.º 38.º do CPTA (e com eficácia para o futuro). No entanto, se assim for, não pode também deixar de ser observada a regra jurídica prevista no n.º 2 do mesmo artigo, que proíbe a atribuição de efeitos semelhantes aos que resultariam da anulação do ato administrativo (os efeitos retroativos que o Tribunal determinou).

14.ª Nos termos do n.º 2 do art.º 38.º do CPTA, não estará jamais em questão o restabelecimento dos direitos ou interesses postos em causa pelo ato administrativo ilegal, que pressupõe necessariamente a prévia anulação do ato, na medida em que se dirige à reconstituição da situação que existiria se ele não tivesse sido praticado, sendo este, pois, um efeito que já não pode ser obtido por via da declaração incidental de ilegalidade. (cfr. Mário Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5. edição, Almedina, págs. 290 e 291).

15.ª Pois o n.º 2 do art.º 38.º do CPTA não permite que se obtenha por outros meios processuais o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável. Princípio que também vale, por identidade de razão, quando o efeito pretendido é o que resultaria da condenação na prática do ato administrativo devido, em resultado da prévia eliminação da ordem jurídica de ato anteriormente praticado.

16.ª Analisadas as pretensões deduzidas pelo Recorrido nesta ação, forçoso é concluir que este visa um efeito dirigido ao próprio restabelecimento de direitos ou interesses postos em causa por atos administrativos anteriormente praticados, o que pressuporia necessariamente a prévia anulação desses atos, o que não pode ser obtido nesta ação, por estarmos perante atos consolidados na ordem jurídica.

17.ª O n.º 2 do art.º 38.º do CPTA visa, à semelhança da exceção dilatória da intempestividade da prática do ato processual de instauração da ação de impugnação de ato administrativo, acautelar a estabilidade que resulta da inimpugnabilidade de atos administrativos por efeito do decurso do prazo de impugnação judicial, por razões de segurança e certeza jurídicas.

18.ª Sobre esta questão, invocam-se, a título exemplificativo, os seguintes arestos, cuja súmula se transcreveu supra em Alegações (todos disponíveis na base de dados do IGFEJ em www.dgsi.pt): Acórdão do TCA Norte, proferido em 2018-05-04 no âmbito do proc.º n.º 00304/12.0BEMDL; Acórdão do TCA Norte, proferido em 2019-02-01, proc.º n.º 00407/12.0BEPRT; Acórdão do TCA Sul, proferido em 2014-10-23, proc.º n.º 04375/08.

19.ª Não obstante as alterações ao CPTA operadas pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, a verdade é que o mesmo princípio orientador – que sempre constituiu o garante da estabilidade, da segurança e certeza jurídicas dos atos administrativos – é o que ainda hoje vigora, de forma que se julga clara, no art.º 38.º daquele Código.

20.ª Sendo que, como já resultava antes da alteração operada pelo art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, o n.º 2 do art.º 38.º do CPTA não permite reabrir a questão da pensão de DFA fixada ao Recorrido em 1997 (ato proferido mais de 20 anos antes do requerimento a que se refere o ponto 6 dos Factos Assentes) e, na sequência, condenar a CGA a recalculá-la “…com efeitos reportados à data do reconhecimento do A. como DFA...”

Nestes termos e com o douto suprimento de V.ª Ex.ª s deve o presente recurso jurisdicional ser julgado procedente, com as legais consequências.»

7. O recorrido veio produzir contra-alegações, que finalizou com as seguintes conclusões:

«1. Na perspetiva do Autor, a Recorrente, através do presente pedido de Revista, mais não pretende que uma terceira via de recurso quanto à reapreciação das mesmas questões já submetidas ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria e ao Tribunal Central Administrativo Sul.

2. No caso vertente, o presente pedido de Revista, face à previsão do artigo 150.º do CPTA e da jurisprudência que na matéria se vem firmando – supra invocada em Alegações –, não deverá ser admitido, sendo que os argumentos ora apresentados pelo Recorrente configuram matéria sobejamente apreciada pelo Acórdão recorrido.

3. Não obstante, não merece censura o douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, no qual se conjugam as razões de facto e de direito que permitem claramente apreender as razões que sustentam a decisão proferida.

4. O douto Acórdão recorrido fez correta interpretação e aplicação da lei, pelo que não merece censura, na medida em que, o ato contido no ofício de 13.01.2022, é o ato que nega ao Recorrido o direito que o mesmo pretendeu exercer ao apresentar o requerimento datado de 23.12.2021. Por isso é que o Recorrido veio peticionar na presente ação o reconhecimento do seu direito ao abono da gratificação de serviço paraquedista por inteiro, ou seja, calculado com base em 36 anos de serviço e a condenação da CGA à prática dos atos consequentes deste reconhecimento.

5. Desta forma, seguindo a jurisprudência dominante sobre a matéria, o sendo o Recorrido DFA, ele beneficiava, por força do disposto no citado artigo 9º do DL nº 43/76, que no cálculo da respetiva pensão de reforma extraordinária ou da pensão de invalidez, fosse contabilizada a totalidade do tempo de serviço contável, que à data, correspondia 36 anos. Deste modo, a "expressão em anos do número de meses de serviço, incluindo as percentagens legais de aumento, em que foi exercida a atividade inerente ao abono dessa gratificação ou suplemento", referida no nº 3 do artigo 121º do EA, também teria forçosamente que corresponder à totalidade do tempo contável, pois esse era o período "por inteiro" a que o artigo 9º daquele diploma legal mandava atender.

6. Pelo que, por todos os motivos supra indicados o Douto Acórdão ora recorrido, não é merecedor de qualquer censura, nem se aferindo o mesmo violador de qualquer norma legal, aferindo-se o mesmo sensato, ponderado e adequado relativamente aos factos discutidos nestes autos.

Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, deve negar-se inteiramente provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência, manter-se o Acórdão recorrido, com todas as legais consequências.

Ao julgardes assim, Exmos. Senhores Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal Administrativo, estareis uma vez mais a fazer a costumada JUSTIÇA!»

8. A revista foi admitida por Acórdão da Formação de Apreciação Preliminar deste Supremo Tribunal, de 28/11/2024, com base nas seguintes ordens de razão:

“(…)

O Acórdão recorrido “Entendeu, em síntese, por um lado, que, atendendo à factualidade dada como provada, não existe relação de confirmatividade entre o ato impugnado — de 13.01.2022 -, relativamente ao proferido em 17.07.1997 que reconheceu a qualidade de DFA ao Autor e fixou a respetiva pensão, por faltarem os pressupostos legais dessa figura jurídica definida no art. 53° do CPTA.

E, por outro lado, que, “(..), sendo o autor DFA, ele beneficiava, por força do disposto no citado artigo 9° do DL n° 43/76, que no cálculo da respetiva pensão de reforma extraordinária ou da pensão de invalidez, fosse contabilizada a totalidade do tempo de serviço contável, que à data, correspondia 36 anos. Deste modo, a “expressão em anos do número de meses de serviço, incluindo as percentagens legais de aumento, em que foi exercida a atividade inerente ao abono dessa gratificação ou suplemento”, referida no n°3 do artigo 121° do EA, também teria forçosamente que corresponder à totalidade do tempo contável, pois esse era o período “por inteiro” a que o artigo 9° daquele diploma legal mandava atender.”

É esta decisão que a Recorrente CGA pretende ver reapreciada na presente revista, alegando que o acórdão recorrido (1) inobservou o disposto no art. 89°, n°s 1, 2 e 4, alínea i) do CPTA; (ii) o facto de, aparentemente, ter perdido relevância a figura do acto consolidado; e (iii) o facto de estar desaplicada a norma do art. 38°, n° 2 do CPTA.

As duas primeiras questões têm a ver sobretudo com a eventual confirmatividade do acto proferido pela Recorrente em 13.01.2022, em relação ao acto administrativo que atribuíra em 1997 a pensão de DFA ao Recorrido.

O acórdão recorrido decidiu esta questão em consonância com o decidido no acórdão deste STA de 30.03.2017, Proc. n° 01379/16, pelo que não se justificaria admitir a revista apenas para a reapreciar.

No entanto, a Recorrente invoca ainda a violação do disposto no n° 2 do art. 38° do CPTA, o qual, não permitiria ao Tribunal reabrir a questão da pensão de DFA fixada ao Recorrido em 1997.

Ora, esta questão, ou seja, a da aplicabilidade do indicado preceito no caso, não é isenta de dúvidas, e tem inegável relevância jurídica e social podendo repetir-se em situações semelhantes, ou em outras não respeitantes aos DFA, por muitas vezes, a Administração se limitar a prestar uma informação, não decidindo a pretensão que o cidadão lhe coloca, deixando-o numa incerteza jurídica.

Assim, embora o acórdão recorrido tenha tratado a questão de forma plausível, é de toda a conveniência que este Supremo se debruce sobre esta matéria (incluindo as outras questões suscitadas na revista), de modo a reduzir o mais possível as dificuldades interpretativas e, assim, contribuir para a redução da conflitualidade.»

9. Notificado nos termos do artigo 146.º, n.º 1 do CPTA, o Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido de o recurso ser julgado improcedente.

10. Com prévia dispensa de vistos, mas com disponibilização do projeto de acórdão aos Juízes Conselheiros Adjuntos, vão os autos à Conferência para julgamento.

II- QUESTÕES A DECIDIR

11. Tendo em conta as conclusões das alegações apresentadas pela Recorrente - as quais delimitam o objeto de cada um dos recursos, nos termos dos artigos 635.º nº 4 e 639º nº 1 do CPC, ex vi, artigos 1º e 140.º n.º 3 do CPTA (sem prejuízo de eventual matéria de conhecimento oficioso) - está em causa decidir se o acórdão recorrido enferma de erro de julgamento em matéria de direito por inobservância do disposto no artigo 89º, nº 1, 2 e 4, alínea i), do CPTA, decorrente da desconsideração da relevância jurídica da figura do ato consolidado e por ter sido desaplicado, sem razão plausível, a norma do artigo 38º, nº 2, do CPTA.

III. FUNDAMENTAÇÃO

A. DE FACTO

12. Com relevo para a decisão a proferir, as instâncias julgaram provada a seguinte matéria de facto:

«i. O autor foi alistado nas tropas paraquedistas do Exército Português como voluntário;

ii. Após concluir o curso de paraquedismo, passou a ser abonada ao autor a gratificação de serviço de paraquedismo;

iii. Em 6-5-1994, no decurso de cumprimento de uma comissão de saltos no curso de saltadores de grande altitude, o autor embateu no solo com violência;

iv. O embate referido em iii. provocou ao autor lesões na coluna, na sequência das quais lhe foi atribuído 32% de desvalorização, em 9-3-1995;

v. Em 17-7-1997, o autor foi qualificado como DFA e passou a auferir a correspondente pensão, acrescida de uma parcela no montante da gratificação de serviço de paraquedista;

vi. Em 23-12-2021, o autor solicitou à entidade demandada que o subsídio de paraquedista lhe fosse abonado por inteiro, com base em 36 anos de serviço, com efeitos reportados à data da sua qualificação como DFA – cfr. requerimento de fls. 157 do processo instrutor;

vii. Em 13-1-2022, a entidade demandada respondeu ao requerimento referido em vi., afirmando que a pensão do autor se encontrava “correctamente atribuída de acordo com o que nos foi comunicado pelo Exército Português” – cfr. ofício de fls. 158 do processo instrutor.»

III. B.DE DIREITO

13. A presente revista foi admitida do acórdão proferido pelo TAC Sul em 25/01/2024, que confirmou o saneador-sentença proferido pela 1.ª Instância em 11/07/2023 que julgara procedente a ação administrativa proposta pelo Autor, condenando a CGA a incluir na pensão de aposentação do Autor, enquanto Deficiente das Forças Armadas (DFA), a gratificação de serviço de paraquedista relativamente aos semestres completos de serviço efetivamente prestado, e a proferir novo despacho com a inclusão dessa gratificação na sua totalidade, ou seja, calculada com base em 36 anos de serviço, e com efeitos reportados à data do reconhecimento do Autor/Recorrido como Deficiente das Forças Armadas.

14. O Tribunal a quo decidiu que não se verificava uma relação de confirmatividade entre o ato impugnado na ação, constante do ofício com data de 13/01/2022, e o que fora proferido em 17/07/1997, que na altura reconhecera ao Autor/Recorrido a qualidade de Deficiente das Forças Armadas, e que fixara a respetiva pensão, isto por entender não estarem preenchidos os pressupostos dessa figura jurídica tal como definida no artigo 53º, do CPTA. Decidiu ainda que sendo o Autor/Recorrido Deficiente das Forças Armadas, e por força do disposto no artigo 9º, do Decreto-Lei nº 43/76, o mesmo beneficiava do regime legal aí estabelecido do qual resulta que na respetiva pensão de invalidez fosse contabilizada a totalidade do tempo de serviço contável, que, à data, correspondia a 36 anos. Por outro lado, considerou ainda que a expressão em anos do número de meses de serviço, incluindo as percentagens legais de aumento, em que foi exercida a atividade inerente ao abono dessa gratificação ou suplemento, tal como referida no artigo 121º, nº 3, do Estatuto da Aposentação, também teria forçosamente de corresponder à totalidade do tempo contável, pois esse era o período “por inteiro” que o artigo 9º daquele diploma mandava considerar.

15. A Recorrente não se conforma com o acórdão recorrido assacando-lhe erros se julgamento, decorrentes da inobservância do disposto no artigo 89º, nº 1, 2 e 4, alínea i), do CPTA, argumentando ainda ter-se desconsiderado a relevância jurídica da figura do ato consolidado e violado a norma do artigo 38º, nº 2, do CPTA.

Desde já adiantamos que não lhe assiste razão. Vejamos.

16. A Recorrente impetra ao acórdão recorrido erro de julgamento por ter decidido que o despacho impugnado contido no ofício com data de 13/01/2022, que determinou a inclusão na pensão de «Deficiente das Forças Armadas» do autor da gratificação de serviço de paraquedista referente aos semestres completos de serviço prestado como soldado paraquedista, era impugnável, quando na sua perspetiva se está perante uma decisão inimpugnável, que afronta um ato já consolidado na ordem jurídica, sendo, ademais um ato meramente confirmativo, violando, consequentemente, o disposto nos artigos 89º, nº 1, 2 e 4, alínea i), do CPTA. Sustenta que o Tribunal a quo ao decidir pela falta de atribuição de valor jurídico aos atos administrativos já consolidados na ordem jurídica em função do decurso do tempo, afronta os princípios da estabilidade, da segurança e da certeza jurídicas dos atos administrativos.

17. Impetra ainda ao acórdão recorrido erro de julgamento de direito por violação do artigo 38º, nº 2, do CPTA, na parte em que a dita norma prevê que não pode ser obtido por outros meios processuais o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável- ver conclusões 12.ª a 20.ª- argumentando que na situação vertente «analisadas as pretensões deduzidas pelo Recorrido nesta ação, forçoso é concluir que este visa um efeito dirigido ao próprio restabelecimento de direitos ou interesses postos em causa por atos administrativos anteriormente praticados, o que pressuporia necessariamente a prévia anulação desses atos, o que não pode ser obtido nesta ação, por estarmos perante atos consolidados na ordem jurídica. E que o n.º 2 do art.º 38.º do CPTA visa, à semelhança da exceção dilatória da intempestividade da prática do ato processual de instauração da ação de impugnação de ato administrativo, acautelar a estabilidade que resulta da inimpugnabilidade de atos administrativos por efeito do decurso do prazo de impugnação judicial, por razões de segurança e certeza jurídicas.

18. Em suma, na perspetiva da Recorrente, o ato in crisis é inimpugnável, por ser confirmativo, não permitindo, ademais, o n.º 2 do art.º 38.º do CPTA que se reabra a “questão da pensão de DFA fixada ao Recorrido em 1997 (ato proferido mais de 20 anos antes do requerimento a que se refere o ponto 6 dos Factos Assentes) e, na sequência, condenar a CGA a recalculá-la “…com efeitos reportados à data do reconhecimento do A. como DFA...”

O que dizer?

19. A inimpugnabilidade de um ato administrativo constitui uma exceção dilatória de conhecimento oficioso e insuprível, que obsta ao conhecimento do mérito da acusa, nos termos estabelecidos no artigo 89º, nº 1, 2, e 4, alínea i), do CPTA, determinando a absolvição do réu da instância.

20. Por seu turno o art. 53.º, n.º 1, do CPTA, sob a epígrafe “impugnação de atos confirmativos e de execução” estatui que “[n]ão são impugnáveis os atos confirmativos, entendendo-se como tal os atos que se limitem a reiterar, com os mesmos fundamentos, decisões contidas em atos administrativos anteriores”.

21. Em relação à tese sustentada pela Recorrente da inimpugnabilidade do ato proferido pela mesma constante do ofício com data de 13/01/2022 , por se tratar de um ato confirmativo do ato que em 1997 atribuíra ao autor a pensão de DFA, a formação preliminar deste STA no acórdão de admissão da presente revista, enfatizou que o «acórdão recorrido decidiu esta questão em consonância com o decidido no acórdão deste STA de 30.03.2017, Proc. n° 01379/16, pelo que não se justificaria admitir a revista apenas para a reapreciar». E quanto à questão aplicabilidade do n.º 2 do art.º 38.º do CPTA considerou-se aí que a mesma «não é isenta de dúvidas, e tem inegável relevância jurídica e social podendo repetir-se em situações semelhantes, ou em outras não respeitantes aos DFA, por muitas vezes, a Administração se limitar a prestar uma informação, não decidindo a pretensão que o cidadão lhe coloca, deixando-o numa incerteza jurídica.»

22. Começando por esta última questão, por uma razão de precedência lógica, importa ter presente que o artigo 38.º do CPTA, sob a epígrafe “Ato administrativo inimpugnável”, estabelece que:

«1- Nos casos em que a lei substantiva o admita, designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por atos administrativos ilegais, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um ato administrativo que já não possa ser impugnado.

2- Sem prejuízo do disposto no número anterior, não pode ser obtido por outros meios processuais o efeito que resultará da anulação do ato inimpugnável».

23. De acordo com o disposto no n.º 2 do referido preceito «…não pode ser obtido por outros meios processuais o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável.”, situação que, contudo, não impede que os tribunais possam conhecer, embora a título incidental, da ilegalidade de um ato administrativo que já não possa ser impugnado, nos termos delineados no n.º 1 do art.º 38.º do CPTA, ou seja, nos casos em que a lei o admita, como sucederá quando estejam em causa pedidos fundados em responsabilidade civil por atos administrativos ilegais.

24. Em anotação a este preceito Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto F. Cadilha deixam claro que “A possibilidade da invocação, pelo interessado, da ilegalidade de um ato administrativo relativamente ao qual já tenham decorrido os prazos de impugnação só pode, portanto, dirigir-se a obter efeitos jurídicos não coincidentes com os que resultariam da procedência de uma ação de impugnação. Para tanto, é necessário que exista uma norma ou princípio de direito substantivo que permita retirar da ilegalidade do ato uma outra consequência que não seja a da reconstituição da situação que existiria se o ato não tivesse sido praticado e, portanto, da remoção dos efeitos diretamente decorrentes do ato ilegal.

O artigo em presença coloca-se, pois, num plano estritamente processual, para o efeito de reconhecer que nada impede que num processo não impugnatório o tribunal verifique, a título incidental, a ilegalidade de atos administrativos que já não possam ser impugnados, nem, portanto, contenciosamente anulados. Ponto é que, do ponto de vista substantivo, algum efeito útil se possa extrair de uma tal verificação, o que depende, como resulta do artigo aqui em análise, de uma opção da lei substantiva, que tem de reconhecer relevância, para qualquer efeito, ao reconhecimento judicial, a título incidental, da ilegalidade de atos administrativos inimpugnáveis” - cfr. in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 5ª edição, 2021, páginas 290 e segs.).

25. Saber se a decisão proferida pelo Tribunal a quo, que reconheceu ao Autor o direito reclamado, viola a limitação imposta pelo n.º 2 do artigo 38.º do CPTA não tem sentido no âmbito dos presentes autos, atendendo a que se está perante uma ação impugnatória, em que apenas uma de duas decisões, são possíveis tomar: (i) ou o ato é inimpugnável, e nesse caso impõe-se julgar verificada a respetiva exceção dilatória e absolver a ré da instância; (ii) ou o ato é impugnável, e então impõe-se julgar se esse ato enferma – ou não- dos vícios que lhe são impetrados pelo autor e, caso se conclua afirmativamente, anular o ato impugnado e condenar a Ré na prática do ato administrativo devido. O artigo 38.º do CPTA apenas de refere à possibilidade de os Tribunais apreciaram incidentalmente a ilegalidade de atos administrativos já consolidados, mas «no âmbito de processos que não se dirijam, precisamente, à impugnação desses atos e à respetiva eliminação da ordem jurídica» - cfr. ob. cit. pág. 289. Ora, no caso está-se perante uma ação impugnatória.

26. As instâncias decidiram que o ato questionado é impugnável, decisão com a qual a Recorrente não se conforma, podendo acontecer que na prolação do acórdão sob sindicância o Tribunal a quo tenha incorrido em erro de julgamento na interpretação e aplicação do direito aos factos apurados. Contudo, estando-se como é evidente perante uma ação que tem por objeto a anulação de um ato administrativo e a condenação da entidade demandada à prática de um outro ato administrativo com o conteúdo pretendido pelo autor, não é juridicamente sustentável assacar-se à decisão que nesses autos venha a ser proferida erro de julgamento com fundamento em violação do disposto no n.º 2 do artigo 38.º do CPTA, pela óbvia razão de no caso se estar perante uma ação impugnatória que visa, não a apreciação incidental da ilegalidade de um ato administrativo, mas a eliminação da ordem jurídica do ato administrativo impugnado. Para aferir da natureza impugnável ou inimpugnável do ato questionado, não importa o regime do artigo 38.º do CPTA, que não se aplica nestas ações, mas apenas indagar se o ato é- ou não - impugnável.

A questão que nos presentes autos se coloca adstringe-se em saber se o ato impugnado é - ou não- um ato confirmativo de anterior ato administrativo, atenta a definição de ato confirmativo que consta do disposto no n.º1 do artigo 53.º do CPTA, e não se a sua eventual ilegalidade pode ser conhecida a título incidental.

27. Na presente situação, provou-se que no dia 23/12/2021 o Recorrido apresentou junto da Recorrente um requerimento a pedir que a mesma lhe reconhecesse o direito ao abono da gratificação de serviço paraquedista por inteiro - ou seja, calculado com base em 36 anos de serviço- tendo, nessa sequência, a CGA proferido o despacho notificado pelo ofício datado de 13/01/2022, por via do qual lhe negou esse direito- cfr. alíneas vi) e vii) do elenco dos factos assentes.

28. As instâncias trataram esta questão de forma profusamente fundamentada, e como bem se escreve no acórdão recorrido, a CGA foi «confrontada em 23-12-2021 com um requerimento que enunciava "ex novo" um quadro legal diferente do anteriormente adotado – e que havia conduzido à fixação do montante da pensão atribuída ao autor –, sendo sobre esse novo quadro jurídico que assentava a pretensão do autor, pelo que falta, desde logo, a identidade sobre a questão e respetivos fundamentos, tornando desnecessária analisar a desconformidade dos restantes pressupostos». E concluiu que, em face do quadro legal aplicável, a pretensão do autor correspondia a um direito que lhe assistia. Subscrevemos integralmente a ponderação e a conclusão alcançadas pelo Tribunal a quo que, aliás, vem na linha de decisões já proferidas pelo STA em situações do jaez desta.

29. É, exemplificativamente, quer o caso do Acórdão do STA de 30/03/2017, proferido no processo nº 01379/16, quer o caso do Acórdão de 23/01/2020, proferido no processo nº 011193/09.7BELRA.

30. Começando pelo último acórdão- de 23/01/2020, proc. nº 011193/09.7BELRA- o STA, numa situação paralela à dos autos, considerou igualmente que a interpretação do disposto no nº 3, do artigo 121°, do Estatuto da Aposentação, quando esteja em causa um DFA, tem sempre de ter em conta a disciplina prevista no artigo 9.º do Decreto-Lei nº 43/76, de 20 de janeiro, e, consequentemente, de contabilizar os 36 anos de serviço. O artigo 9.º do Decreto-Lei 43/76, de 20/1, estabelece o modo do cálculo da pensão de reforma extraordinária ou de invalidez dos DFA, nele se determinando que o montante da pensão de reforma extraordinária ou da pensão de invalidez devido aos militares considerados DFA será sempre calculado por inteiro, isto é, por referência à totalidade do tempo contável para efeitos de aposentação, ou seja, 36 anos.

31. Conforme o STA refere no mencionado acórdão, essa norma não conflitua com o disposto no artigo 121º, nº 3, do Estatuto da Aposentação e isso porque: (i) se estiver em causa um beneficiário do suplemento que não seja DFA a expressão em anos do número de meses de serviço, incluindo as percentagens legais de aumento, em que foi exercida a atividade inerente ao abono dessa gratificação ou suplemento, corresponderá ao tempo efetivamente prestado; (i) se estiver em causa um beneficiário que seja DFA, a expressão correspondente à totalidade do tempo de serviço contável até ao limite de 36 anos, significa os próprios 36 anos, de acordo com o disposto no artigo 9°, do referido Decreto-Lei nº 43/76, de 20 de janeiro.

32. Sendo o recorrido DFA, transpondo essa jurisprudência para o caso, é insofismável que o mesmo tinha o direito, por força do disposto no artigo 9º do DL nº 43/76, a que no cálculo da sua pensão de aposentação o subsídio de paraquedista lhe fosse abonado por inteiro, com base em 36 anos de serviço, tal como foi decidido pelas instâncias, estando em causa a apreciação de uma pretensão nova do autor.

33. Do mesmo modo, também no acórdão do STA, de 30/03/2017, estava em causa a pretensão de um DFA a ver-lhe reconhecido o direito ao abono da gratificação de serviço de paraquedista, por inteiro, ou seja, calculado com base em 36 anos de serviço e a condenação da CGA à prática dos atos consequentes deste reconhecimento, designadamente, a recalcular o montante desta gratificação e incluí-la na pensão de DFA do autor, com efeitos reportados à data da sua qualificação como DFA ( 27/03/1985) ou pelo menos, com efeitos à data em que o requereu (07/06/2010), e nesse aresto tirou-se a seguinte jurisprudência:

«[…]

Com efeito, é sabido que os atos confirmativos são inimpugnáveis.

O artº 53º do CPTA, na redação anterior a 2015, sob a epígrafe “Impugnação de ato meramente confirmativo” referia que «uma impugnação só pode ser rejeitada com fundamento no carácter meramente confirmativo do ato impugnado, quando o anterior ato – a) tenha sido impugnado pelo autor; b) tenha sido objeto de notificação ao autor; e, c) tenha sido objeto de publicação, sem que tivesse de ser notificado ao autor»; ou seja, faz-se referência à figura dos atos confirmativos, sem, contudo se dar uma definição material deste tipo de atos, apenas relevando as implicações processuais que deles derivam – a respetiva inimpugnabilidade.

Na versão atual do CPTA/2015, o legislador já mostrou mais alguma preocupação na definição processual deste ato, definindo que «não são impugnáveis os atos confirmativos, entendendo-se como tal os atos que se limitem a reiterar, com os mesmos fundamentos, decisões contidas em atos administrativos anteriores».

Mas esta era já a sensibilidade demonstrada na doutrina e jurisprudência, em que se entendia que «só se verifica uma situação de confirmatividade entre atos administrativos que apresentem objeto e conteúdo idênticos e dirigindo-se ao mesmo destinatário, limitando-se a repetir a mesma decisão, perante o mesmo condicionalismo, de facto e de direito (sem pois que o reexame dos pressupostos decorra da revisão imposta por lei), existindo assim perfeita identidade entre os mesmos, de modo que, o segundo ato se limita a repetir o anterior, utilizando a mesma fundamentação, sem nada inovar na ordem jurídica, caso em que não apresenta, em princípio, lesividade autónoma e, consequentemente, não será contenciosamente recorrível» - cfr. Ac. do STA de 19-06-2007, rec. nº 997/06, Acs. STA/Pleno de 18/03/1999, rec. 32209, de 19/12/2001, rec. 42143, de 26.09.02, rec. 195/02, de 18.12.2002, rec. 48366, de 01.02.2005, rec. 971/04, de 11.10.06, rec. 614/06, e de 12.04.07, rec. 1218/06.

Ora, regressando à factualidade provada e tendo presente estas noções, cremos ser de concluir que não existe a relação de confirmatividade definida no artº 53º do CPTA, entre os atos contidos nos ofícios emitidos pela CGA em 30/09/2010 e/ou em 18/11/2010 relativamente ao decidido no despacho emitido em 22/09/1995.

Com efeito e desde logo, os dois atos surgem no seguimento da dedução de uma pretensão deduzida pelo autor/ora recorrente que pretendia que o cálculo do valor da sua pensão de aposentação fosse alterada, invocando para tanto um regime jurídico diferente, pugnando pela aplicação deste.

E esta pretensão, não poderá deixar de se considerar que foi indeferida por parte da ré CGA, bastando para tanto atentar na parte final, onde depois de se esclarecer a forma e as normas que estiveram subjacentes ao cálculo da pensão do requerente, se termina dizendo «nada se oferece alterar». Ou seja, nada se oferece alterar no sentido pretendido pelo requerente; nada se oferece alterar no sentido de serem aplicadas as normas jurídicas por este invocadas.

Daí que, esta resposta dada ao requerente por parte da CGA – independentemente de se assumir em termos formais como uma informação ou como um despacho - assenta num sentido decisório: diz ao requerente que ele não tem razão na pretensão aduzida, assim lhe definindo que a sua pretensão é indeferida, nada havendo a alterar ao decidido em 22/02/1995.

E nem o facto da ré CGA ter vindo comunicar ao autor/recorrente que aquele indeferimento não consubstanciava nenhum despacho em sentido formal, devendo ser tomado como um mero esclarecimento, abala os considerandos supra enunciados quanto ao facto de se ter de considerar existir um ato de indeferimento contido no ofício datado de 30.09.2010, ato este que produz efeitos jurídicos externos [na esfera jurídica do autor/ora recorrente].

Deste modo, não podemos perfilhar a tese sustentada no acórdão recorrido de que estamos perante um acto confirmativo, pois faltam os pressupostos legais para que se possa falar em mera conformatividade.

Na verdade, a ré CGA foi confrontada com um requerimento que enunciava “ex novo” um quadro legal diferente do anteriormente adotado e era sobre esse novo quadro jurídico que o autor assentava a sua pretensão; falta desde logo a identidade sobre a questão e respetivos fundamentos, tornando desnecessária analisar a desconformidade dos restantes pressupostos.

Se o ato é perfeito, ou seja, se cumpre os demais ditames legalmente impostos, constitui questão diferente da ora analisada e prende-se com a perfeição do ato contido no ofício datado de 30.09.2010, questão que não se mostra aqui em discussão, pelo que não será objeto de conhecimento no presente recurso de revista.

Questão, ainda, diferente, consiste em saber se existem outras questões prévias ou exceções que impeçam o conhecimento do mérito da causa; mas por referência à inimpugnabilidade do ato por confirmatividade, essa não pode proceder.

De qualquer forma, uma coisa é certa: aquele ato contido no ofício de 30.09.2010, é o ato que nega ao autor o direito que o mesmo pretendeu exercer ao apresentar o requerimento datado de 07/06/2010; e é por isso que o mesmo autor, veio peticionar na presente ação que se reconheça o seu direito ao abono da gratificação de serviço paraquedista por inteiro, ou seja, calculado com base em 36 anos de serviço e a condenação da ré CGA à prática dos atos consequentes deste reconhecimento.

Atento o exposto, importa concluir pela inexistência da confirmatividade apontada aos atos contidos nos ofícios datados de 30.09.2010 e de 18.11.2010, assim concedendo provimento ao recurso.

34. No caso em apreciação, e pelas mesmas razões escalpelizadas neste aresto do STA, também o ato impugnado pelo autor não configura uma decisão confirmativa do ato proferido pela CGA em 1997 que reconheceu a situação do autor como DFA- ver al. v) do elenco dos factos assentes- e que então fixou a pensão de aposentação e o seu valor.

35. Como bem refere o Senhor Procurador-Geral Adjunto no parecer junto a estes autos «a chave do problema radica no item VI da base factual dada por assente no Acórdão recorrido, no ponto em que nele se refere que o Autor, em 23.12.2021, solicitara à CGA que o subsídio de paraquedista lhe fosse abonado por inteiro, com base em 36 anos de serviço. Isto faz toda a diferença, porque a nova decisão da CGA traduz um indeferimento da nova pretensão daquele em ver alterado, para valor superior, o montante da pensão de aposentação que antes fora fixada, mas esse indeferimento é feito perante um novo facto e um novo enquadramento que antes não fora apreciado e nem fora convocado a apreciar, ou seja, este novo ato assume lesividade própria, o que torna inquestionável a sua lesividade e consequente suscetibilidade de impugnação contenciosa.

Como se afirmou no Acórdão do STA, com data de 12.04.2007 (processo nº 01218/06), numa situação com alguma similitude com a que agora está em apreciação:

(…)

“Ora, no presente caso, não ocorre, manifestamente, uma relação de confirmatividade entre os referidos despachos de 1997 e de 2002, nos termos supra definidos, desde logo porque as pretensões objecto de apreciação num e noutro são distintas, pelo que aqueles assentam em diferentes pressupostos de facto e de direito e, consequentemente, têm também fundamentações diferentes.

Com efeito, no despacho de 1997, a autoridade recorrida reconheceu à recorrente o direito a uma pensão de sobrevivência, que teve em consideração apenas os descontos do beneficiário falecido para a Caixa de Jornalistas, fixando-lhe um determinado montante, a esse título, enquanto no despacho de 2002, a autoridade recorrida foi chamada a pronunciar-se, não sobre os elementos que já tinham sido objeto de apreciação no despacho de 1997, mas sobre elementos novos, já que a recorrente pretendia que lhe fosse alterado o montante atribuído, invocando remunerações, não consideradas antes, que o falecido marido teria auferido, a título de comissões, na B..., sem que esta tivesse efetuado os respetivos descontos, como se vê do requerimento da recorrente junto a fls. 2 e segs. do processo instrutor e que se deu por reproduzido no nº 11 do probatório da sentença recorrida.

Portanto, os fundamentos de facto em que assentou o ato aqui contenciosamente impugnado não são os mesmos que estiveram na base do anterior despacho de 1997, que a recorrente contenciosa não questionou, nem questiona. O que ela questiona é o indeferimento da sua posterior pretensão de ver alterado o montante da pensão fixado pelo despacho de 1997, quando, posteriormente, trouxe ao conhecimento da autoridade recorrida outros elementos que, a seu ver, impunham a sua alteração” (…).»

36. Perante o expendido, não pode senão concluir-se que o despacho em causa não é um ato confirmativo daquele outro ato que em 1997 fixou ao autor a aposentação e o respetivo valor, dado que os seus fundamentos não coincidem com os fundamentos do ato primário.

Termos em que, sem necessidades de outras considerações, se impõe concluir pela improcedência de todos os invocados fundamentos de recurso, e confirmar o acórdão recorrido.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, de harmonia com os poderes conferidos pelo disposto no artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso interposto pelos autores, e em consequência, confirmam o acórdão recorrido.

Sem custas.

Notifique.

Lisboa, 13 de março de 2025. - Helena Maria Mesquita Ribeiro (relatora) - José Francisco Fonseca da Paz - Antero Pires Salvador.