1922/21.0T8STB-E.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- Tendo-se tomado a decisão de separar as crianças da mãe sem que, reconhecidamente, se lhe tivesse sido dada oportunidade de se pronunciar sobre os factos que estiveram na origem da aplicação das medidas e não se descortinando motivo razoável para ter sido postergado o contraditório da progenitora foi cometida uma nulidade susceptível de influir na apreciação da situação que originou a intervenção junto dos menores e relativamente à aplicação das medidas preconizadas (art.º 195º, n1 do CPC). II- Tal nulidade determina a anulação da decisão recorrida e, bem assim, de todos os termos subsequentes que dela dependam absolutamente (art.º 195º, nº2 do CPC).

RELATÓRIO 1. A… , mãe dos menores B… , C… , e D… veio, inconformada com a decisão proferida em 18.6.2021 que “ (…) nos termos dos arts. 1º , 3º nºs 1 e 2 als. b), c) e f), 35º als. a) e c), 37º nº 1, 39º e 43º , todos da Lei 147/99 de 01/09” aplicou “provisoriamente e a título cautelar as seguintes medidas de promoção e proteção: À criança B…, a medida de confiança a pessoa idónea, ficando aos cuidados de E…; Às crianças C… e D…, a medida de apoio junto do pai, F…”, dela veio recorrer, formulando na sua apelação as seguintes conclusões: 1-A progenitora ora recorrente, foi notificada através da sua patrona oficiosa da decisão provisória de promoção e protecção proferida em 21/06/2021, que determinou a entrega imediata da menor B... a pessoa de idónea de confiança (Sra. E...) e do menor C... ao progenitor. 2- A recorrente nunca foi ouvida no processo de cuja decisão se recorre, nunca nele tendo intervindo por desconhecer a sua remessa para o Tribunal pela CPCJ. 3- A recorrente foi surpreendida pela decisão provisória proferida neste apenso, a qual nunca teve oportunidade de influenciar. 4- Os artigos 84.º e 85.º da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo dispõem que as crianças e os jovens, bem como os pais destas, são obrigatoriamente ouvidos sobre a situação que originou a intervenção e relativamente à aplicação, revisão ou cessação de medidas de promoção e proteção. 5- Exceptuam-se do supra mencionado dispositivo legal, «as situações de ausência, mesmo que de facto, por impossibilidade de contacto devida a desconhecimento do paradeiro, ou a outra causa de impossibilidade, e os de inibição do exercício das responsabilidades parentais». conforme preceitua o n.º 2 do mesmo normativo. 6- Sendo conhecido o paradeiro da requerente não pode dispensar-se o contraditório a não ser que o mesmo se fundamentasse em razões de urgência. 7- O libelo decisório descreve a situação dos menores, apontando as respectivas sinalizações destes desde 03/07/2018 e a remessa dos autos pela CPCJ para o Tribunal em 08/08/2019. 8- Entre a chegada dos autos ao Tribunal e a data da decisão cautelar decorreram quase dois anos. 9- Ao longo de tal período, a recorrente interveio no mesmo processo, quer nos autos principais quer nos apensos, três vezes (em 12/04/2021, 15/04/2021 e 21/04/2021). Mas nunca foi chamada, como devia, a pronunciar-se sobre os factos constantes no apenso de promoção e protecção de menores ou sobre a medida a aplicar nestes. A decisão proferida, é, pois, nula, por violação do princípio do contraditório que encontra cabimento legal no artigo 85.º da LPCJP por não se verificar qualquer dificuldade na chamada da mãe aos autos, por não se verificar uma urgência manifesta que impedisse a audição da progenitora em tempo útil que não perturbasse o célere andamento do processo e, porque a decisão não fundamentou a omissão do contraditório em qualquer facto que escudasse o detrimento deste. Por outro lado, 12. A progenitora não pode influenciar a decisão carreando para os autos elementos de somais importância para a boa decisão da causa e que, ora, por cautela de patrocínio se alegaram, Nomeadamente, Nunca se procedeu à avaliação ou perícia sobre as capacidades parentais dos progenitores. A sentença recorrida deduziu com base em falsas premissas que o progenitor revela capacidades parentais e que a progenitora não as possui. Não foi devidamente ponderado que à data em que o menor C... foi primeiramente sinalizado por apresentar falta de cuidados, a recorrente vivia com o pai deste. E que se assim apresentava falta de cuidados, a mesma não pode assacar-se exclusivamente à mãe. Não foi, outrossim, devidamente ponderado que a progenitora sofria de violência doméstica, sob o comportamento maltratante, desumano e degradante perpetrado pelo progenitor dos menores C... e D.... E por tal razão, a recorrente teve que fugir para outros locais onde não fosse localizada pelo agressor. A sentença recorrida aflora o facto de a recorrente ter residido em várias moradas e coloca tais circunstâncias a militar em seu desfavor. Porém, o facto de ter fugido para garantir a sua sobrevivência e a dos seus filhos, não pode senão militar a favor da recorrente e da sua força de carácter (sem o que se mostram feridos os seus direitos à saúde e à protecção, nomeadamente os que resultam da Lei de prevenção da violência doméstica). Desde Novembro de 2020 que a menor D... permanece com o progenitor sem que este a entregue à aqui recorrente. Por tal razão, quando no aresto decisório se refere «Entre 24/03/2021 e 07/04/2021 a D... frequentou o jardim de infância em Azeitão e apresentava higiene pessoal descuidada, por vezes com pulgas». Deve necessariamente concluir-se que, 23. Tais descuidados resultam de negligência do pai e não da mãe, que não tinha a menor consigo. Acresce que, A Sra. E... manifestou a disponibilidade para ficar com a menor B... aos seus cuidados. A referida senhora foi escolhida pela recorrente como ama da criança, para a vigiar em cuidar enquanto estava a trabalhar, principalmente devido ao turno das 16h00 às 00., na empresa Delphi. Foi para preservar o bem-estar da menina que durante esses turnos a ama ficou com esta e nunca porque a recorrente tivesse deixado a filha definitivamente aos seus cuidados. A Sra. E... disse nos autos que a menor foi entregue com piolhos –facto que foi sopesado em desfavor da mãe. Contudo, foi a própria recorrente que alertou a ama para a existência dos piolhos para que esta continuasse a resolver essa mesma situação. As infestações de piolhos são vulgares e transversais a todas as crianças de todos os meios sociais. Foi igualmente apontado que a menor estava magra com apenas 15 quilogramas. Aos quatro anos de idade os pesos normais de referência das crianças do sexo feminino variam entre os 12 e os 19 quilogramas, pelo que o peso referido é perfeitamente normal e não revelador de magreza (muito menos de uma magreza anormal). A progenitora nunca bateu nem aplicou castigos físicos a nenhum dos seus filhos, pelo que se a menor se refugiu debaixo de uma mesa pedindo para a ama não lhe bater, tal revela que a criança tem medo da ama e não da mãe. Nunca a recorrente permitiu que a menor assistisse a quaisquer actos de natureza sexual pelo que se a menor os simulou com um peluche, tal circunstância carece de uma melhor avaliação. Acresce que a sra. E... não teve filhos e desejava muito tê-los mas nem por isso lhe pode ser confiada a B... em detrimento da mãe, sem devidamente aferir da capacidade desta ou sem primeiramente apoiar a mãe, o que manifestamente viola os direitos quer da recorrente quer da menor. Por outro lado, 35- O progenitor não tem condições físicas de habitabilidade para acolher os menores em sua casa, conquanto o menor C... dorme no sofá e a menor D... ainda dorme no berço. Ainda, 36- A progenitora tem uma casa com três assoalhadas, que permitirá dividir os meninos e meninas partilhando os quartos entre si. 37- A progenitora não trabalha, porém a título de abonos de família os menores beneficiam da quantia mensal de 620 €, tendo sido deferido o pedido de rendimento social de inserção no valor de 474 €. Nestes termos, e, nos demais de direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente, e, em consequência anulada a decisão recorrida, dando-se à progenitora a possibilidade de exercer o contraditório sem que os menores fiquem desde já confiados a pessoa idónea ou aos cuidados do progenitor ao invés de progenitora. Nos termos do n.º 1 do artigo 646.º do Código de Processo Civil requer seja o presente recurso instruído com as seguintes peças do processo Contra-alegaram o Ministério Público e a interveniente E... defendendo a manutenção do decidido. OBJECTO DO RECURSO Ponderando que o objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões neles insertas, salvo as questões de conhecimento oficioso - arts. 608º , nº2, 609º , 635º nº4, 639º e 663º nº2, todos do Código de Processo Civil , a única questão cuja apreciação aquelas convocam consiste em saber se a não audição da progenitora dos menores previamente às medidas decretadas se mostra legalmente justificada. FUNDAMENTAÇÃO 4. É o seguinte o teor da decisão recorrida: “A morada indicada nestes autos como sendo a residência das crianças e da mãe não coincide com o que consta dos processos de que este é apenso, sendo que a progenitora compareceu na data designada para a realização da conferência de pais no processo principal (em 02/06/2021), ao contrário do pai dos menores C... e D..., tendo este, no entanto, posteriormente vindo constituir mandatária judicial naqueles autos. Atentas as dúvidas que o caso suscita e os elementos juntos a estes autos, que contrariam pelo menos em parte, o alegado nos autos apensos, de regulação das responsabilidades parentais das crianças D... e B... e de incumprimento das responsabilidades parentais do C..., e sendo certo que a Sra. E... veio, entretanto, manifestar a sua disponibilidade para assumir os cuidados da criança B..., com a aplicação de medida provisória de promoção e proteção de confiança a pessoa idónea, conforme já havia sido sugerido pelo Mº Pº no requerimento inicial, havendo ainda que obviar a que a progenitora se ausente de novo com as crianças para outra morada desconhecida, conforme já terá efetuado diversas vezes nestes últimos anos, considera-se adequado aplicar desde já uma medida de promoção e proteção a favor das crianças, a título provisório e cautelar. Com efeito, segundo o alegado pelo Mº Pº no seu requerimento inicial e indiciado pelos elementos juntos, verifica-se que: O C... foi sinalizado à CPCJ de Setúbal em 03/07/2018 por nesse dia, pela 01,00 hora, ter sido encontrado na rua, em Vendas de Azeitão, sozinho e com falta de cuidados de higiene, descalço e com o corpo e a roupa sujos; Em 26/06/2019 a GNR de Setúbal procedeu à sinalização da D... e da B..., devido a denúncias de que o agregado familiar das crianças residia num local sem condições de higiene, onde existiam pulgas que mordiam as crianças, bem como que os seus progenitores as deixariam de noite sozinhas em casa sem supervisão; Em 08/08/2019 a CPCJ de Setúbal remeteu os respetivos processos de promoção e proteção para os Serviços do Ministério Público de Setúbal, por desconhecimento do paradeiro das crianças C..., D... e B... e do seu agregado familiar; Depois de a mãe ter residido com as crianças em diferentes locais, de Mafra, Almeida e Palmela, onde foram sucessivamente sinalizadas por “negligência” e de em 08/01/2021 a Sra. E... ter declarado que era “ama” da B... e que a criança lhe tinha sido entregue pela progenitora (pela segunda vez), estando aos seus cuidados, em 29/01/2021 a progenitora afirmou que tinha ido buscar a B... a casa da ama e que a criança residia agora consigo, em Palmela; Da segunda vez em que a criança foi entregue pela progenitora a E..., em junho de 2020, no momento da entrega a B... estava infestada com piolhos e bastante magra (apenas com 15 quilogramas); Além disso, mostrava-se revoltada e assustada, dizendo várias vezes “não me batas”, enquanto se escondia debaixo da mesa; Quando se despia para tomar banho, a B... simulava no quarto atos sexuais com um peluche; Durante o tempo em que a B... viveu com E..., aquela frequentou o Jardim de Infância de Azeitão, aparentando ser bem cuidada ao nível da alimentação, higiene pessoal e vestuário, bem como ao nível afetivo e de desenvolvimento das capacidades sociais; Desde 29/01/2021 que a B... e o C... residem com a progenitora na Rua da Várzea, nº 1, Quinta da Marquesa IV, Quinta do Anjo, morada conotada com a prática de prostituição e de difícil acesso; A habitação tem apenas um quarto, com uma cama de casal e outra individual; Atualmente a criança não frequenta o Jardim de Infância; Em 30/04/2021 foi instaurado o inquérito nº 163/21.1JASTB , onde se investiga a prática de um crime de abuso sexual de crianças, na pessoa da B..., de que é suspeito o irmão do atual companheiro da mãe; Pessoa com quem a progenitora por vezes deixava a B... e o C... aos seus cuidados; Em 23/03/2021, após o irmão do companheiro da mãe ter ficado sozinho com a B..., esta queixou-se com dores na vagina e referiu que o Gonçalo lhe teria batido com a mão na zona da vagina e que o referido indivíduo lhe teria “feito mal no pipi” e que lhe “bateu com a pilinha no pipi”; O C... está a frequentar o 1º ano na Escola Básica de Cabanas, Palmela, mas só foi inscrito nessa escola em janeiro de 2021, segundo a mãe, por ter estado retido em casa do pai, que alegadamente o impedia de regressar à casa da mãe; Entre 24/03/2021 e 07/04/2021 a D... frequentou o Jardim de Infância em Azeitão e apresentava higiene pessoal descuidada, por vezes com pulgas; Atualmente a D... reside com o pai na Rua da Patola, Foros do Trapo, CCI 21824, Poceirão, fazendo parte deste agregado familiar a companheira do pai e o filho desta, de 14 anos de idade; D... passa o dia numa “ama”, tendo o estado de higiene da criança melhorado; O progenitor mostra-se disponível para acolher o C..., pretendendo que este e a irmã, D..., fiquem a viver consigo, contando para isso com o apoio da companheira e do filho desta, com quem o C... iria dividir o quarto; E… está disponível para acolher a B... e prestar-lhe todos os cuidados de que a menor necessita; A progenitora das crianças não oferece estabilidade familiar, emocional ou social às crianças, entregando-as a terceiros, desonerando-se do exercício das responsabilidades parentais, mudando de residência constantemente para além de não reunir condições habitacionais para continuar a acolher as crianças; Conclui-se, assim, que as crianças se encontram numa situação de perigo, designadamente para a sua segurança, educação, saúde física e psicológica e desenvolvimento integral, face à ausência de cuidados básicos adequados e à sua exposição a comportamentos impróprios para a sua faixa etária, não tendo os progenitores intervindo de forma adequada a remover esses perigos e a promover o desenvolvimento saudável dos filhos. Relativamente à B..., tendo em conta a situação de perigo acima descrita e a existência de terceira pessoa de referência, que já demonstrou anteriormente ter as capacidades necessárias para cuidar da criança, considera-se adequado que lhe seja aplicada a medida de confiança a pessoa idónea. No que se refere ao C..., tendo em consideração a disponibilidade manifestada pelo pai e que este já mostrou que tem algumas capacidades parentais, já que a situação da D... aparenta melhorias desde que foi viver com o pai, deverá ser aplicada a medida de apoio junto do pai.”. 5. Do mérito do recurso Dispõe o art.º 9.º, n.º 1, da Convenção Sobre os Direitos da Criança que: “ Os Estados partes garantem que a criança não é separada de seus pais contra a vontade destes, salvo se as autoridades competentes decidirem, sem prejuízo de revisão judicial e de harmonia com a legislação e o processo aplicáveis, que essa separação é necessária no interesse superior da criança. Tal decisão pode mostrar-se necessária no caso de, por exemplo, os pais maltratarem ou negligenciarem a criança ou no caso de os pais viverem separados e uma decisão sobre o lugar da residência da criança tiver de ser tomada.”. E tomou-se tal decisão – de separar as crianças da mãe - sem que, reconhecidamente, se lhe tivesse sido dada oportunidade de se pronunciar sobre os factos que estiveram na origem da aplicação das medidas. Como decorre do citado artigo 4º da LPCJP – Lei nº 147/99 , de 1 de Setembro - a intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo, para além de obedecer aos princípios do interesse superior da criança e do jovem (alínea a)) e da intervenção precoce e mínima (alínea c) e d)), e, bem assim, aos princípios da responsabilidade parental e prevalência da família (alínea f) e h) ) , também está subordinada aos princípios da obrigatoriedade da informação, segundo o qual “a criança e o jovem, os pais, o representante legal ou a pessoa que tenha a sua guarda de facto têm direito a ser informados dos seus direitos, dos motivos que determinaram a intervenção e da forma como esta se processa” (alínea i)), e da audição obrigatória e participação, que determina que “a criança e o jovem, em separado ou na companhia dos pais ou de pessoa por si escolhida, bem como os pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto, têm direito a ser ouvidos e a participar nos actos e na definição da medida de promoção dos direitos e de protecção”. No art.º 85.º concretiza-se tal princípio, estabelecendo-se, sob a epígrafe “Audição dos titulares das responsabilidades parentais” o seguinte: “1 - Os pais, o representante legal e as pessoas que tenham a guarda de facto da criança ou do jovem são obrigatoriamente ouvidos sobre a situação que originou a intervenção e relativamente à aplicação, revisão ou cessação de medidas de promoção e proteção. 2 - Ressalvam-se do disposto no número anterior as situações de ausência, mesmo que de facto, por impossibilidade de contacto devida a desconhecimento do paradeiro, ou a outra causa de impossibilidade, e os de inibição do exercício das responsabilidades parentais”. Por seu turno, no art.º104º da mesma Lei, reitera-se a exigência do contraditório, consignando-se que : “1- A criança ou jovem, os seus pais, representante legal ou quem tiver a guarda de facto têm direito a requerer diligências e oferecer meios de prova ” acrescentando-se no nº3 que : “O contraditório quanto aos factos e à medida aplicável é sempre assegurado em todas as fases do processo (…)”. Da decisão recorrida não se enxerga qualquer motivo razoável para ter sido postergado o contraditório da progenitora, tanto mais que, como se alerta nas alegações, a recorrente havia instaurado, em 12.4.2021, acção de regulação das responsabilidades parentais relativas à menor D..., tendo a conferência de pais designada para 2.6.2021 sido adiada por falta de comparência do progenitor; havia igualmente instaurado, em 15.4.2021, incidente de incumprimento das responsabilidades parentais relativamente ao menor C... e em 21.4.2021 havia proposto acção de regulação das responsabilidades parentais relativas à menor B.... Outrossim, não podemos deixar de acompanhar o afirmado pela recorrente de que “volvidos quase três anos desde a primeira sinalização e, quase dois anos desde a remessa dos autos pela CPCJ ao Tribunal, é indefensável que razões de urgência tenham determinado a aplicação da medida que ora se decidiu sem sobre ela ouvir a mãe”. Efectivamente a decisão recorrida reconhece que: (…) O menor C... foi sinalizado à CPCJ de Setúbal em 03/07/2018; As menores D... e B... foram sinalizadas pelas GNR de Setúbal em 26/06/2019; Em 08/08/2019 a CPCJ de Setúbal remeteu os respectivos processos de promoção e protecção para os serviços do Ministério Público de Setúbal “. O direito ao contraditório não se confunde com o direito de defesa, já que o que através dele se almeja é a “participação efectiva das partes no desenvolvimento de todo o processo, permitindo ‑ lhes, em condições de plena igualdade material, influir em todos os seus aspectos (alegação dos factos, proposição e produção da prova e discussão das questões de direito). O princípio do contraditório reflecte ‑ se: no plano da alegação dos factos :Os factos alegados por uma parte devem poder ser contraditados pela outra parte, o que explica a existência dos sucessivos articulados. O direito ao contraditório justifica que a parte possa ainda responder a exceções no início da audiência prévia ou da audiência final ( art. 3.º , n.º 4, do CPC ). no plano da proposição e da produção da prova : As partes têm ao seu dispor meios de prova das afirmações sobre os factos que alegaram. As provas podem ser produzidas no processo (provas constituendas) ou serem “pré ‑ constituídas” (meios de prova que são juntos ao processo). O princípio do contraditório pressupõe nesta sede o tratamento igual das partes. Por exemplo, são idênticos os momentos da produção da prova e os limites a ela impostos (cfr., por exemplo, o artigo 511.º do CPC para a prova testemunhal). Além disso, aquele princípio implica que toda a prova produzida no processo esteja sujeita a contraditório, quer no que respeita à sua admissibilidade quer quanto à sua força e eficácia probatória (cfr.,por exemplo, o art. 415.º do CPC ). No final da produção da prova, ambas as partes têm o direito de se pronunciarem, através de debates orais, sobre os termos em que, no seu entender, a matéria de facto deve ser julgada (cfr. arts. 3.º , n.º 3, e 604.º , n.º 3, e), do CPC ). c) no plano da discussão das questões de direito: Nos termos dos artigos 604.º , n.º 1, e), do CPC , antes de proferida a sentença, é facultada às partes a possibilidade de discutirem os fundamentos de direito. Este contraditório no plano do direito está, também, acautelado no âmbito dos recursos ( art. 638.º , n.º 5, do CPC ).” [1] Estas disposições do processo civil porque não se mostram incompatíveis com a índole do processo especial de jurisdição voluntária, como é o caso do processo de promoção e protecção, são –lhe também aplicáveis - cfr. art.º 549º , n.º 1 do CPC . Parece-nos, pois, patente não se verificar uma situação de urgência incompatível com tal prévia audição, constatando-se, sim, uma violação inequívoca do direito ao contraditório da recorrente, progenitora dos menores. Isto significa que foi praticada uma nulidade – omissão de acto que a lei prescreve inequivocamente susceptível de influir na apreciação da situação que originou a intervenção junto dos menores e relativamente à aplicação das medidas preconizadas ( art.º 195º , n1 do CPC ). Tal nulidade determina a anulação da decisão recorrida e, bem assim, de todos os termos subsequentes que dela dependam absolutamente ( art.º 195º , nº2 do CPC ). A apelação não pode deixar de proceder. DECISÃO Face ao exposto, acorda-se em julgar a apelação procedente, anulando-se a decisão recorrida e determina-se que seja proferido despacho para cumprimento do contraditório, seguindo-se a ulterior legal tramitação. Sem custas. Évora, 23 de Setembro de 2021 Maria João Sousa e Faro (relatora) Florbela Moreira Lança Elisabete Valente (que não assina por não estar presente mas que votou concordantemente). [1] In ELEMENTOS DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, TEORIA GERAL, PRINCÍPIOS, PRESSUPOSTOS” de Rita Lobo Xavier; Inês Folhadela e Gonçalo Andrade e Castro, Ed- UCP Porto, pag. 135 e segs.