20/22.4SWLSB-A.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Os vícios do art. 410.º/2CPP “são vícios da sentença final e, só, da matéria de facto.”

II- Estando em causa despachos, a sua sindicância terá assim de passar pelo regime das invalidades (nulidades ou irregularidades processuais).

III- As particulares exigências acautelares – o chamado pericula libertatis – (art. 204.ºCPP), têm que ser ponderadas à luz de cada uma das concretas medidas de coação suscetíveis de aplicação.

IV- Na OPHVE cria-se uma tão específica quão total responsabilização para o Arguido. A autoresponsabilização é aqui essencial, pois o Arguido tem que adquirir a consciência de que a sua situação judicial e, como tal, o seu futuro, depende exclusivamente de si e da sua capacidade de sozinho cumprir as regras que lhe são impostas, pois apenas a sua vontade o impede de contactar ou aceitar ser contactado para retoma de atividade criminosa, ou seja, para abrir a porta de casa e ali receber, ou para da mesma sair, ainda que por breves momentos, a fim de atuar nesses moldes. Não existem grades ou guardas que o impeçam.

V- As medidas de coação, não sendo imutáveis, estão sujeitas à condição rebus sic stantibus.

(Sumário da responsabilidade do relator)

Acordam os Juízes, em conferência, na 5.ª Secção Penal do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO

1. –Decisão recorrida

No âmbito destes autos, mediante despacho de 14agosto2023 (ref. ...), no que de momento se cuida, em simultânea sede de apreciação para substituição, requerida pelo arguido (art. 212.º/4CPP) e de reexame oficioso (art. 213.º/1a)CPP) manteve-se a prisão preventiva do AA.

2. –Recurso

Inconformado com o referido despacho, do mesmo o Arguido junto do Tribunal a quo interpôs recurso (entrado a 6setembro2023 - ref. ...), motivando-o e delimitando-o no objeto com as conclusões (substancialmente confusas e carenciadas da síntese exigida, mas ainda assim não determinantes de despacho de aperfeiçoamento, quão mais não seja face ao tempo já decorrido, ser compreensível o objeto do recurso e ser este um processo que se reveste de natureza urgente) que se transcrevem (SIC, com exceção do itálico):

I. –“Por requerimento de 04/08/2023 o Arguido formulou o pedido de substituição da medida de coação de prisão preventiva pela medida de coação de Obrigação de Permanência na Habitação com vigilância eletrónica com vigilância eletrónica (OPVHE) com número de referência ..., na casa do seu pai e irmã sita na

II. –No referido requerimento fez prova de existência da residência, quem nela morava, e requereu a inquirição para este efeito de ser Pai e de sua Irmã.

III. –O teor do requerido era de fácil compreensão havendo uma diferença entre o local onde se requeria a aplicação da medida de coação de Obrigação de Permanência na Habitação com vigilância eletrónica com vigilância eletrónica (OPVHE) na casa do seu pai e irmã sita na ..., e não o local onde foi realizada a apreensão de produtos ilícitos ao ora arguido e sua residência, ou seja busca domiciliária referida no despacho sob recurso realizada na habitação do Arguido sita na ...,

IV. –Assim, o despacho Recorrido confundiu o inconfundível,

V. –Confundiu o local onde se requeria a permanência do Arguido, casa de seu Pai e de sua Irmã, diversa, quer em concelho quer em localidade do local onde foi realizada a busca domiciliária.

VI. –Ora, este facto de per si, merce censura e a revogação do despacho ora Recorrido e a sua substituição por outro que conheça o requerido e se pronuncie sobre o mérito ou demérito do requerido, o que não sucede no despacho ora Recorrido.

VII. –O despacho ora Recorrido, datado de 14/08/2023, manteve assim a medida de coação mais gravosa, desconsiderando o requerido pelo Arguido, não o conhecendo, como se depreende pela sua leitura.

VIII. –Da leitura do despacho recorrido resulta evidente que o Juiz "a quo" nem se apercebeu do que realmente estava a ser peticionado: ao Arguido não requerer a substituição de medida de coação de prisão preventiva para a Obrigação de Permanência na Habitação com vigilância eletrónica com vigilância eletrónica (OPVHE) não na sua própria casa mas antes na casa do seu pai e irmã,

IX. –Optando por não conhecer o requerido e, não conhecendo o requerido, proferir um despacho como se não houvesse lugar a factos supervenientes como seja a possibilidade real e efetiva de ser decretada medida de coação mais adequada do que a ora ordenada, nos termos da lei.

X. –Com efeito, a Prisão Preventiva, como medida de coação, não pode ser entendida como a medida por regra aplicada a todos os arguidos que sejam indiciados pelo crime de trafico de estupefacientes,

XI. –Não foi essa a vontade nem do legislador, nem da lei,

XII. –E todos devemos obediência ao legislador por representar o Soberano, o Povo,

XIII. –E, além disso, porque dela somos servos, todos, pelo que o fundamento de ser a medida regra é absolutamente ilegal, pois não tem em consideração o caso concreto, nem a Lei da República estabeleceu tal regra, antes pelo contrário, proíbe a existência de regras com esta natureza.

XIV. –No caso concreto dos presentes autos, o despacho recorrido padece de erros notórios nos fundamentos de facto e de direito,

XV. –Nos fundamentos de facto pois, ao não se ter apercebido do ora Requerido, ou seja, a substituição da medida de coação de prisão preventiva pela medida de coação de Obrigação de Permanência na Habitação com vigilância eletrónica com vigilância eletrónica (OPVHE) para habitação que não a do Arguido, sita na ... Carcavelos, mas sim a de seu Pai e sua Irmã. sita na

XVI. –E por ter fundamentado a sua decisão com base na alegada concordância com aquilo que havia sido expresso pelo Ministério Público, sem dizer mais nada de fundamento.

XVII. –Limitando-se a exatamente isto, afirmar a sua concordância apenas que concordava,

XVIII. –Não tendo expresso nem o conteúdo com o qual concordava, nem as razões da sua concordância, nada absolutamente nada.

XIX. –Ignorando, portanto, os mais básicos deveres de fundamentação das decisões judiciais, decorrente de imperativo Constitucional em prol de expressão tabular.

XX. –Mas mais, no que toca à fundamentação de direito, esta também se apresenta como errónea e viciada,

XXI. –Desde já, pela falta dessa fundamentação,

XXII. –Mas também pela aplicação de uma chamada "regra geral" que a lei não permite, antes veda, a um caso em concreto, com efeito,

XXIII. –Nem a constituição, nem a lei da República afirmam, antes proíbem a afirmação de regras gerais de aplicação de medidas coativas em função de determinado tipo de crime, como se lei da República fosse,

XXIV. –Antes pelo contrário o Código de Processo Penal obriga, independentemente do tipo de crime, que haja lugar a ponderação fundamentada sobre a medida de coação a aplicar,

XXV. –Inexiste regra geral que determine que os Arguidos por alegados crimes de tráfico de estupefacientes sejam sujeitos a crime de prisão preventiva, de forma quase automática, como se de regra geral se tratasse.

XXVI. –É ilegal afirmar a existência de uma regra geral, pois a lei o proíbe.

XXVII. –Ora, não quis nem o Poder Constituinte, nem o Legislador plasmar qualquer regra geral a qualquer agente do crime, qualquer que fosse o crime que este alegadamente tenha praticado em sede de mediadas de coação.

XXVIII. –Aliás, quiseram estes plasmar exatamente o contrário, ou seja, o corolário do caso concreto e a aplicação da lei ao caso concreto, pois de outras forma estaremos perante violação da CRP.

XXIX. –A lei é geral e abstrata,

XXX. –E a sua aplicação concreta,

XXXI. –O cidadão como pessoa única e com esfera jurídica própria é a figura central do direito,

XXXII. –Por isso mesmo a aplicação deste deve ser dirigida à pessoa.

XXXIII. –Para além do anteriormente expresso, considerou o despacho recorrido manter-se o risco de prática da atividade criminosa,

XXXIV. –Risco este que, com a fixação do OPHVE nos termos aqui peticionados não existe, ou seja fixação do OPHVE na residência do Pai e da Irmã do ora Arguido sita

Termos e nos demais de direito, sem prescindir do douto suprimento de V.Exas., deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência, substituir-se o despacho recorrido por outro que, devidamente fundamentado, decida pela substituição da medida de coação de prisão preventiva pela de prisão preventiva pela de Obrigação de Permanência na Habitação com vigilância eletrónica com vigilância eletrónica (OPVHE) na habitação do pai e irmã do Arguido a saber: ....”

3. –Resposta ao recurso

Regularmente admitido o recurso, o Ministério Público junto do Tribunal a quo (a 25outubro2023 - ref. ...) respondeu ao mesmo de forma sintética, pugnando no sentido de que o despacho recorrido não merece censura, formulando as seguintes conclusões, que se transcrevem (SIC, com exceção do itálico):

1. -“Encontra-se fortemente indiciada a prática, pelo ora recorrente, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21. 0 , n. 0 1, do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro e de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86. 0 , n. 0 1, alínea c), da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro.

2. -O ora recorrente foi detido em flagrante delito no decurso de uma busca à sua residência, no interior da qual foi apreendido haxixe com o peso de 4685,41g, liamba com o peso de 4364,7g, duas armas de fogo e diversas munições.

3. -O recorrente tinha dissimulada na sua habitação a quantia de €130.875,00, fruto do tráfico de estupefacientes.

4. -A medida de OPHVE não é capaz, pela sua configuração legal, de suprimir o fortíssimo perigo de continuação da actividade criminosa que se verifica (art. 204. 0 , alínea c), do CPP).

5. -Com efeito, o recorrente poderia continuar a dedicar-se ao tráfico de estupefacientes na sua habitação ou na residência dos seus familiares.

6. -O despacho recorrido explicita as razões de facto e de direito impeditivas da aplicação da medida coactiva de OPHVE e conducentes à manutenção da medida de prisão preventiva.

7. -Assim sendo, esse despacho não enferma do vício de falta de fundamentação (art. 97. 0 , n. 0 5, do CPP).

8. -A pretensa falta de fundamentação de tal despacho constituiria uma mera irregularidade, não invocada pelo recorrente dentro do prazo legal (art. 123. 0 e 379. 0 , n. 0 2 a contrario, do CPP).

9. -Essa (suposta) irregularidade encontrar-se-ia sempre sanada.

10. -A decisão recorrida não merece censura e deve ser integralmente mantida.”

4. –Tramitação subsequente

Recebidos os autos nesta Relação, o processo foi com vista à Digníssima Procuradora-Geral Adjunta, a qual, com concreta e circunstanciada explanação, onde até o labor de síntese das conclusões do recurso do Arguido expõe (SIC, com exceção do itálico)

“a) -Requereu a alteração da medida de coação de prisão preventiva para a medida de coacção de obrigação de permanência na habitação, não para a morada onde residia e onde foi efetuada a busca domiciliária, mas sim para a morada do pai e da irmã, a qual é diversa da primeira.

b) -O despacho recorrido confundiu o que foi requerido pelo arguido, mantendo indevidamente a medida de coação mais gravosa, padecendo de erros notórios nos fundamentos de facto (por não ter em conta o pedido de alteração da medida para OPHVE numa morada diferente daquela em que foi efetuada a busca domiciliária) e de direito (por ter aderido acriticamente à posição do M.P. sem fundamentar);

c) - A medida de coação de prisão preventiva é excessiva por não haver perigo de continuação da atividade criminosa se for aplicado ao arguido a medida solicitada e cumprir em casa do seu pai e irmã, facto que a decisão recorrida deveria ter apreciado e não apreciou.”

acompanhando a posição exarada pelo Ministério Público na 1.ª instância, emitiu parecer (a 22outubro2023 - ref. ...) pugnando pela improcedência do recurso interposto.

Este parecer foi notificado para efeito de eventual contraditório, inexistindo resposta do Arguido.

Efetuado o exame preliminar, foi determinado que o recurso seja julgado em conferência. Colhidos os vistos legais e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. –Objeto do recurso

Sem prejuízo de questões de conhecimento oficioso, é a partir das conclusões que o recorrente extrai da sua fundamentação de motivação que se determina o âmbito de intervenção do Tribunal ad quem na sede de recurso (arts. 402.º;403.º;412.º/1CPP e jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19outubro1995, in DR I-Série-A, de 28dezembro1995).

Nos termos do disposto no art. 428.º/1CPP “[a]s relações conhecem de facto e de direito.”

O recurso versa em exclusivo matéria de direito -, sendo que o recorrente, nem em sede de fundamentação, nem em sede de conclusões inerentes, dá cumprimento ao determinado nas alíneas a) a c) do art. 412.º/2CPP.

Certo, porém, é que se logra percecionar – como infra se circunscreverá – qual é o final, delimitado, possível e concreto objeto do recurso, assim se permitindo a este Tribunal conhecer do Direito, quão mais não seja porque à luz do concreto teor do despacho do Tribunal a quo e do quanto se colhe como objeto do recurso, qualquer convite nos limites do art. 417.º/3CPP tão só significaria um formal e desnecessário protelar da decisão (sempre a evitar dado o tempo já decorrido e o facto de se estar perante processo que reveste natureza urgente) mais quando, em última linha, sempre está em causa um superior célere quadro de obtenção de trânsito em julgado duma decisão material que sempre fixa medida de coação privativa da liberdade – seja a da decisão sob recurso, seja a pugnada em sede de recurso.

Concluindo, no caso em apreço, não nos ancorando em argumentos formais e atendendo ao que ainda assim se vislumbra das conclusões da motivação de recurso, no caso vertente enunciam-se as seguintes questões que importa decidir:

a) -Da falta de fundamentação do despacho recorrido;

b) -Da substituição da medida de coação de prisão preventiva por obrigação de permanência na habitação, com vigilância eletrónica (OPHVE) - não manutenção do perigo de continuação da atividade criminosa –.

2. –Apreciação do recurso

A) –Ocorrências processuais antecedentes com relevo

Dada a sua relevância para o enquadramento e decisão das questões suscitadas importa verter aqui as ocorrências processuais com relevo que culminam no despacho recorrido, assim como firmar o estado presente dos mesmos em 1.ª instância.

1- FACTOS IMPUTADOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO COM VISTA A 1º INTERROGATÓRIO JUDICIAL DE ARGUIDO DETIDO

(ref. AA, de 25maio2023) (SIC, com exceção do itálico, com anonimização dos demais arguidos, bem como de testemunha, por salvaguarda, para além de em concreto tais dados não interessarem à boa decisão da causa)

“1.º Em data não apurada, anterior a 11.03.2022, os arguidos AA, MS, ... e outros indivíduos, cujas identidades se desconhecem, congeminaram um plano que se traduzia na entrega concertada de produtos estupefacientes a terceiros, a troco do recebimento de quantias monetárias.

2.º No dia 23.05.2023 o arguido AA e a testemunha AC contactaram entre si telefonicamente e combinaram um encontro.

3.º Nessa sequência, pelas 18h27m, AC deslocou-se à residência do arguido AA, sita na

4.º Nesse local o arguido AA entregou a AC um pedaço de haxixe com o peso bruto de 3,79g e recebeu em troca a quantia de €80.

5.º Na mesma data, pelas 19h15m, o arguido AA encontrava-se no interior da sobredita residência.

6.º O arguido AA tinha consigo um telemóvel Alcatel, uma placa de haxixe com o peso de 99,51g e a quantia de €90.

7.º Nessas circunstâncias o arguido AA tinha no interior da referida habitação o seguinte:

1. - Diversas placas e pedaços de haxixe, com o peso de 4685,41g;

2. - Várias embalagens de liamba, com o peso de 4364,7g;

3. - Um telemóvel Nokia;

4. - Seis balanças de precisão;

5. - Um rolo de película aderente;

6. -Várias saquetas próprias para acondicionar produto estupefaciente;

7. - Uma pistola de calibre 6,35mm Browning;

8. - Trinta e uma munições do mesmo calibre;

9. - Uma caçadeira de calibre 12;

10. - 69 cartuchos de calibre 12;

11. - A quantia de €1485, em cima da mesa da sala;

12. - A quantia de €29000, no interior de uma cómoda;

13. - A quantia de €100300, ocultada numa caixa de um estore;

14. - Uma guilhotina, que se destinava a fraccionar canábis.

8.º O arguido tinha, por conseguinte, a quantia global de €130.875.

9.º Esse valor monetário foi entregue ao arguido em troca de estupefacientes.

10.º Na aludida data o arguido não era titular de licença de uso e porte de arma.

11.º O arguido AA agiu em conjugação de vontades e esforços com os co-arguidos e no desenvolvimento de um plano previamente urdido, com o propósito concretizado de receber e ter consigo os referidos produtos estupefacientes, cujas características, naturezas e quantidades conhecia, com o fito de os entregar a terceiros a troco do recebimento de quantias monetárias.

12.º O arguido AA actuou também com o desígnio conseguido de ter consigo as sobreditas armas e munições, cujas características e naturezas conhecia, sabendo que esses objectos apenas serviam como instrumento de ataque contra terceiros e que eram aptos a causar-lhes lesões físicas e a morte, que não tinha licença de uso e porte de arma e que a sua conduta lhe estava legalmente vedada.

13.º O arguido AA actuou de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

Indicia-se fortemente que o arguido AA incorreu na prática, em concurso efectivo, de:

1. -Um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-C anexa, em co-autoria material;

2- Um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, em autoria material e na forma consumada.”

2- auto de interrogatório

(1.º-interrogatório judicial de arguido detido – ref. ..., de 25maio2023) (SIC, com exceção do itálico)

“SEGUIDAMENTE PELA MM. ª JUIZ FOI PROFERIDO O SEGUINTE DESPACHO: que em síntese que refere:

FACTOS INDICIADOS:

Os indicados a fls. 1120 a 1122 dos autos que se dão por integralmente reproduzidos.

ELEMENTOS DE PROVA:

Os indicados a fls. 1122 e 1123 dos autos que se dão por integralmente reproduzidos a que acrescem as declarações do arguido.

TIPO DE CRIME:

1. -Um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-C anexa.

2. -Um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro.

PERIGOS:

b) -Perigo de perturbação do decurso do inquérito, nomeadamente, perigo para a aquisição da prova;

c) -Perigo de continuação da atividade criminosa e perturbação grave da ordem e da tranquilidade públicas.

MEDIDAS DE COAÇÃO:

- TIR já prestado;

- Prisão Preventiva

- cfr. artºs 191º a 194.º, 196º, 202º, nº 1, al. a) e 204.º al. c), todos do CPP.

Foi Determinado:

Passe mandados de condução do arguido ao E.P.

Dê cumprimento ao disposto no art.º 194º, n.º 10 do CPP.

Comunique ao TEP.

Organize Traslado.

Após cumprimento remeta ao DIAP.

Notifique. “

3- REQUERIMENTO DO ARGUIDO

(junção a 7agosto2023) (ref. ...) (limitado ao pedido) (SIC, com exceção do itálico)

“Termos nos quais se requer;

- A substituição da medida de prisão preventiva pela medida de obrigação de permanência na habitação com vigilância eletrónica (OPHVE);

- A fixação da residência na qual fica obrigado a permanecer como a com a morada

- Fixação de residência esta que deverá ser mantida na presença do pai e da irmã que com ele reside.“

4- PROMOÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

(ref. ..., de 10agosto2023) (SIC, com exceção do itálico)

“Reexame dos Pressupostos da Prisão Preventiva

Nos presentes autos existem fortes indícios da prática pelo arguido AA de:

- Um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-C anexa; e

- Um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro.

O arguido foi submetido a primeiro interrogatório judicial a 25-5-2023, tendo sido decretada a aplicação da medida de coação de prisão preventiva, por verificação do perigo de continuação da atividade criminosa.

O arguido veio agora requerer a substituição da medida de coação, pela medida de obrigação de permanência na habitação, pelo que cabe, ao abrigo dos artigos 213.º, n.º 1, e 241.º do Código de Processo Penal, proceder ao reexame dos pressupostos das medidas de coação de prisão preventiva e ponderar se estão reunidos os requisitos para a sua substituição.

Compulsados os autos, verifica-se que existem fortes indícios de que o arguido praticou os crimes que lhe são imputados, o que fazia através da sua residência.

Na verdade, após busca domiciliária realizada à sua residência, verificou-se que o arguido detinha, entre outras coisas, diversas placas e pedaços de haxixe, com o peso de 4685,41g e várias embalagens de liamba, com o peso de 4364,7g.

Era também à sua residência que se deslocavam os compradores daquele produto estupefaciente, onde o arguido fazia as transações.

O facto de ter sido apreendido o produto estupefaciente que o arguido tinha consigo no momento em que foi realizada a busca não faz com que lhe seja impossível obter mais, em momento posterior.

Estando o arguido em casa, local através do qual conduzia o seu negócio, facilmente poderá retomar o mesmo, retomando os contactos com fornecedores e compradores.

Acresce que, desde as datas em que foi aplicada a medida de coação de prisão preventiva não se verificou qualquer alteração fáctica ou jurídica suscetível de infirmar os pressupostos de que depende a aplicação da referida medida de coação, subsistindo largamente o perigo de continuação da atividade criminosa.

Assim, e uma vez que se mantêm inalterados de facto e de direito os pressupostos que determinaram a aplicação ao arguido da medida de coação de prisão preventiva, promovo que o mesmo continuem nessa situação a aguardar os ulteriores termos do processo, nos termos dos artigos 191.º, 192.º, 193.º, 202.º, n.º 1, als. a) e b) e 204.º, als. b) e c) todos do Código de Processo Penal.

Remeta os autos à SIC, nos termos do artigo 213.º, n.º 1 do Código de Processo Penal.”

B) –Despacho recorrido

(ref. ..., de 14agosto2023) (SIC, com exceção do itálico)

“Vem o arguido AA requerer a substituição da medida de coacção que lhe foi aplicada – de prisão preventiva – pela de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica, pelos motivos explanados a fls. 1347 e ss.

Ao arguido foi aplicada, a 24.05.2023, a medida de coacção de prisão preventiva, com base – nos termos expostos no despacho então proferido – na forte indiciação da prática, pelo mesmo, de um crime de tráfico de estupefacientes e de um crime de detenção de arma proibida, e na existência de concreto perigo de continuação da actividade criminosa.

Ora, diversamente do que sucede com outro tipo de criminalidade, no crime de tráfico de estupefacientes, e pela respectiva natureza, a sua prática não é, por regra, inviabilizada através da simples manutenção do respectivo agente confinado ao espaço habitacional, sendo que, no caso concreto, resulta dos elementos constantes dos autos que o arguido desenvolveria tal actividade, precisamente, nesse espaço, tendo em conta a quantidade de estupefaciente que lhe foi apreendida em sede de busca domiciliária.

Assim, concordando-se com a posição expressa pelo M.P., entende-se que a medida de coacção de obrigação de permanência na habitação não se mostra, no caso concreto, adequada a evitar o perigo de continuação da actividade criminosa que se verifica e em que assentou a aplicação da medida em vigor.

Assim, não se encontrando esgotado o prazo para tal, nem resultando dos autos quaisquer elementos que permitam afastar os pressupostos de facto e de direito que levaram à aplicação, ao arguido AA, da medida de coacção de prisão preventiva, determina-se que o mesmo aguarde os ulteriores termos do processo sujeito à referida medida, indeferindo-se a requerida substituição.

Notifique.“

C) –Ocorrências processuais posteriores com relevo

1- DESPACHO DE REEXAME DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA

(ref. ... de 8novembro2023) (SIC, com exceção do itálico)

“Analisado o processo e inexistindo alterações aos pressupostos que determinaram a prisão preventiva do arguido AA (fortes indícios e perigos verificados), não sendo necessária a sua audição, mantenho tal medida de coacção (artº 213.º do Código de Processo Penal).”

2- DESPACHO DE ACUSÃO

(ref. ... de 20novembro2023) (SIC, com exceção do itálico)

- concluindo (após descrição de 44 pontos de facto) que como coautor (com outros, entre os quais um seu filho)

“[o] arguido AA incorreu na prática, em concurso efectivo, de:

1. - Um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às tabelas I- A, I-B e I-C anexas, em co-autoria material;

2. Um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, alíneas c) e d), da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, em autoria material e na forma consumada.”

3- DESPACHO DE REEXAME DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA

(ref. ...de 21novembro2023) (SIC, com exceção do itálico)

“Analisado o processo e inexistindo alterações aos pressupostos que determinaram a prisão preventiva do arguido AA (fortes indícios e perigos verificados), não sendo necessária a sua audição, mantenho tal medida de coacção (artº 213.º do Código de Processo Penal).”

D) –Análise da questão de direito objeto de recurso

a) - Da falta de fundamentação do despacho recorrido

A propósito desta questão infere-se das latas conclusões apresentadas na peça recursiva – assim o é ao longo das primeiras 21 conclusões dum total de 34 - que o Arguido, após iniciar navegação pela argumentação de que o Tribunal a quo “confundiu o inconfundível”, seguindo-se a de que, afinal, o Tribunal a quo “nem se apercebeu do que realmente estava a ser peticionado” , mas terminando com o convencimento de que o Tribunal a quo atuou “optando por não conhecer do requerido” entende que o despacho recorrido, laborado em consequência do requerimento onde peticionou alteração de medida de coação, não se mostra fundamentado. Mais, diz que o dito “padece de erros notórios nos fundamentos de facto e de direito”.

Vejamos.

Numa opção simples decisória, nos antípodas do modo argumentativo do Arguido, considerando a natureza do despacho recorrido, sempre podemos decidir dizendo que de acordo com doutrina e jurisprudência tão antigas quão sábias, ainda que muitas vezes olvidadas e/ou interiorizadas, “das nulidades reclama-se e dos despachos recorre-se” (neste sentido, Moreira Camilo, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 3novembro2009, NUIPC 2137/04.8TBMTS.S1, parafraseando o Prof. Alberto dos Reis, Comentário ao CPC, vol. II, p. 507, acessível in www.dgsi.pt/jstj).

Por seu turno, a norma perfeitamente excecional a autorizar a arguição de nulidade da sentença na fase de recurso (379.º/2CPP) por assim ser, apenas a estas decisões é aplicável (e ainda assim pode ser sanada, naturalmente, pelo Tribunal recorrido, ou pelo Tribunal Superior). Ora, não tendo a invocada invalidade sido arguida no prazo processual assinalado para o efeito e perante a autoridade que supostamente a terá cometido, sanou-se.

E, desta forma sintética e sumariada, se decide a questão.

Contudo, para que dúvidas mais, mais ou menos rebuscadas, não se cogitem – pois de surgimento natural não se vislumbra como possam advir -, reportemo-nos mais afincadamente à fundamentação da presente questão objeto de recurso, i.e. o despacho em causa e a putativa – mas como já vista não verificada - violação dos art. 205.º/1CRP e 97.º/5CPP, com inerentes consequências, a verificar.

Antes de mais, face ao teor da alegação do recorrente, no trecho em que o mesmo diz que o despacho em crise “padece de erros notórios nos fundamentos de facto e de direito” importar consignar que os vícios do art. 410.º/2CPP, não podem ser chamados à colação como fundamento, porquanto, como referiu Pereira Madeira (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 20junho2002, proc. 01P250, acessível in www.dgsi.pt/jstj) “os vícios do artigo 410.º, n.º 2, do CPP, são vícios da sentença final e, só, da matéria de facto” (no mesmo sentido, apontam Ana Barata Brito e Maria Clara Figueiredo, Acórdãos do TRÉvora, respetivamente de 3julho2012 e de 5dezembro2023, nos NUIPC 4016/08.0TDLSB.E1 e NUIPC 1959/20.7T9PTM.E1, acessíveis in www.dgsi.pt/jtre, Alves Duarte, Acórdão do TRPorto, de 15fevereiro2012, NUIPC 918/10.2TAPVZ.P1 acessível in www.dgsi.pt/jtrp e Cândida Martinho, Acórdão do TRCoimbra, de 8novembro2023, NUIPC 421/19.5T9PNI-C.C1 acessível in www.dgsi.pt/jtrc).

Deste modo, estando em causa despachos, a sua sindicância terá assim de passar pelo regime das invalidades (nulidades ou irregularidades processuais).

Como bem refere Germano Marques da Silva (in Curso de Processo Penal, II.º Volume, p. 56) lendo o CPP, facilmente se verifica que o legislador “conduz os participantes processuais na sequência do procedimento, dispondo quais os atos admitidos ou obrigatórios e para cada um deles quem os pode praticar e quando, onde e como devem ser praticados, prescrevendo o modelo e os requisitos de cada ato. O ato perfeito é o que corresponde ao modelo abstrato estabelecido pela lei. A perfeição do ato processual reconduz-se à sua correspondência ao modelo legal” e por isso o mediano interprete compreende a razão de ser da estreita ligação entre a perfeição formal do ato e a emanação do mesmo no tempo próprio, lugar próprio e modo próprio.

No que diz respeito ao como, lido como modelo e requisitos de cada ato, certo é que o dever de fundamentação das decisões judiciais se traduz numa garantia integrante do próprio Estado de direito democrático (sendo que no domínio do processo penal, a mesma assume uma função estruturante das garantias de defesa do arguido), tendo confirmação constitucional no art. 205º/1CPP. Dando cumprimento a este comando constitucional, o art. 97.º/5CPP consagra-se a imposição de que em todas as decisões, que não sejam de mero expediente, opera necessidade de fundamentação (sem prejuízo de que relativamente a alguns particulares e específicos atos, que afetam ou podem afetar os direito do Arguido, operar reiteração e reforço deste princípio geral) com vista a que ao destinatário seja permitido o conhecimento das razões que motivam a decisão proferida, assegurando-lhe uma efetiva perceção do concreto teor e permitindo-lhe um controlo mais perfeito da legalidade com vista, designadamente, à adoção conscienciosa das estratégias de aceitação ou impugnação pelo exercício eficaz do direito ao recurso que julgue adequado, tudo reforçando o direito a um processo justo e equitativo.

No caso dos autos o despacho recorrido reporta ao art. 213.ºCPP.

De facto, tendo operado privação da liberdade através de aplicação de medida de coação inerente em 25maio2023, na proximidade do prazo máximo de 3 meses de vencimento dessa vigência cumpria ao Tribunal a quo oficiosamente proceder ao reexame da medida de coação (art. 213.º/1a)CPP). É nessa temporalidade que o Arguido coloca o seu requerimento de 7agosto2023 o qual dá azo ao despacho recorrido, de 14agosto2023, sendo que este despacho assume, digamos assim, a dupla vertente de apreciação do solicitado pelo Arguido e do oficiosamente a ponderar pelo Tribunal, pois a questão de fundo ao mesmo se resume.

É que ao contrário do que o Arguido parece entender, não se está perante quadro do art. 212.ºCPP, mormente pela via do n.º 1 ou no n.º 3, sim estamos no quadro do art. 213.ºCPP. De facto, os art.s 212.º e 213.ºCPP têm âmbitos de aplicação diferenciados, pois o primeiro destes – aplicável a toda e qualquer medida de coação - determina intervenção, mesmo que oficiosa, quando se reportem situações de revogação em que se constate que a medida de coação foi aplicada “fora das hipóteses ou das condições previstas na lei”[n.º 1a)] ou se tiverem “deixado de subsistir as circunstâncias que justificaram a sua aplicação” [n.º 1b)], como reporta a situações de substituição quando “se verificar uma atenuação das exigências cautelares que determinaram” (n.º 3), ao invés do segundo destes, só aplicável a prisão preventiva e a OPH, medidas estas que por coartarem de forma mais intensa a liberdade exigem um reexame só pelo decurso do tempo.

E isto afirma-se pois desde logo o Arguido labora num vicio de raciocínio, qual seja o de entender que com a pretendida alteração da medida de coação cessa, ou pelo menos se atenua, o perigo de continuação da atividade criminosa, quando o que há a valorar é se o perigo de continuação da atividade criminosa se alterou em moldes que permita a alteração da medida de coação.

Adiante.

Sendo indubitável que in casu o apreciar se situa no âmbito do despacho de reporte ao art. 213.º/1CPP, este, ainda que sujeito à regra geral de fundamentação, não se engloba na especificidade de fundamentação acrescida: “basta a referência à persistência do condicionalismo que justificou a medida para fundamentar a decisão da sua manutenção”. (neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal…, em anotação 3 ao art. 213.ºCPP, p. 550, com remessa para jurisprudência) Ou seja, compreende-se como processualmente bastante um simples despacho tabelar, nos casos em que o próprio juiz dispense a audição do Ministério Público (no caso do reexame trimestral de processo já distribuído) ou do arguido (naquela e nas demais situações) por tal se revelar desnecessário, uma vez que não haja qualquer alteração do circunstancialismo anterior, ou ainda nos casos em que ouvido o arguido ele nada diz ou não invoca factos novos, limitando-se a reproduzir razões ou argumentos que já teve plena oportunidade de produzir no processo e que, seguramente, foram ponderadas na precedente decisão determinadora da imposição da medida de coação de prisão preventiva. (neste sentido, Maria Leonor Esteves, Acórdão do TRÉvora, de 21junho2016, NUIPC 211/13.9GBASL-N.E1 disponível in www.dgsi.pt/jtre, quando nos diz que “[n]a falta de alegação ou de constatação de circunstâncias susceptíveis de atenuar as exigências cautelares primitivamente verificadas e, por isso, com aptidão para conduzir à alteração da medida de coação aplicada, o despacho que procede ao reexame dos pressupostos não carece de fundamentação acrescida, bastando que reafirme a manutenção das que determinaram essa aplicação.”)

É, pois, manifestamente o que ocorre com o despacho recorrido, o qual se encontra fundamentado de facto e de direito -, sendo certo que nada obriga que a fundamentação de despacho de reexame trimestral dos pressupostos da prisão preventiva deva conter a explicação jurídica da aplicação da medida, ab initio, uma vez que o seu thema decidendum é diferente. (neste sentido, Orlando Gonçalves, Acórdão do TRCoimbra, de 14abril2114, processo 1135/04, disponível in www.dgsi.pt/jtre, quando nos diz que “[r]eferindo o despacho recorrido que se mantém inalterada a situação que determinou a aplicação da medida de prisão preventiva, não tinha o juiz que indicar , em concreto , no despacho recorrido, os concretos pressupostos a que alude o art. 204.º do C.P.P., tidos por verificados no despacho que determinou a prisão preventiva .O despacho recorrido de reexame dos pressupostos da prisão preventiva, nos termos em que foi elaborado, não constitui qualquer agravamento da posição processual do arguido, que se mantém tal como foi definida no despacho que decretou a sua prisão preventiva ..”)

Diga-se, também, que no tocante à fundamentação de facto, o despacho em crise, ao contrário do que o Arguido recorrente consegue ler, reporta a situação habitacional como a mesma deve ser abordada. Nenhuma confusão, falta de perceção ou opção de não conhecer ali ocorre. O que antes o despacho faz – e bem – é frisar que uma medida de coação que operasse em espaço habitacional, seja ele qual for – o onde os factos indiciariamente operavam, ou aquele onde o Arguido agora pretendia colocar-se - não se mostra suficiente para acautelar as exigências em presença: “evitar o perigo de continuação da actividade criminosa que se verifica e em que assentou a aplicação da medida em vigor”De facto, se é certo que a medida de OPH prossegue um fim concorrente com o da prisão preventiva, concordando até em alguns dos seus pressupostos e tratamento adjetivo, tal circunstância não tem a virtualidade de apagar as disparidades significativas que existem entre ambas, em especial ao nível da sua eficiência, porquanto, a barreira física decorrente do confinamento de alguém a um domicílio não assenta exclusivamente na valia dos meios técnicos postos na deteção de eventuais ausências que têm essencialmente por função dar a conhecer as violações da OPH. É que a OPH, ainda que com VE, não é, só por si, impeditiva de o Arguido manter o mesmo negócio ilícito, contactando com os seus clientes a partir da sua residência - seja ela qual for, agora se em quadro de OPH até com a virtualidade de estes sequer terem que se preocupar com o mesmo ali poder não estar em casa, pois na mesma tem que permanecer – e ser por eles contactado, fazendo com que estes – sejam os mesmos de antigamente, ou outros diferentes - se desloquem à aludida residência, nova ou antiga, o quanto se traduz num acrescido perigo para a tentação do negócio. E, adiante-se, a um homem de 59 anos de idade que forte – e agora também suficientemente – se mostra indiciado da prática dos ditos factos, não será o respeito devido a um pai de 91 anos que o demoverá, pois até ao momento também não o demoveu. Sequer o demoveu de como pai afastar um filho, assim demonstrando o valor que dá a ele mesmo ser pai.

Adiante e retomando a questão da fundamentação.

O despacho de momento em crise não determinou a aplicação de medidas de coação, antes se limitou ao reexame da medida coativa aplicada ao Arguido, em cumprimento do art. 213.º/1a)CPP. É dizer, procedeu tão só à reavaliação dos pressupostos (como a própria epígrafe do art. 213.ºCPP inculca) que, no despacho que determinou a aplicação das medidas de coação (art. 194.ºCPP), sustentaram o seu decretamento. Assim, a sua fundamentação tem por objeto apenas a análise de circunstâncias supervenientes cuja ocorrência possa abalar a sustentabilidade dos pressupostos que conduziram à aplicação das medidas de coação, alterando-os, e por esta via, levando à sua substituição ou revogação. Daí que não lhe sejam aplicáveis as exigências de fundamentação feitas pelo art. 194.º/6CPP, nem, naturalmente, a nulidade aí cominada para a sua falta. (neste sentido, Vítor Gomes, Acórdão do Tribunal Constitucional 420/05, processo 573/05, 3.ª secção, de 4agosto2005, disponível in www.tribunalconstitucional.pt) Muito menos a cominação, a título meramente exemplificativo, do art. 379.º/1CPP, a qual reporta ato decisório da sentença, onde se conhece do mérito e se põe termo ao processo.

Isto visto, na certeza de que não se pode deixar de ter presente o dano que sempre sai resultante da invalidação de um ato - dano que no domínio processual penal se agrava uma vez que a invalidade se pode comunicar aos atos interdependentes e a todo o processo, com a necessária inutilidade de toda a atividade desenvolvida, a que acresce em certos casos a própria grave afetação do direito ou mesmo a sua perda - fala o CPP no seu art. 118.º, ao nível das nulidades, de um princípio de legalidade, o qual é um puro princípio de tipicidade das situações irregulares cominadas com nulidade: significa isto que só são nulidades as expressamente previstas na lei como tal, ficando submetidas ao regime previsto nos art.s 119.º a 122.ºCPP, sendo os demais casos de violação ou inobservância das normas processuais meras irregularidades, sujeitas ao regime previsto no art. 123.ºCPP.

Tal resulta, desde logo, de um princípio de economia processual, de gestão de meios, de celeridade processual, da conservação dos atos imperfeitos, entre outros, que muito embora, por vezes, em conflito direto com outros direitos dos participantes processuais, se mostram superiores - aqueles - a estes princípios: é esta a função a que obedece o princípio da tipicidade dos vícios que determinam a nulidade do ato processual.

Em face do exposto, atento o seu analisado conteúdo, conforme recensão e citação supra, o despacho em crise não padece de falta, ou sequer de insuficiência, de fundamentação, pelo que é imperioso concluir-se que no concreto não se está perante qualquer carência de fundamentação que torne a decisão em causa cominável com nulidade, sanável ou insanável, uma vez que não se encontra elencada nos art.s 119.º e 120.ºCPP, nem é expressamente cominada como tal em qualquer outra disposição, mormente os citados art.s 379.º/1 e 194.º/6 do mesmo diploma.

O Arguido pode não concordar com o decidido, agora o que não pode é afirmar que tal decisão não se encontra fundamentada.

Acresce que – do que é espelho o exercício da peça de recurso interposta - os termos em que foi proferido o despacho recorrido não posterga, em qualquer medida que seja, o direito do Arguido de se defender do reexame em causa, sendo que sequer tal ocorre com despachos posteriores de igual sentido (mesmo que posteriores à interposição do presente recurso), como os proferido em 8 e 21novembro2023. (sobre esta última questão, Paulo Costa, Acórdão do TRPorto, de 30março2022, NUIPC 4315/21.6JAPRT-B.P1 disponível in www.dgsi.pt/jtrp)

Do mesmo modo se diga que não se vislumbra estar perante qualquer atuação viciada pela existência de uma irregularidade processual, fixada no moldes do art. 123.ºCPP, sendo que o regime regra da declaração da irregularidade é o de que esta seja feita a requerimento do interessado, nos estritos termos e prazos previstos na lei, ficando sanada se não for tempestivamente arguida, o que sempre ocorreria no caso presente. (sobre esta questão, Carlos de Sousa, Acórdão do TRLisboa, de 25maio2005, processo 2907/2005-3, disponível in www.dgsi.pt/jtrl; Jorge Simões Raposo, Acórdão do TRCoimbra, de 22abril2009, NUIPC 458/07.7JACBR-C.C1 disponível in www.dgsi.pt/jtrc; Laura Goulart Maurício, Acórdão do TRÉvora, de 21junho2022, NUIPC 11/20.0GAETZ-F.E1 disponível in www.dgsi.pt/jtre)

Em conclusão, conhecendo fundamentadamente desta parte do objeto do recurso, claudica materialmente a pretensão do Arguido.

b) -Da substituição da medida de coação de prisão preventiva por obrigação de permanência na habitação, com vigilância eletrónica (OPHVE) - não manutenção do perigo de continuação da atividade criminosa;

Após tecer, entre a 22.ª e a 32.ª conclusão considerações várias, reporta o Arguido nas suas duas últimas conclusões - 33.ª e 34.ª - a sua oposição à decisão tomada pelo Tribunal a quo sobre a petição de “substituição da medida de prisão preventiva pela medida de obrigação de permanência na habitação com vigilância eletrónica (OPHVE) “, em morada que indica como sendo a do pai e irmã, por entender que nesta inexiste verificação de “risco de prática de atividade criminosa”.

Ou seja, não estando em discussão, neste momento, se a medida de coação imposta ao Arguido – prisão preventiva – o foi em conformidade, ou não, com as exigências prescritas nos art.s 191.º;193.º;202.º;204.ºCPP, e 27.º;28.ºCRP, cumpre perceber se após tal despacho sobreveio algum facto ou circunstância que implique diminuição das exigências cautelares, mormente pela via invocada no requerimento de 7agosto2023, o que o Tribunal, a 4agosto2023, entendeu negar.

Encimando as disposições legais que de forma mais direta contêm o regime jurídico das medidas de coação (em concretização do direito constitucional e do direito internacional dos direitos humanos – art.s 27.º;28.º;165.º/1c)CRP e 5.ºCEDH), diz-nos o art. 191.º/1CPP, consagrando o princípio da legalidade que “[a] liberdade das pessoas só pode ser limitada, total ou parcialmente, em função de exigências processuais de natureza cautelar, pelas medidas de coação e de garantia patrimonial previstas na lei.” Sob a epígrafe de Princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade, estabelece o art. 193.º/1CPP que “[a]s medidas de coação e de garantia patrimonial a aplicar em concreto devem ser necessárias e adequadas às exigências cautelares que o caso requerer e proporcionais à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas.”

É consabido, e desde há muito pacífico, o entendimento de que o princípio da necessidade se revela com particular intensidade relativamente ao mais gravoso dos meios de coação: a prisão preventiva. “A sua natureza estritamente excepcional, não obrigatória e subsidiária é reconhecida nomeadamente pelo Pacto Internacional de Direitos Cívicos e Políticos de l6 de Dezembro de 1966, pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem e por resoluções e recomendações do Comité de Ministros do Concelho da Europa. A própria Constituição Portuguesa reconhece tal natureza à prisão preventiva ao afirmar expressamente a excepcionalidade de qualquer privação de liberdade (n.° 3 do ar. 27.º) e a impossibilidade de a mesma se manter sempre que possa ser substituída por medidas não detentivas (n.º 2 do art. 28.º) “. (neste sentido, João Castro e Sousa, in Os Meios de Coacção no Novo Código de Processo Penal, Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal, p. 151)

São, então, condições gerais de aplicação das medidas de coação:

- A existência de um processo criminal, comum ou especial, já instaurado, no decurso do qual a pessoa que vai ser sujeita a uma medida de coação foi constituída arguida (art. 192.º/1CPP);

- A inexistência de causas de isenção da responsabilidade ou da extinção do procedimento criminal (art. 192.º/2CPP);

- O fumus comissi delicti (arts. 192.º/2;202.º/1a)b)CPP);

- A verificação de indícios da prática de um crime por parte do arguido (a indiciação do crime necessária para aplicação de uma medida de coação significa "probatio levior”);

- Para a aplicação da prisão preventiva, a lei exige que estes indícios sejam fortes;

- O periculum libertatis – art. 204.ºCPP.

Por economia de meios dir-se-á, desde já, que tais questões foram concretamente abordadas e encontram respaldo decisório em sede de fundamentação do despacho que, em 25maio2023, procedeu à aplicação de medida de coação de prisão preventiva ao Arguido. Remete-se aqui (também face ao imediato infra), com todos os efeitos legais, para o aí já expendido. Mas mais, tal bondade, justeza, adequação e legalidade desse despacho já foi aceite pelo Arguido, pois o mesmo transitou em julgado sem que tenha sido qualquer recurso interposto.

Retomando, o despacho de momento em crise, perante solicitação do Arguido, entendida como fundada no art. 213.ºCPP, em simultâneo com a oficiosidade inerente à proximidade do decurso de 3 meses a contar desde 25maio2023, ponderando que nada se havia alterado em termos da indiciação forte da prática do crime em apreço, das circunstâncias em que o mesmo foi encetado, bem como atendendo a que as situações de periculum libertatis reportadas na decisão determinante da privação da liberdade não se haviam alterado, em concreto o perigo de perturbação do decurso do inquérito, nomeadamente, perigo para a aquisição da prova e o perigo de continuação da atividade criminosa e perturbação grave da ordem e da tranquilidade públicas, optou por negar alteração de situação do Arguido.

Ou seja, a fundamentação teve por objeto apenas a análise de circunstâncias alegadas como supervenientes pelo Arguido – pois outras oficiosamente não se colheram, nem chegaram aos autos por qualquer via admissível - cuja ocorrência pudesse abalar a sustentabilidade dos pressupostos que conduziram à antecedente aplicação da medida de coação de prisão preventiva, alterando-os, e por esta via, levando à sua substituição.

Vejamos, então, de que lado está a razão.

“As medidas de coacção só devem manter-se enquanto necessárias para a realização dos fins processuais que legitimam a sua aplicação ao arguido e, por isso, devem ser revogadas ou substituídas por outras mais ou menos graves sempre que se verifique alteração das circunstâncias que determinaram a sua aplicação”.(neste sentido, Germano Marques da Silva, inObr, Cit., II.º Volume, p. 251)

Retira-se daqui que não obstante a decisão que aplique a medida de coação não ser definitiva e imutável igualmente é certo que a mesma não deverá ser alterada enquanto não advierem variações dos pressupostos que estiveram na sua base de determinação ou não se considerar que, nos termos em que foi aplicada, tal medida de coação está fora das hipóteses e condições legais estabelecidas.

De facto, a modificação de medidas de coação – fora das situações de procedência de recurso que a vise – está prevista no CPP:

a) -por violação das obrigações impostas – art 203.ºCPP;

b) -por razões de saúde, de gravidez e de puerpério – art. 211.ºCPP;

c) -por revogação e substituição – art. 212.ºCPP e;

d) - em sede de reexame dos pressupostos da prisão preventiva e da obrigação de permanência na habitação – art. 213.ºCPP.

Viabilidade plural de modificação que espelha a preocupação prática do legislador em afirmar a medida de coação privativa da liberdade como medida de ultima ratio e, como tal, para além de sujeita a apertados prazos de duração máxima, também sujeita a um específico e reiterado controlo da necessidade, na consideração das exigências decorrentes do princípio da presunção de inocência.

O artigo 213.º do CPP reflecte, assim, a norma inscrita no n.º 4 do artigo 5.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, que tem vindo a ser reconhecida e interpretada pelo Tribunal de Estrasburgo (TEDH) no sentido de implicar o reexame da situação da pessoa com intervalos “razoáveis”, dada a possibilidade de, no caso concreto, se alterarem as circunstâncias que justificaram a privação da liberdade, cessando a base que a sustenta (Harris, O’Boyle & Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, Oxford, 2009, p. 186). Na sequência de anteriores recomendações sobre o mesmo tema, a evolução da jurisprudência do TEDH conduziu à aprovação da Recomendação Rec(2006)13 do Comité de Ministros sobre a prisão preventiva, que indica aos Estados-Membros um conjunto de regras a adoptar na aprovação e aplicação da legislação nacional, entre os quais se inclui o reexame periódico, por um juiz, da verificação continuada da justificação da prisão preventiva, com intervalos curtos, não superiores a um mês, admitindo, porém, a possibilidade de prazo superior no caso de a pessoa presa ter a possibilidade de, ela própria, suscitar o reexame (regra 17, em anexo à Recomendação).” (neste sentido, Lopes da Mota, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 20setembro2017, NUIPC 33/17.8ZFLSB-B.S1 disponível in www.dgsi.pt/jstj)

No despacho em crise não está, assim, em causa qualquer reapreciação dos indícios do crime imputado e afirmado no despacho que aplicou a medida de coação privativa da liberdade, sequer a reapreciação dos pressupostos do art. 204.ºCPP, também ali asseverados, mas tão-só sobre eventual alteração dos mesmos que possa ter ocorrido e que fundamente revogação ou substituição da medida de coação aplicada face a terem deixado de subsistir as circunstâncias que justificaram a sua aplicação ou quando se verificar uma atenuação das exigências cautelares que determinaram a aplicação.

Ou seja, a alteração duma medida de coação para outra menos gravosa apenas pode ocorrer quando se verificar uma atenuação das exigências cautelares que determinaram a sua aplicação, o que quer dizer que as medidas de coação não sendo imutáveis, estão sujeitas à condição rebus sic stantibus (que pode ser lida como " permanecendo as coisas como estão " ou "enquanto as coisas estão assim”), ou seja, o Tribunal que aplicou a medida pode e deve alterá-la, mas apenas quando se tenha verificado uma alteração relevante das circunstâncias (de facto ou de direito) que tenham estado na origem da aplicação da medida. Por isso, a alteração de tais medidas, no reexame da subsistência dos respetivos requisitos, a que a própria lei determina que o juiz proceda oficiosamente pelo menos a cada três meses (art. 213.ºCPP), “pressupõe sempre que algo mudou entre a primeira e a segunda decisão. O juiz não pode, sem alteração dos dados, “repensar” o despacho anterior ou, simplesmente, revogá-lo”. (neste sentido, Fernando Monterroso, Acórdão do TRGuimarães, de 10setembro2012, NUIPC 48/12.2GAVNF-B.G1 disponível in www.dgsi.pt/jtrg, citando Maia Gonçalves em anotação 2 ao art. 212.ºCPP, p. 460, onde nos é dito que as medidas de coação não são imutáveis, porquanto ”pelas contínuas variações do seu condicionalismo, estão sujeitas à condição rebus sic stantibus.”) [tal condição, com cunho no Direito Privado como exteriorização da teoria da imprevisão, introduz uma exceção à regra pacta sunt servanda (que deve ser lida como “os contratos existem para serem cumpridos”), “para significar que a ocorrência de um facto imprevisto e imprevisível, essencial e posterior à celebração de um negócio jurídico de execução sucessiva ou prolongada no tempo, legitima o incumprimento da obrigação pela outra parte, a alteração nas condições da execução das obrigações que sejam seu objeto imediato ou a cessação dos seus efeitos”; uma vez importado o conceito para o Direito Penal e Processual Penal, desde logo, visa “justificar a inaplicabilidade do caso julgado formal civil às decisões que aplicam medidas de coação, assumindo uma formulação negativa, principalmente, para significar [que as medidas de coação], à exceção do TIR, só perduram enquanto se mantiverem inalteradas as exigências cautelares do caso e os motivos de facto e de direito que, justificadamente, de forma válida e eficaz, impuseram a sua aplicação, o que tem como contrapartida, que em caso algum podem ser substituídas ou revogadas, sem que tenha havido alteração dos pressupostos em que se fundou a sua aplicação”. – neste sentido, em modo de recensão e com particular clareza que aqui tentamos sumariar, Cristina Almeida e Sousa, Acórdão do TRLisboa, 17junho2020, NUIPC 83/15.9PJLRS-N.L1, inédito, onde jurisprudência e doutrina podem ser colhidas; João Gomes de Sousa, Acórdão do TRÉvora, de 29janeiro2013, NUIPC 204/12.3GBMMN-B.E1, disponível in www.dgsi.pt/jtre; Eduarda Lobo, Acórdão do TRPorto, de 23novembro2022, NUIPC 104/22.9PAVCD-A.P1, disponível in www.dgsi.pt/jtrp]

No caso concreto dos autos certo é, porém, que o Arguido argumenta no seu requerimento, de 7agosto2023, que sempre colaborou com a justiça, pelo que perigo de perturbação do decurso do inquérito, nomeadamente, perigo para a aquisição da prova inexiste; no mais, que com a privação da liberdade por via da prisão preventiva cessou a imputada atividade criminosa, sendo que com a alteração de tal medida para a de OPHVE, em casa do pai e irmã, por ser em local diferenciado daquele onde vivia e por os mesmos terem sobre si ascendente (que a esposa e filhos não tiveram), perigo de continuação da atividade criminosa e perturbação grave da ordem e da tranquilidade públicas inexistem.

O Tribunal a quo, como já se reportou, quanto ao perigo de continuação da atividade criminosa e perturbação grave da ordem e da tranquilidade públicas expressamente firmou que “diversamente do que sucede com outro tipo de criminalidade, no crime de tráfico de estupefacientes, e pela respectiva natureza, a sua prática não é, por regra, inviabilizada através da simples manutenção do respectivo agente confinado ao espaço habitacional, sendo que, no caso concreto, resulta dos elementos constantes dos autos que o arguido desenvolveria tal actividade, precisamente, nesse espaço, tendo em conta a quantidade de estupefaciente que lhe foi apreendida em sede de busca domiciliária”. Conclui-se, deste modo, que o Tribunal a quo, como supra já se explanou, entendeu que uma medida de coação que operasse em espaço habitacional, seja ele qual for – o onde os factos indiciariamente operavam, ou aquele onde o Arguido agora pretende colocar-se - não se mostra suficiente para acautelar as exigências em presença: “evitar o perigo de continuação da actividade criminosa que se verifica e em que assentou a aplicação da medida em vigor.”

E tem razão o Tribunal a quo.

In casu emerge do despacho em recurso que a dimensão da verificação de um concreto perigo de continuação da atividade criminosa, com a inerente perturbação grave da ordem e tranquilidade públicas, que importa acautelar, entre o mais, foi suportada na motivação do Arguido, ao incorrer na prática indiciaria de tais factos, o ter feito visando a obtenção de vantagens patrimoniais, sopesando os lucros fáceis e avultados que o tráfico de produto de estupefaciente propícia a quem a ele se dedica em contraponto com a reação social e judicial a tal. Ora não sendo indiferente a este Tribunal ad quem o entendimento que sugere que a utilização da prisão preventiva como meio de impedir a continuação criminosa se assume como uma medida de defesa social que, podendo significar uma eventual antecipação da pena, pode beliscar a máxima constitucionalmente consagrada da presunção de inocência (cfr. Eduardo Maia Costa in Habeas Corpus: passado presente, futuro, Maio-Agosto,2016, Revista Julgar, p, 217ss), igualmente não se olvida que é o próprio Tribunal Constitucional quem discorrendo a propósito desta dimensão vem concluindo que a relevância dos reais perigos, uma vez sustentada em concretos factos expressos e relatados, não colide com qualquer princípio constitucional, desde que atentando a uma certa realidade, espelhada num efetivo processo. (neste sentido Paulo Mota Pinto, Acórdão 396/2003 do Tribunal Constitucional, de 30julho2003, processo 485/03, acessível in www.tribualconstitucional.pt, onde se pode ler que “[a] relevância de tal concreto perigo para a medida de prisão preventiva – verificados os seus restantes requisitos – não é contrária a qualquer norma ou princípio constitucional, designadamente, aos consagrados nos artigos 27º e 28º da Constituição da República. E a norma do artigo 204º, alínea c) do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de invocação em concreto, num certo processo, da verificação dos perigos aí referidos poder servir para fundamentar a opção pela medida de coacção de prisão não é, pois, inconstitucional”.)

Cientes destes limites, há então que perceber se o apontado perigo de continuação da atividade criminosa surge concretamente presente e se mesmo assim o mesmo é compatível com a medida de coação de OPHVE.

Sendo a OPHVE uma medida diferente, com uma restrição de liberdade inerente a operar em moldes menos restritivos, necessariamente que o Tribunal a quo se teve que conduzir mediante diferenciadas ponderações. E assim o fez a 14agosto2023, pois muito diferente é o perigo de continuação da atividade criminosa a ser acautelado com uma prisão preventiva daquele que pode ser acautelado pela via do OPHVE. É que nesta cria-se uma tão específica quão total responsabilização para o Arguido. A autoresponsabilização é aqui essencial, pois o Arguido tem que adquirir a consciência de que a sua situação judicial e, como tal, o seu futuro, depende exclusivamente de si e da sua capacidade de sozinho cumprir as regras que lhe são impostas, pois apenas a sua vontade o impede de contactar ou aceitar ser contactado para retoma de atividade criminosa, ou seja, para abrir a porta de casa e ali receber, ou para da mesma sair, ainda que por breves momentos, a fim de atuar nesses moldes. Não existem grades ou guardas que o impeçam.

O concreto tráfico de estupefacientes que o Arguido encetava, nos moldes que o fazia, com os meios em que o fazia, pelas circunstâncias que o facilitam, não será impedido nem seriamente dificultado com a aplicação de outra medida de coação, nomeadamente a OPHVE por si reclamada, pois o que está em causa é afastar a possibilidade de repetição de comportamentos semelhantes, sendo que a permanência na habitação, na prática, ainda que controlada eletronicamente, não tem a virtualidade de impedir os contactos e transações com os fornecedores e clientes de droga, bastando para tanto pensar na facilidade de comunicações eletrónicas hodiernas (telemóvel, SMS, Internet, etc.), tudo o quanto mais potenciado se torna em face da modalidade típica da venda a terceiros “por conta própria”, dada a sua natureza de atividade lucrativa, que no caso encontra respaldo nos mais de €130.000,00 “em dinheiro vivo” apreendidos ao Arguido em casa.

Mas mais, sequer é bom argumento o do Arguido que coloca sobre o senhor seu pai, homem de respeitável proveta idade de 91 anos, o ónus de a si controlar. Sim, a si controlar, quando é certo que, como resulta dos autos, o Arguido, como homem de 59 anos, sequer o filho de 23 anos controlava, antes com o mesmo compactuava na forte e suficientemente indiciada atividade de tráfico de estupefacientes. Repetindo, se incapaz foi de como pai afastar um filho, assim demonstrando o valor que dá a ele mesmo ser pai, como respeitaria o próprio pai.

No caso dos autos, face à específica reiteração inerente ao tipo de atividade desenvolvida pelo Arguido, continuasse o mesmo a beneficiar dos conhecimentos e das condições pessoais em que indiciariamente praticou os factos, temos como certo que mesmo perante o confinamento à residência – a dos factos, ou a proposta - levaria com forte probabilidade à continuação da atividade delituosa, pois seja por contactos telefónicos, através de terceiros, o arguido continuaria a receber na residência consumidores ou traficantes e deste modo continuando a atividade de tráfico, seja por não possuir rendimentos alternativos – a sua atividade de “..., por conta própria na zona da linha”, seja pelos rápidos e avultados lucros que tal atividade gera. (neste sentido, e para casos em tudo similares, diga-se que a jurisprudência vem sendo unânime, sendo que nos limitamos a aqui evocar Sérgio Corvacho, em Acórdão do TRÉvora, de 12julho2016, NUIPC 838/15.4T9STC-A.L1, acessível in www.dgsi.pt/jtre e José Adriano, em Acórdão desta 5.ª secção do TRLisboa de 11junho2019, NUIPC 1534/17.3T9TVD-A.L1-5 in www.dgsi.pt/jtrl)

Ou seja, não se vislumbra que de per si e no concreto da situação do Arguido, a OPHVE seja capaz, pela sua configuração legal, de suprimir o fortíssimo perigo de continuação da atividade criminosa que in casu se verifica, a tudo acrescendo que não se verificando qualquer alteração, modificação e/ou atenuação dos pressupostos que conduziram à aplicação da medida de coação de prisão preventiva, nenhuma substituição cumpre efetuar.

Serve o expendido para responder que mal anda o Arguido quando pretende rediscutir a questão nos moldes que o faz, porquanto não só se está perante um quadro em que opera ausência de circunstâncias supervenientes determinantes de atenuação de exigências cautelares (repare-se que as invocadas condições de suporte habitacional junto do pai e irmã já existiam à data da prolação do despacho que determinou a sua sujeição à situação coativa em que se encontra, e não foram impeditivas de o mesmo estar fortemente indiciado de em casa própria guardar todos os meios inerentes à imputada atividade criminal), como nenhuma alteração dos factos que determinaram a decisão que aplicou a atual situação existe (os factos fortemente indiciados constantes da promoção que deu azo à aplicação da medida de coação não se mostram alterados na acusação, antes se mostram reescritos no mesmo sentido após apuramento funcional em sede de inquérito, sendo ali tidos como fundados em indícios suficientes), a tudo acrescendo que a qualificação jurídica se manteve.

É dizer, concluindo, não havendo – como não houve – variação (atenuação) nos factos que estiveram na génese nem nas exigências cautelares, estando ajuizado que operou respeito pelos princípios da proporcionalidade (como conceito de justa medida e proibição de excesso entre os perigos que se pretendem evitar e a aplicação da medida de coação escolhida), da necessidade (como conceito de indispensabilidade das concretas medidas restritivas para obter os fins visados), da adequação (como conceito de idoneidade das medidas para a prossecução dos respetivos fins) e da subsidiariedade e da precariedade, deve o resultado da avaliação feita a 14agosto2023 ser confirmado, por se manterem os objetivos visados pela medida de coação adotada – enquanto instrumento processual da eficácia do procedimento penal e da boa administração da justiça –, sobretudo, a descoberta da verdade, através do normal desenvolvimento do processo, a par do restabelecimento da paz jurídica abalada pela indiciada (in casu fortemente, pois do que se cuida é de medida de coação privativa da liberdade) prática do crime (neste sentido, Sandra Oliveira Pinto, Acórdão desta 5.ª Secção do TRLisboa, de 7março2023, NUIPC 503/21.3PATVD-A.L1-5, disponível in www.dgsi.pt/jtrl).

Diga-se por último, mas não ex abundanti, que a única alteração verificada nos autos é a que se prende com a dedução da acusação contra o Arguido, o que reforça os indícios (suficientes) (sobre a distinção, Nuno Gomes da Silva, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 28agosto2018, NUIPC 142/17.3JBLSBA.S1, disponível in www.dgsi.pt/jstj) sobre a autoria que lhe é imputada e sempre frontalmente colide com a atenuação das exigências cautelares possibilitadora da ponderação de uma diferente medida – em especial da propugnada de OPHVE.

Em conclusão, não foram violadas quaisquer normas jurídicas, maxime as que são apontadas pelo Arguido na sua motivação, não merecendo qualquer censura a decisão do Tribunal a quo.

III- DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os Juízes que integram a 5.ª Secção Penal deste Tribunal da Relação de Lisboa, em negar provimento ao recurso interposto pelo AA e, consequentemente, confirmar na íntegra a decisão do Tribunal a quo.

Custas criminais a cargo do AA, fixando-se a taxa de justiça em 3 UCS, nos termos dos art.s 513.º/1;514.º/1;524.ºCPP e Tabela III anexa de reporte aos art.s 1.º;2.º;3.º/1;8.º/9, acrescidas dos encargos previstos no art. 16.º, ambos RCP (DL34/2008-26fevereiro e alterações subsequentes).

Notifique (art. 425.º/6CPP)

D. N.

Lisboa, data eletrónica supra.

• o presente acórdão foi elaborado pelo relator e integralmente revisto pelos seus signatários; com datação eletrónica – art. 153.º/1CPC – e com aposição de assinatura eletrónica - art. 94.º/2CPP e Portaria 593/2007-14maio

Juiz Desembargador Relator: Manuel José Ramos da Fonseca

Juiz Desembargador 1.º Adjunto: Paulo Duarte Barreto Ferreira

Juíza Desembargadora 2.ª Adjunta: Alda Tomé Casimiro