01194/11 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O processo disciplinar regulado pelo Regulamento de Disciplina Militar está sujeito às garantias de defesa enunciadas no art. 32º da Constituição da República Portuguesa.

II- Pelo menos nos processos em que sejam aplicadas penas restritivas ou privativas da liberdade, fora dos casos previstas no art. 83º RDM - “quando em campanha, em situações extraordinárias ou estando as forças fora dos quartéis ou bases”- não há justificação para comprimir as garantias de defesa previstas nos nºs 3 e 5 daquele preceito constitucional.

II- Num processo em que foi aplicada pena de detenção ou proibição de saída, (i) a falta de notificação, ao advogado do arguido, da data da inquirição de testemunhas, em diligência de prova oficiosamente ordenada pelo instrutor na fase posterior à defesa, bem como (ii) a falta de notificação, ao arguido, dos depoimentos prestados por essas testemunhas e que foram valorizados contra ele, são preterições de formalidades essenciais à descoberta da verdade que implicam a invalidade do acto punitivo.

IV- Segundo a jurisprudência dominante do STA, o art. 100.º do CPA não é aplicável no caso do processo disciplinar, pois neste processo a audiência dos interessados está organizada de forma especial.

V- A pena de “detenção ou proibição de saída” prevista no art. 26º do RDM aprovado pelo DL nº 142/77, de 9 de Abril, não foi suprimida do elenco das penas disciplinares do novo RDM aprovado pela Lei nº 2/2009, de 22 de Junho, no qual está prevista, no art. 33º, com a designação mais reduzida de “proibição de saída”.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

A………, já devidamente identificado nos autos, recorre para este Supremo Tribunal, do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido a fls. 80-87, que julgou improcedente a acção administrativa especial que intentara para anulação do acto administrativo que lhe aplicou a pena disciplinar de um dia de detenção.

1.1. Apresenta alegações com as seguintes conclusões:

I. O processo disciplinar originador dos presentes autos é nulo por diversas razões.

II Foram preteridas formalidades essenciais que, além de violarem o previsto na lei, contundem com direitos fundamentais que assistem ao recorrente.

III Além disso, o Acórdão sob impugnação enferma de vícios e deverá também ser considerado nulo.

IV Não tendo sido inquiridas as testemunhas arroladas pelo Recorrente, apesar da decisão sobre o Recurso Hierárquico o ter determinado, o procedimento deveria ter sido considerado nulo, por violar o disposto no artigo 94º do RDM.

V. Por outro lado, não tendo sido o Recorrente ou o seu defensor notificados das diligências probatórias efectuadas, achou-se violado o disposto no artigo 77º do RDM.

VI. Estas são, nos termos do disposto no artigo 78º do RDM, nulidades insanáveis e de conhecimento oficioso, pelo que o Tribunal deveria ter levado as mesmas em consideração.

VII Em consequência destas nulidades, foi violado o direito de audiência prévia a que o Recorrente tinha direito, previsto no artigo 100º do CPA, aplicável “ex vi” do artigo 10º do RDM.

VIII De outra parte, sempre se dirá que a pena aplicada, “detenção”, foi revogada pelo novo RDM (lei 2/2009), dado que no elenco taxativo do seu artigo 30º, a mesma não se encontra prevista.

IX. Nos termos do artigo 54º- alínea f) do mesmo diploma legal, deverá, pois, ser extinto o presente procedimento disciplinar.

X. Em consequência, atentos os princípios da legalidade e da lei mais favorável, deverá ser considerado nulo o procedimento disciplinar de que foi alvo o Recorrente, devendo a pena que lhe foi aplicada ser retirada da sua folha de matrícula, nos termos do disposto no artigo 63º/4 do RDM.

No contexto enunciado, deve ser concedido provimento ao Recurso nos termos e com os fundamentos alegados, revogando-se a decisão proferida e, consequentemente, deve o Supremo Tribunal Administrativo declarar a decisão proferida pelo TCA Sul nula, com as devidas cominações legais.

1.2. Não foram apresentadas contra-alegações.

1.3. O Exmº Procurador Geral – Ajunto, emitiu douto parecer, nos seguintes termos:

“1.

Vem o presente recurso interposto do douto acórdão do TCA Sul que julgou improcedente a acção administrativa especial que o ora recorrente moveu contra o R. Exército Português, para anulação do acto que o puniu disciplinarmente na pena de um dia de detenção, “consubstanciado no despacho punitivo do Exmº Comandante da Unidade de Apoio da Zona Militar d.. ………, de 12 de Maio de 2009, (...) confirmado em sede de reclamação (despacho de 29 de Maio de 2010), bem como em sede de recurso hierárquico para o Comandante da Zona Militar d.. ……… (despacho de 29 de Agosto de 2009) e também em sede de recurso hierárquico para o Chefe do Estado Maior do Exército (despacho de 13 de Abril de 2010)” — cf. fls 2.

O recorrente imputa ao acórdão recorrido erro de julgamento e consequente violação (1) dos arts 94º, 77°- e 78°- do RDM e 100°- do CPA, aplicável ex-vi art°- 10°- do RDM, por preterição de inquirição das testemunhas arroladas pelo arguido e por falta de notificação sua ou do seu defensor das diligências probatórias efectuadas, bem como (2) violação dos arts 30º, 54º f) e 63º/4 do RDM, por a pena aplicada ter sido revogada por este diploma, com a consequente extinção do procedimento disciplinar e retirada da pena aplicada da folha de matrícula do recorrente — cf. conclusões IV/VII e VIII/IX/X, respectivamente.

Em nosso parecer, o recurso não merecerá provimento.

2.

Sustenta o recorrente, em primeiro lugar, que o acórdão recorrido enferma de vício de julgamento por não ter declarado nulo o procedimento disciplinar, uma vez que não foram inquiridas as testemunhas arroladas pelo arguido, em sua defesa, apesar da decisão sobre o recurso hierárquico a ter determinado - cf. conclusão IV.

Ora, da sua leitura constata-se que o acórdão em apreço não tratou dessa questão, não contendo qualquer pronúncia neste âmbito.

E certo é que o recorrente não arguiu a nulidade do acórdão por omissão de pronúncia.

Deverá, em consequência, concluir-se estar excluído do objecto do presente recurso jurisdicional o conhecimento da questão ora suscitada, atendendo a que tal objecto é integrado pela decisão recorrida e seus fundamentos, nos termos do art. 676º, n 1 do CPC.

Ainda que outra interpretação merecesse, neste aspecto, a alegação do recorrente, vendo-se nela deduzida a arguição daquela nulidade, ainda assim o suprimento de tal omissão não poderia ser feito agora, nos termos do art l49, nº 1 do CPTA, no sentido pretendido pelo recorrente, uma vez que as testemunhas não inquiridas não presenciaram os factos imputados ao arguido e pelos quais foi punido — vide nº 2, designadamente, do despacho punitivo, a fls 28/29 do processo disciplinar - não se revelando pois a sua inquirição essencial à descoberta da verdade, conforme assinalaram os despachos que negaram provimento aos recursos hierárquicos, de 20 de Agosto de 2009, do Comandante da Zona Militar d.. ……… — vide arts 10 e 13 - e de 13 de Abril de 2010, do Chefe do Estado Maior do Exército. — vide ns 12, 13 e 14.

3.

Pretende também o recorrente que a falta de notificação ao arguido ou ao seu defensor das diligências probatórias efectuadas constitui nulidade insanável do processo disciplinar, nos termos dos arts 77º e 78º do RDM (Lei Orgânica nº 2/2009, de 22 de Julho).

Como bem se decidiu no aresto sob recurso, a exigência de tal formalidade é destituída de base legal, não estando sequer em vigor, ao tempo de realização das diligências em causa os invocados dispositivos legais.

Por outro lado, não se mostra, no caso, afectado o direito de audiência e defesa do arguido, garantido através da notificação da nota de culpa e da audição posterior do arguido, no âmbito das diligências complementares de prova realizadas no processo disciplinar.

Acresce, na senda do decidido em primeira instância, não ser aplicável o arte l00 do CPA ao processo disciplinar em causa, em razão da sua especial natureza — Neste sentido, entre outros, os acórdãos deste STA, de 8/07/2009, rec. 0635/08 e de 25/02/2010, rec. 01035/08 e “Código do Procedimento Administrativo”, Mário Esteves de Oliveira / Pedro Costa Gonçalves / J. Pacheco de Amorim, Almedina, 2 edição, Coimbra, 1997, p. 452.

4. Por último, pelas razões expendidas no acórdão recorrido, que sufragamos, improcederá outrossim a alegada violação dos arts 30º, 54º, f) e 63º/4 do novo RDM.

5.

Improcedendo, em consequência, todas as conclusões das alegações do recorrente, deverá, em nosso parecer, ser negado provimento ao recurso.”

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS

No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:

1° No Comando da Zona Militar d.. ………, foi instaurado contra o A. o processo disciplinar n° 12/2009, em 03/04/2009 — capa do processo disciplinar apenso.

2° A nota de culpa data de 03/04/2009, e tem o seguinte teor:

Nos termos do artigo 90° do Regulamento de Disciplina Militar (RDM), aprovado pelo Decreto- Lei n.° 142/77 de 09 de Abal. eu. TCOR ART NIM ……… B………, Comandante da Unidade de Apoio do Comando da Zona militar d.. ………, deduzo contra o CAP ART NIM ……… A………, Comandante da Companhia de Comandos e Serviços da UnApoio/CmdZM.. (CCS/ UnApoioCmdZM..), que desde a presente data é por mim constituído arguido, a acusação articulada pelos seguintes artigos:

1- Que no dia 12 de Fevereiro de 2009, quando passei revista à Arrecadação de Material de Guerra (AMG) pedi o Livro de Revistas (LR) à AMG a fim de escriturar a minha presença e constatei que a última revista havia sido feita em 09 de Fevereiro de 2006.

2- Que nesse mesmo dia e local, na presença do Adjunto do Comandante da UnApoio (SCH C………) do Adjunto do Comandante da CCS (SAJ D………) e do quarteleiro (1CAB RC E………), o CAP A……… pediu-me para deixar uma folha n.° 008 em branco do LR. uma vez que o referido livro pertencia ao ex-Esquadrão de Policia do Exército a fim de poder averbar a sua tomada de posse como Comandante da CCS e reabrir o referido livro como LR da AMG da CCS. Deixei a folha n°009 em branco e escriturei no início da folha n° 010.

3- Que no dia 26 de Março de 2009, quando voltei a passar revisa à AMG, constatei que a folha nº 009 do LR da AMG encontrava-se totalmente preenchida com revistas à AMG passadas em 23Set. 11NOV 15Dec de 2008 e l3Jan de 2009.

4- Que o CAP A………, confrontado com os factos referidos em 2 e 3 supra, afirmou ter feito as revistas constantes da folha n° 009 quando, na altura descrita em 1. não referiu a execução das mesmas.

5- Com a conduta descrita, o Capitão de Artilharia MM ……… A………, violou os deveres 3°. 4°. 7°. 8° e 16° do Art 4° do RDM, cometendo assim infracção disciplinar a sancionar com uma das penas previstas no Art° 3 e 4º do mesmo Regulamento.

6° Militam contra o CAP A……… as circunstâncias agravantes das alíneas d), g) e j) do Art. 71° do RDM.

7° Tem o arguido a seu favor a circunstância atenuante do bom comportamento militar, alínea f) do Art 72° do RDM por total ausência de punições disciplinares anteriores, conforme se alcança da sua Folha de Matricula.

8- Nos termos do n° 1 do Art. 138° do RDM e do n.° 2 do Art 72° do Código do Procedimento Administrativo, é conferido ao arguido o prazo de 10 (dez) dias para apresentar a sua defesa por escrito, podendo dizer ou requerer o que tiver por conveniente para a mesma e indicar quaisquer meias de prova, tendo ainda o direito de escolher defensor ou constituir Advogado.

Nos termos do n° 4 do mesmo preceito, serão indeferidos todos os pedidos que sejam manifestamente inúteis ou que se revelem prejudiciais à descoberta da verdade.

- doc. fls. 14 do processo disciplinar apenso.

3º Em 12/05/2009 foi proferido despacho decisório, que condenou o arguido na pena de um dia de detenção — doc. fls. 28 do processo disciplinar apenso.

4º O arguido reclamou do despacho — doc. fls. 37 do processo disciplinar apenso.

5º A reclamação foi indeferida — doc. fls. 43 do processo disciplinar apenso.

6º O arguido interpôs recurso hierárquico — doc. fls. 53 do processo disciplinar apenso.

7º Por despacho de 13/07/2009 foi decidido proceder a novas averiguações — doc. fls. 62.

8º Tomaram-se declarações em 16/07/2009 a B………, a A………, a C……… — doc. fls. 65 a 69 do processo disciplinar apenso.

9º Tomaram-se declarações em 27/07/2009 a D………, a E………, — doc. fls. 70 e 71 do processo disciplinar apenso.

10º Em 27/07/2009 foi elaborado o relatório — doc. fls. 72 do processo disciplinar apenso.

11° Por despacho de 20/08/2009, proferido pelo Comandante da ZM…, foi julgado improcedente o recurso hierárquico — doc. fls. 75 do processo disciplinar apenso.

12º O A. interpôs novo recurso hierárquico em 28/10/2009 — processo disciplinar apenso.

13º Por despacho de 13/04/2010, do CEME, foi negado provimento ao recurso — processo disciplinar apenso.

2.2. O DIREITO

Na presente apelação, o recorrente alega erro de julgamento relativamente a três questões de direito: (i) preterição de formalidades essenciais, que é suposto determinarem a nulidade insuprível do processo disciplinar; (ii) violação do direito de audiência prévia, previsto no art. 100º CPA; (iii) supressão da pena aplicada pelo novo Regulamento de Disciplina Militar, aprovado pela Lei Orgânica nº 2/2009, de 22 de Julho.

Passamos a apreciar pela ordem indicada

2.2.1. Da preterição de formalidades essenciais

O ora recorrente, no processo disciplinar apenso, no qual é arguido, apresentou a sua defesa, relativamente à “nota de culpa” que contra ele foi deduzida, requerendo a inquirição de várias testemunhas.

Depois de vicissitudes várias, algumas testemunhas vieram a ser inquiridas sobre a matéria da acusação sem que, contudo, nem o arguido, nem o seu advogado constituído, tivessem sido notificados para poderem estar presentes na diligência.

A respeito, disse o tribunal a quo, passando a transcrever:

“(…) 4.3. A primeira nulidade atribuída ao processo é o facto de o autor não ter sido notificado do resultado das diligências probatórias ordenadas em resultado do seu recurso hierárquico. Ora, tal exigência não consta do art. 117º do RDM. Nem tem de constar, pois o autor não tem no regime do RDM os mesmos direitos que têm os demais cidadãos quando se relacionam com entidades administrativas, nem tem de ser ouvido em sede de audiência prévia, antes da decisão final, por o CPA não ser aqui aplicável.

É este o sentido da Jurisprudência do Tribunal Constitucional, como se pode ler no Ac. do C. nº 33/02 “As finalidades e exigências específicas desse sector são, aliás, inconcebíveis se desacompanhadas de uma acentuada disciplina. É que, sendo as Forças Armadas uma instituição constituída por pessoas a quem é confiado o uso de armas e a quem, para a defesa nacional, é dada formação para o uso de meios violentos -exigindo-se-lhes a exposição a riscos que podem levar ao sacrifício da própria vida, o que tudo acarreta a observância de numerosos deveres que se não surpreendem noutros sectores da Administração -, mal se compreenderia que a cadeia hierárquica não estivesse dotada de poder para a aplicação de sanções eficazes contra quem, dentro dessa organização, desrespeita aqueles deveres. Por isso, só uma ampla subordinação à cadeia de comando pode levar à unidade de acção, de esforços e de direcção, subordinação essa que, se não fora a existência de sanções gravosas para o incumprimento de deveres essenciais às finalidades das Forças Armadas e a sua aplicação célere e simplificada, redundaria em ficar desprovida de efectividade prática.

A celeridade e o carácter sumário que o processo disciplinar tem necessariamente que assumir no foro militar, em função das exigências próprias da natureza das operações militares e da consequente prevalência do princípio do comando, são incompatíveis com um sistema excessivo de garantias, eventualmente paralisante.

Como este Tribunal já reconheceu, há a necessidade de garantir os valores da hierarquia e da coesão inerentes à disciplina militar, que é um “pilar essencial da instituição castrense”, existe uma “axiologia subjacente aos valores decorrentes da segurança e da disciplina exigíveis nas Forças Armadas e aos interesses militares próprios da defesa nacional” (cfr. Acórdão nº 606/99, publicado no Diário da República, 2ª Série, de 16 de Março de 2000) e há uma “diferente caracterização da comunidade civil e da comunidade militar, esta fazendo apelo a deveres militares e a valores como a segurança e a disciplina das Forças Armadas e ainda a interesses militares de defesa nacional” (cfr. Acórdão nº 370/94, nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 28ºvolume, 178 e segs.).

Claro que, situando-nos, como nos situamos, perante um Estado de direito, terão de existir no procedimento disciplinar militar garantias mínimas decorrentes desse Estado e aqueloutras que se extraem da própria Constituição. O que, todavia, não é exigível, é que, em face de um e de outra, esse procedimento tenha de assegurar necessariamente o mesmo tipo de garantias que defluem da lei ordinária para, por exemplo, o processo disciplinar comum dos funcionários e agentes da Administração Central, Regional e Local”

Atenta esta jurisprudência do Tribunal Constitucional, não constando do RDM que o autor tivesse que ser ouvido sobre o resultado das diligências (quer elas tivessem sido ordenadas logo que requeridas, quer tenham sido ordenadas em consequência da reclamação), não se verifica aqui qualquer nulidade.

Alega também o autor que não foi notificado, nem ele nem o seu Advogado, para estarem presentes aquando da inquirição das testemunhas. Acontece que o arguido nem requereu isso relativamente a ele, nem, o direito do seu Advogado, de estar presente aquando da inquirição de testemunhas consta do RDM. Aliás, nem sequer consta da actual Lei 2/2009 (vide o seu art. 77º).

Afigura-se-nos na linha da citada jurisprudência constitucional, que este é um direito que os valores próprios do processo disciplinar militar não aceitam. Logo, não se verifica a invocada nulidade. (…)”.

No campo das formalidades essenciais, o recorrente ataca o acórdão impugnado (conclusão IV) dizendo, em primeiro lugar, que não tendo sido inquiridas as testemunhas por si arroladas, apesar da decisão sobre o recurso hierárquico o ter determinado, “o procedimento deveria ter sido considerado nulo, por violar o disposto no artigo 94º do RDM”.

Ora, como se vê da transcrição supra e como bem sublinha o Exmº Procurador Geral – Adjunto, no seu parecer, o tribunal a quo não emitiu pronúncia alguma sobre a falta de inquirição das testemunhas arroladas pela defesa e, versando o recurso jurisdicional, por imposição legal (art. 676º/1 do C.P.C), sobre a decisão judicial e não sobre o acto contenciosamente impugnado, o problema que o recorrente ora suscita é uma questão nova excluída do poder de cognição do tribunal ad quem.

Deste modo, a sua alegação soçobra, nesta parte.

Em segundo lugar, diz o recorrente que o acórdão enferma de erro de julgamento, por violação do disposto nas normas dos arts. 77º e 78º do RDM, porquanto, no caso concreto, contra o entendimento do tribunal a quo, a boa interpretação e aplicação de tais regras implica a nulidade insanável do procedimento disciplinar.

Do seu ponto de vista, não foram asseguradas as suas garantias de defesa por força da concorrência das duas omissões seguintes: (i) o arguido não foi notificado do resultado das diligências probatórias efectuadas; (ii) o seu defensor não foi notificado para comparecer, querendo, à inquirição das testemunhas.

Antes de avançarmos é necessário frisar que, na pendência do processo disciplinar, entrou em vigor, em 22 de Agosto de 2009, o novo Regulamento de Disciplina Militar aprovado pela Lei Orgânica nº 2/2009, de 22 de Julho, imediatamente aplicável (art. 2º), sem prejuízo da aplicação, “quando mais favorável, aos processos em curso, do Regulamento de Disciplina Militar aprovado pelo Decreto-Lei nº 142/77, de 9 de Abril”.

E importa ter presente que nenhum dos sucessivos Regulamentos de Disciplina Militar contém, expressamente, as exigências de notificação ao arguido do resultado das diligências probatórias e/ou de notificação ao advogado constituído para estar presente à inquirição de testemunhas.

Dito isto, vejamos.

Este Supremo Tribunal já tomou posição quanto à relevância das preterições em causa, relativamente ao processo disciplinar dos funcionários públicos em geral, pronunciando-se no sentido de que, quer uma, quer outra, implicavam a nulidade insuprível do procedimento disciplinar, por afectarem as garantias de defesa do arguido.

Essa jurisprudência, que seguimos, acomoda ao procedimento disciplinar as exigências constitucionais atinentes à garantia de defesa. Arranca da ideia, para nós absolutamente certa, de que as referidas omissões – falta de notificação ao arguido das diligências realizadas depois de este ter apresentado a sua defesa e/ou falta de notificação do advogado do arguido para, depois da resposta, estar presente à inquirição de testemunhas – podem comprometer a descoberta da verdade, através de um processo justo e, por consequência, comprimir a garantia de defesa do arguido. Depois, tem como matriz normativa, o disposto nos artigos 32º/10 e 18º/1 da CRP. O primeiro a determinar que “em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa”; o segundo a prescrever que “os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”.

Como disse o acórdão deste Supremo Tribunal de 2010.06.22- rec. nº 01091/08, relativamente à primeira das referidas omissões:

“(…) o arguido deve ter conhecimento prévio de tudo o que lhe seja desfavorável no processo e possa relevar para a sua decisão, sendo aqui aplicáveis as regras e princípios da defesa constitucionalmente estabelecidos para o processo penal, como é o caso do princípio do contraditório (cfr. art. 32º, nº5 da CRP) Cf. Gomes Canotilho/V. Moreira, in CRP, anotada, 3ª edição a pág. 947, pois só assim lhe será assegurada uma defesa substancial. É, aliás, jurisprudência pacífica deste STA, a de que constitui nulidade insuprível do processo disciplinar geradora de anulabilidade do acto punitivo, a falta de audiência do arguido sobre o resultado de diligências complementares ordenadas oficiosamente pelo instrutor, posteriormente à sua defesa em processo disciplinar, designadamente junção de documentos, que se revelaram em desfavor do arguido no juízo probatório Cf. entre outros, os acs. Pleno de 21.03.91, Ap. DR. 30.03.93, 145, de STA de 22.03.94, rec. 29270, de 20.03.97, rec. 379/07, de 27.04.99, rec. 28.897, de 25.09.97, rec. 38658, 10.03.98, rec. 30978 e de 17.12.03, rec. 12/17./03 (…)”.

E como se escreveu, citando, no acórdão do Pleno de 2006.10.17- rec. nº 0548/05, em relação à falta de notificação do defensor para estar presente à inquirição de testemunhas:

“(…) Sem repetir a fundamentação dos acórdãos citados, julgamos que a questão deve ser colocada efectivamente na compreensão da garantia de defesa do arguido, e não apenas no seu direito a intervir no processo de formação da vontade final (direito de participação na decisão final). O que o procedimento disciplinar tem de diferente dos demais procedimento administrativos é o facto de visar a aplicação de uma pena disciplinar, ou seja, um constrangimento na pessoa do arguido, exigindo por isso muito mais cuidado na definição do direito de defesa e, integrante deste, na assistência de advogado. É tanto assim, que nos termos do art. 32º, n.º 3, da Constituição se inclui nas garantias do arguido em processo criminal o direito a ser assistido por defensor “em todos os actos do processo”. Está em causa – sublinhou um dos acórdãos citados – aplicar uma sanção, sim, mas através de um processo “justo” e com especiais garantias de defesa.

Também é indubitável a aplicação ao processo disciplinar das garantias de defesa constitucionalmente consagradas aos arguidos em processo penal, por força do art. 32º, n.º 10, da Constituição.

Igualmente temos por certo que o direito a ser assistido por defensor em “todos os actos do processo” deve reputar-se essencial para a descoberta da verdade. Com efeito, como referia um dos acórdãos citados, é uma “falsificação” do direito de defesa não permitir que o arguido através do seu defensor esteja presente no interrogatório das suas testemunhas. Tanto mais, sublinhava outro dos acórdãos citados, que é perante a prova produzida no procedimento que se averiguará (em primeira linha) a exactidão dos respectivos pressupostos de facto.

Ora, tratando-se de uma garantia de defesa dos direitos do arguido, a mesma é directamente aplicável por força do art. 18º da CRP, sem necessitar de qualquer intervenção do legislador ordinário. Logo, sendo tal garantia directamente aplicável ao procedimento disciplinar está localizado o preceito imperativo (art. 32º, 5 e 10, “ex vi” art. 18º da Constituição) que impõe a notificação do mandatário da data da inquirição das testemunhas arroladas pela defesa.

Desta feita, podemos concluir que a falta de notificação do mandatário do arguido da data da inquirição das testemunhas arroladas pelo arguido configura uma violação das suas garantias de defesa e desse modo a omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade a que se refere a 2ª parte do art. 42º, 1 do Estatuto Disciplinar.

Assim, e concluindo, tendo em atenção o disposto no artigo 32º, n.ºs 3 e 10 e artigo 18º da Constituição, constitui omissão de formalidade essencial a uma defesa adequada, a falta de notificação do Advogado constituído pelo arguido para poder estar presente à inquirição de testemunhas arroladas na resposta, a qual integra a nulidade insuprível prevista na segunda parte do n.º 1 do artigo 42.º do Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL n.º 24/84, de 16 de Janeiro (…)”.

Mas, dito isto, importa saber se as razões desta jurisprudência valem, igualmente, para o processo disciplinar castrense ou se, como decidiu o tribunal a quo, os especiais valores e interesses prosseguidos pela disciplina militar, impõem solução diversa.

Ora, tal como a jurisprudência do Tribunal Constitucional vem entendendo, é certo que os valores da hierarquia, da disciplina e da eficácia do comando são essenciais à coesão das Forças Armadas e aos interesses da defesa nacional (vide acórdão nº 606/99) e que “ a celeridade e o carácter sumário que o processo disciplinar tem necessariamente que assumir no foro militar, em função das exigências próprias da natureza das operações militares e da consequente prevalência do princípio de comando, são incompatíveis com um sistema excessivo de garantias, eventualmente paralisante” (cf. acórdão nº 33/02).

Porém, a despeito disso, o processo disciplinar militar, enquanto processo sancionatório no qual podem ser aplicadas, além do mais, penas privativas ou restritivas da liberdade, está, também ele, seguramente, sujeito às garantias de defesa enunciadas no art. 32º da CRP (vide art. 32º/10 CRP e acórdão 90/88 do T.C.), entre os quais se contam a da assistência por defensor em todos os actos do processo (nº 3) e a da subordinação dos actos instrutórios ao princípio do contraditório (nº 5). Garantias estas que, dada a sua fundamentalidade só podem ser objecto de restrição na medida do “necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” (art. 18º/2 CRP), sem diminuir a extensão e o alcance do seu conteúdo essencial (art. 18º/3 CRP).

Veja-se, a propósito, o acórdão do Tribunal Constitucional nº 90/88, de 19 de Abril de 1988 que decidiu declarar a inconstitucionalidade com força obrigatória geral do art. 82º do Regulamento de Disciplina Militar, aprovado pelo DL nº 142/77, de 9 de Abril, “na parte que não permite ao arguido escolher defensor e ser por ele assistido nos processos em que sejam aplicadas penas disciplinares privativas ou restritivas da liberdade, salvo se tal aplicação ocorrer quando se verifiquem os pressupostos previstos no nº 2 do art. 83º do referido diploma e as circunstâncias objectivamente não permitirem a escolha ou assistência de defensor, por violação do preceituado nas disposições conjugadas dos artigos 32º, nº 3 e 269º, nº 3 da Constituição”

Ora, nesta linha (sem abordar a questão relativamente aos processos em que sejam aplicadas penas de outra natureza, porque tal não é necessário à economia do presente acórdão), entendemos que, pelo menos, nos concretos processos em que, como no caso doa autos, se anteveja a possibilidade de o infractor ser sancionado com uma pena privativa ou restritiva da sua liberdade, dada o carácter primordial deste direito pessoal, a compressão daquelas outras garantias também só deve ser uma hipótese a ponderar quando se verifiquem as situações previstas no art. 83º do RDM, isto é, “quando em campanha, em situações extraordinárias ou estando as forças fora dos quartéis ou bases” – e ocorram circunstâncias relacionadas com a operacionalidade das forças armadas que exijam uma acção disciplinar de extrema celeridade que possibilite a aplicação e o cumprimento imediato da pena. Fora dessas situações, não há justificação para que as garantias de defesa cedam, em absoluto, à celeridade. Desde que em prazo razoável, uma decisão punitiva tomada com maior distanciamento em relação à conduta infractora, num processo com garantias de defesa, logo com menos perigo para a justiça, não é inconciliável com os valores militares da hierarquia, da disciplina, da segurança e da eficácia do comando. Ao contrário, as decisões justas, reforçarão aqueles valores e a coesão das forças armadas. Portanto, a não ser naquele contexto extraordinário, os peculiares valores e interesses militares não legitimam, por desnecessidade, a aplicação de uma pena privativa ou restritiva da liberdade, através de um processo disciplinar sem as garantias essenciais do processo penal enunciadas no art. 32º da CRP.

Aqui chegados afastamo-nos do acórdão recorrido. Onde a lei ordinária nada prescreve quanto à notificação, ao arguido, do resultado das diligências instrutórias, na fase da defesa, e quanto à notificação do defensor para estar presente na inquirição das testemunhas, nós vemos casos omissos a preencher pelas regras e princípios da defesa constitucionalmente estabelecidos para o processo penal. O tribunal a quo interpreta esse silêncio como sinal eloquente de que a lei, se nada disse, foi porque não quis, em caso algum, mesmo nos processos em que sejam aplicadas penas privativas ou restritivas da liberdade, aplicar tais formalidades no âmbito do processo regulado pelo Regulamento de Disciplina Militar, restringindo, deste modo, as garantias de defesa.

Pelas razões atrás expostas, consideramos que entre estas duas interpretações possíveis se deve optar pela primeira, porque, sendo conforme à constituição, é a que assegura a máxima efectividade do direito fundamental, sem que o retardamento processual implicado pela protecção das garantias de defesa envolva, em si mesmo, a impossibilidade de punir em prazo razoável e/ou a compressão relevante de qualquer outro dos valores próprios das Forças Armadas necessários para o cabal cumprimento das missões que lhe estão constitucionalmente cometidas (art. 275º CRP).

Esta posição, pelos motivos que a justificam, inclina, também, a considerar que a jurisprudência deste Supremo Tribunal, supra citada, reportada ao procedimento disciplinar dos funcionários públicos, em geral, conferindo relevância anulatória às omissões que estão em causa - falta de notificação ao arguido das diligências realizadas depois de este ter apresentado a sua defesa e/ou falta de notificação do advogado do arguido para, depois da resposta, estar presente à inquirição de testemunhas - é igualmente válida, por semelhança, no processo disciplinar castrense, pelo menos nos processos em que são aplicadas penas privativas ou restritivas da liberdade, fora do contexto de facto previsto no art. 83º/2 do RDM aprovado pelo DL nº 142/77, de 9 de Abril.

Posto isto, há que olhar para o caso concreto e indagar se, à luz do critério normativo adoptado, há, ou não, lugar à anulação do acto punitivo.

A resposta é sim, pelas razões que de seguida se indicam.

O processo disciplinar apenso mostra que: (i) depois de apresentada a defesa, a entidade demandada, do mesmo passo que recusou ouvir as testemunhas arroladas pelo arguido, procedeu, por sua iniciativa, a novas diligências de prova, inquirindo outras testemunhas que ainda não tinham sido ouvidas; (ii) as declarações dessas outras testemunhas, mormente os depoimentos do SCH C……… (fls. 68), do SAJ D……… (fls. 70) e do 1CAB E……… (fls. 71) foram tomados em conta, em sentido desfavorável ao arguido (vide fundamentação acto, a páginas 5 do Parecer nº 041/2010), fazendo prova dos factos constitutivos da infracção, na decisão punitiva impugnada; (iii) o defensor do arguido não foi notificado para estar presente à inquirição das testemunhas; (iv) nem o arguido, nem o seu defensor foram notificados do resultado das diligências complementares de prova.

O Tribunal não está em condições de asseverar que a decisão do processo seria a mesma se o defensor do arguido tivesse estado presente na inquirição e/ou se lhe tivesse sido dada a oportunidade de se pronunciar sobre o valor probatório dos depoimentos das testemunhas inquiridas.

Foram, pois, preteridas formalidades essenciais à descoberta da verdade material, com ofensa das garantias de defesa constitucionalmente prescritas.

Deste modo, nesta parte, procede a alegação do recorrente.

2.2.2. Da violação do art. 100º CPA

A propósito, o acórdão recorrido considerou que o acto punitivo não violou o citado preceito, por o CPA não ser aplicável em sede de procedimento disciplinar

O recorrente discorda, dizendo, no essencial, que aquela norma foi inobservada por não lhe ter sido permitido pronunciar-se sobre uma decisão que lhe dizia respeito, retirando-lhe a possibilidade de confrontar pontos de vista e de influenciar a formação da vontade da Administração.

Neste ponto, não há razão para alterar o que foi decidido pelo tribunal a quo. A solução perfilhada está em sintonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, (Vide, ainda, acórdãos de : 1995.09.28- rec. nº 033172; 1997.03.04 – rec. nº 037332; 1998.04.01- rec. nº 041646; 2001.02.20 – rec. nº 045401;2007.02.13 – rec. nº 047 555; 2009.07.08- rec. nº 0635/08) sumariada no acórdão de 2000.04.05 – rec. nº 038210:

“Segundo a jurisprudência dominante do STA, o art. 100.º do CPA não é aplicável no caso do processo disciplinar, pois neste processo a audiência dos interessados está organizada de forma especial. A defesa da posição do arguido, em processo disciplinar, não exige uma sistemática nova audição entre o relatório final e a decisão punitiva, satisfazendo-se com a audição posterior à acusação e com a obrigatoriedade de ser notificado das novas diligências probatórias realizadas em fase posterior à defesa, designadamente quando se trate de diligências complementares ordenadas oficiosamente pelo instrutor, e que se traduzam, por exemplo, na junção de documentos, informações dos serviços e depoimentos de testemunhas que relevem em desfavor do arguido no juízo probatório”.

2.2.3. Da supressão da pena aplicada

Quanto a esta questão o tribunal a quo emitiu a seguinte pronúncia:

“A pena de detenção constava do art. 34.1.3 do RDM e chamava-se “detenção ou proibição de saída”. O seu regime constava do art. 26º do RM.

Actualmente, consta dos arts. 30º e 33º da Lei nº 2/2009 e o seu regime é exactamente o mesmo. A sua nomenclatura é que deixou de ser “detenção ou proibição de saída” e passou a ser apenas “proibição de saída”. O regime substantivo, aquilo em que consiste, manteve-se exactamente o mesmo, como se pode ler do simples cotejamento dos artigos citados. Ou seja, não houve uma despenalização da pena. Ela continua a existir, nos termos em que existia anteriormente, pelo que a pena é aplicável”.

O autor, ora recorrente discorda. Considera que a pena de detenção já não consta do elenco do artigo 30º do RDM, não se podendo considerar, em absoluto, que “detenção” e “proibição de saída” sejam exactamente a mesma coisa. Deve, assim, na sua perspectiva considerar-se extinta a pena de detenção, implicando, no caso concreto, a extinção do procedimento disciplinar, nos termos do art. 54º, alínea f) do RDM, na redacção da Lei nº 2/2009, de 22 de Julho.

Vejamos.

Neste ponto, pelas razões que dele constam, nada há a censurar ao acórdão recorrido. Para melhor compreensão, limitamo-nos, sem mais considerações, a transcrever os textos da lei velha e da lei nova.

Art. 26º do RDM aprovado pelo DL nº 142/77, de 9 de Abril

1. A detenção ou proibição de saída consiste na permanência continuada do infractor num aquartelamento ou navio durante o cumprimento da pena, sem dispensa das formaturas e do serviço interno que por escala lhe pertencer.

2. Em marcha, tal pena será cumprida permanecendo o infractor no aquartelamento ou estacionamento em que a força se demorar.

3. Na Marinha o cumprimento desta pena é interrompido durante o tempo de navegação.

Art. 33º do RDM aprovado pela Lei 2/2009, de 22 de Junho

1. A pena de proibição de saída consiste na permanência continuada do militar punido no aquartelamento ou navio a que pertencer durante o seu cumprimento, com duração não superior a 20 dias, sem dispensa das formaturas e do serviço que, por escala, lhe competir.

2. No caso de o militar punido desempenhar funções em órgão ou serviço inadequado à sua permanência continuada durante o tempo do cumprimento da pena, é-lhe fixado o local de execução desta.

3. Em marcha, a pena é cumprida permanecendo o militar no estabelecimento em que a força se demorar.

4. Na Marinha, o cumprimento desta pena é interrompido durante o tempo de navegação.

Em suma, a alegação do autor procede apenas na parte relativa à preterição de formalidades essenciais - falta de notificação ao arguido das diligências realizadas depois de este ter apresentado a sua defesa e falta de notificação do advogado do arguido para, depois da resposta, estar presente à inquirição de testemunhas – e improcede em tudo o mais.

3. DECISÃO

Nos termos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso e em julgar procedente a acção, anulando o acto impugnado.

Custas da acção pela entidade demandada.

Lisboa, 26 de Abril de 2012. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Rosendo Dias José – António Bento São Pedro.