IIFUNDAMENTAÇÃO:
Resulta dos autos, que por decisão de 27/7/2016 transitada em julgado e após realização da sessão conjunta, foi proferida decisão que determinou o tratamento compulsivo do requerido em regime ambulatório, ou a sua manutenção.
Foi realizado relatório de Avaliação clínico psiquiátrica, em 11 de Outubro de 2016, do qual consta “ Sem necessidade de internamento mas aceita as condições do internamento compulsivo ambulatório”.
1ª Questão
Alega o recorrente que se verifica a nulidade prevista nos artºs 35º nº5, da LSM e 120º do CPP ex vi artº 9º da LSM por o internando e ilustre defensor não terem sido notificados do Relatório de Avaliação Psiquiátrica, com violação do artº 32º nº1 da CRP.
Nos termos do artº 9º da LSM, «Nos casos omissos aplica-se devidamente adaptado, o disposto no Código de processo penal.»
Como é sabido em matéria de nulidades vigora o princípio da tipicidade da tipicidade legal artº 118ºdo CPP, decorrendo do disposto no artº 118º nº2 do CPP que dispõe que nos casos em que “a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular”.
O artº 35º nº5 da LSM invocado pelo recorrente não impõe a notificação do Relatório de Avaliação psiquiátrica, mas sim a audição do defensor e internado aquando da revisão da situação do internando, aplicável ao caso em que ocorreu a substituição por tratamento compulsivo, nos termos do artº 33º nº1 daquele diploma legal.
De todo o modo, e não estando tipificada como nulidade, tal falta de notificação apenas configuraria uma mera irregularidade nos termos do artº 123º do CPP e sujeita ao regime de arguição aí previsto, isto é que deveria ter sido arguida no prazo de 3 dias após ter sido notificado para qualquer termo do processo, mas perante o tribunal recorrido por ser a autoridade judiciária que cometeu a omissão.
Não se verifica pois alguma violação do artº 32º nº1 do CPP, sendo que o recorrente não concretiza qual a dimensão normativa que foi posta em causa com a decisão recorrida.
Improcede pois a invocação da nulidade.
2ª Questão
Alega o recorrente que se verifica uma nulidade por violação do contraditório por não ter o defensor sido notificado da promoção do MP antes de ter sido proferido o despacho recorrido, e que “estamos assim perante uma inconstitucionalidade por violação do artº 32º nº5 da CRP”.
A ausência de cumprimento do contraditório não se encontra cominada por lei como nulidade pelo que a mesma configura uma mera irregularidade nos termos do artº 123º nº1 do CPP.
Sendo uma irregularidade, e tal como supra se expôs a mesma está sujeita ao regime de arguição previsto no artº 123º do CPP, pelo que deveria ter sido arguida no prazo de 3 dias, após ter sido notificado para qualquer termo do processo, mas perante a autoridade judiciária que cometeu a omissão, vale dizer primeira instância, não podendo sê-lo em recurso, por se tratar de questão nova e os recursos serem remédios jurídicos, destinados à reapreciação das decisões da 1ª instância e não para apreciar questões novas.
É certo que nos termos do artº 35º nº 5 da LSM, norma invocada pelo recorrente «A revisão obrigatória tem lugar com audição do Ministério Público e do internado, excepto se o estado de saúde deste tornar a audição inútil ou inviável».
Trata-se ainda, de uma concretização processual do princípio do contraditório consagrado no artº 32º nº5 da CRP para o processo penal, segundo o qual «O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.» e expresso na LSM no artº 10º nº1 al.c).
Porém, o exercício do princípio do contraditório não passa sempre pela audição pessoal do internando, mas apenas nos casos em que a lei a estabelecer, bastando-se nos demais casos com a possibilidade de o internando se pronunciar sobre a questão a decidir.
Ora, afigura-se que no caso previsto no referido artº 35º nº5 da LSM que prevê a audição do MP, do defensor e do internado, no âmbito da revisão obrigatória decorridos dois meses sobre o início do internamento ou da última decisão que o tiver mantido, tal audição não tem de ser presencial.
Como decore da Lei, a obrigatoriedade presencial está apenas prevista nalgumas situações, como é o caso quanto à presença do MP e defensor na sessão conjunta, sendo que nesta que precede a decisão fina, não é obrigatória a presença do internando, embora dela deva ser notificado cf.18º nº1 e 19º.
Como tal, não sendo um caso de audição presencial, a preterição da mesma não integra a nulidade insanável da alínea c) do artº 119º do CPP, sendo antes uma irregularidade que não foi tempestivamente arguida perante o tribunal recorrido. Não faz pois sentido invocar a violação do artº32º nº5 da CRP.
3ª Questão a “nulidade do eventual consentimento”
Por fim alega o recorrente que se verifica a nulidade do eventual consentimento do arguido, nos termos dos artsº 5º, nº1 al.c) e 10º nº1 c) e d) da LSM.
Dispõe o artº 5º nº 1 al.c) da LSM que o utente dos serviços de saúde mental tem ainda o direito de «Decidir, receber ou recusar as intervenções diagnósticas e terapêuticas propostas, salvo quando for caso de internamento compulsivo ou em situações de urgência em que a não intervenção criaria riscos comprovados para o próprio ou para terceiros.»(negrito nosso)
E no artº 10º al.c) e d) dispõe-se respectivamente que o internado goza, em especial, do direito, de « Ser ouvido pelo juiz sempre que possa ser tomada uma decisão que pessoalmente o afecte, excepto se o seu estado de saúde tornar a audição inútil ou inviável;»(al.c) e «Ser assistido por defensor, constituído ou nomeado, em todos os actos processuais em que participar e ainda nos actos processuais que directamente lhe disserem respeito e não esteja presente;»(al.d).
Vejamos:
Diferentemente daquilo que parece entender o recorrente, o tratamento compulsivo em regime ambulatório, mantém ainda o carácter compulsivo, como resulta do próprio artº 33º da LSM, e subsiste enquanto se mantiverem os pressupostos que determinaram o tratamento compulsivo urgente, e dada a sua natureza compulsiva implica sempre uma restrição da liberdade do doente.
Nos termos do artº 33º nº1 da Lei nº36/98 de 4 de Julho “ O internamento é substituído por tratamento compulsivo em regime ambulatório sempre que seja possível manter esse tratamento em liberdade, sem prejuízo do disposto nos artºs 34º e 35º.”
Da redacção deste preceito resulta claramente que o tratamento em regime ambulatório compulsivo, pressupõe a possibilidade de sujeição do doente a internamento compulsivo e como tal fica sujeito ao procedimento previsto na Lei da Saúde Mental.
Como tal e desde logo por força do referido nº1 do artº 33º da LSM, sujeito às revisões obrigatórias cf. artº 35º da LSM e só cessando “ quando cessarem os pressupostos que lhe deram origem” cf. artº 34º da LSM.
Daí que como resulta do disposto no nº4 do artº 34º da LSM, o internamento compulsivo é retomado sempre que o portador de anomalia psíquica deixe de cumprir as condições estabelecidas mediante comunicação ao tribunal competente
Como tal, não é necessário o consentimento para aceitar o tratamento em regime ambulatório, dado que o mesmo mantém a natureza compulsiva, mas só o consentimento para aceitar as condições do tratamento compulsivo ambulatório, cujo não cumprimento implica que seja retomado o internamento.
Ora, a aceitação das condições para a substituição do internamento compulsivo para tratamento em regime ambulatório, nos termos do artº 33º nº 2 da LSM, ocorreu no momento da substituição e não aquando da revisão.
Na verdade o que está em causa aquando da revisão, é apenas apurar se existe causa justificativa da cessação do internamento e já não avaliar a validade da substituição que conforme resulta da lei é da exclusiva competência do médico assistente que se limitou a comunicá-la ao tribunal. Como escreve Pedro Soares de Albergaria, “ Resulta claro do preceito, designadamente dos seus nº2 e 3, que o legislador atribuiu a decisão de substituição, em exclusivo, ao médico assistente, que se limitará a comunicá-la ao tribunal, sem porém prescindir de condicioná-la à aceitação expressa (não necessariamente escrita) pelo internando, das condições de tratamento ambulatório que aquele entende fixar-lhe.”[1]
Aliás, resulta dos autos que o acórdão proferido por esta Relação em 7/7/2016, apreciou já a questão da validade da aceitação das condições do tratamento ambulatório, por alegada falta de capacidade do internado, pelo que em relação a tal questão se esgotou o poder jurisdicional e se mostra transitadamente decidida.
Acresce que posteriormente a essa decisão, perante o Srº Juiz e e perante defensor, na sessão conjunta realizada nos autos, pelo requerido foi dito aceitar a manutenção do seu tratamento em regime ambulatório.
Como tal, não constando dos autos e nem sequer sendo alegado que o internando tenha retirado tal consentimento, antes “se impugna se efectivamente naquele momento o internando estaria em eventuais condições ou teria capacidade de livremente compreender e decidir,” não fica posta em causa a manutenção daquele pressuposto legal, que se mostra verificado.
Ademais, como supra se deixou escrito o consentimento não precisa de ser escrito, e é prestado perante o médico assistente que se limitou a transmiti-lo ao tribunal. Ora aquando da realização Avaliação clínico Psiquiátrica para efeitos de ser proferida decisão de revisão nos termos do artº 33º e perante dois psiquiatras, foi expressa a aceitação das condições para tratamento compulsivo ambulatório, pelo que nenhum elemento resulta que o consentimento prestado para a aceitação das condições do tratamento tenha sido retirado, não estando como aqui se referiu em causa a apreciação da validade do consentimento prestado para a substituição por tratamento ambulatório.
Alega ainda o recorrente que aquando da prestação do consentimento tem que estar acompanhado por defensor.
A questão da obrigatoriedade de assistência por advogado aquando da prestação do consentimento para aceitação do tratamento ambulatório foi também já apreciada no acórdão desta Relação de 7/7/2016, no qual se decidiu “ No concernente à substituição do internamento compulsivo por tratamento ambulatório compulsivo não exige a lei que o internando seja acompanhado do defensor para efeitos de declarar se aceita ou não as condições fixadas pelo psiquiatra assistente para o tratamento nesse regime, como decorre do preceituado no artº 33 da Lei da Saúde Mental.
(…)
Assim, o consentimento legalmente exigido reporta-se às condições prescritas pelo médico psiquiatra para a prossecução do tratamento em ambulatório, não se revelando essencial para esse acto que o internando esteja acompanhado pelo mesmo, sem prejuízo de lhe ser assegurado o acesso e contacto com o mesmo, quando pretendido, o que não vem invocado ter-lhe sido negado.”
Ora, como já se referiu, aquando da decisão de revisão, apenas está em causa averiguar se o consentimento prestado se mantém, não resultando da lei que o requerido tenha de estar acompanhado de defensor aquando da realização da avaliação clínico - psiquiátrica que precede tal decisão, a qual é realizada por dois psiquiatras nos termos do artº 17º da LSM, que pelas respectivas funções estão nas melhores condições para avaliar a aceitação das condições do tratamento ambulatório pelo condenado.
Assim e uma vez que o requerido tem defensor nomeado nos autos, em obediência ao disposto no artº 11º al c) da LSM, a questão da obrigatoriedade de audição do defensor, coloca-se no momento anterior à decisão de revisão, nos termos do artº 35º nº5 da LSM, a qual no caso dos autos não se mostra efectuada, já que a notificação do teor do relatório médico e da promoção do Ministério Público apenas ocorreu com a notificação do despacho que decidiu a manutenção do tratamento compulsivo em regime ambulatório.
Porém, e como supra se expôs, tal omissão apenas é susceptível de enquadrar irregularidade que se mostra sanada por não ter sido tempestivamente arguida perante o tribunal recorrido.
Improcede pois a nulidade invocada e com a mesma todo o recurso.
