093/07 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 1 – A…, deduziu no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto oposição à execução fiscal que lhe move a Câmara Municipal de Matosinhos por dívida decorrente de ocupação da via pública. Aquele Tribunal julgou a impugnação improcedente. Inconformada a Oponente interpôs o presente recurso para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões: A sentença recorrida tem na sua origem uma situação de facto muito semelhante à do Acórdão do STA de 24 de Maio de 2006 no processo n.º 1098/05-30 em que foi relator o Senhor Conselheiro Pimenta do Vale, sendo que em ambos os casos estamos perante uma divida proveniente de uma liquidação de uma taxa por ocupação do solo e subsolo municipal. No caso em apreço essa ocupação é feita com condutas para o transporte de produtos petrolíferos destinados a refinação ou armazenagem, enquanto no Acórdão mencionado a ocupação do solo municipal é feita através de uma instalação abastecedora de carburantes líquidos, ar e água e respectivos depósitos, condutas, tubagem e bombas abastecedoras subterrâneas. Em qualquer um dos casos, as referidas taxas, aprovadas em Regulamento Municipal, sofreram, de um ano para o outro, um aumento exponencial se bem que no caso subjacente ao acórdão recorrido esse aumento tenha sido incomensuravelmente mais significativo, ultrapassando os limites da decência e raiando mesmo a obscenidade. Em ambos os casos não há alteração das utilidades ou dos serviços prestados pelo município antes e depois dos aumentos. Em ambos os casos os municípios se refugiam em critérios de cariz económico e social, em opções políticas, em custos ambientais etc, sem que exista demonstração credível nos autos de que assim seja. Nestes termos, deve também a taxa aplicada no caso sub iuris ser considerada como Ilegal No caso das taxas de Matosinhos houve um cuidado cosmético de tentar dar roupagens mais científicas ao ”saque” perpetrado – ao referir-se no preâmbulo essas preocupações económicas e ambientais - se bem que os verdadeiros intuitos tenham sido bem postos à vista de todos pelos responsáveis pela alteração. Aliás, não deixa de ser curioso que na sentença recorrida não se tenha atribuído qualquer relevo às declarações dos responsáveis autárquicos, quando no supra citado acórdão as declarações dos responsáveis autárquicos da CMS – que nesse caso eram ate porventura menos graves - pesaram efectivamente na apreciação final. Ora, em ambos os casos foram genuínos os propósitos manifestados pelos responsáveis autárquicos. No caso de Matosinhos mais que genuínas, as declarações foram verdadeiramente contundentes e denunciaram os seus únicos e verdadeiros propósitos. Com efeito, mesmo que não se acredite ou não se aceite o propósito de perpetrar um verdadeiro golpe nas empresas petrolíferas com o objectivo de as afastar do local, pelo menos tem que aceitar-se, sob pena de total subversão do que seja a justiça e a decência, a inequívoca demonstração do exagero do quantum das taxas. Disse, com efeito, … ao Jornal de Noticias de 18.12.96 que “As empresas petrolíferas terão que pagar uma taxa elevadíssima para poderem continuar a utilizar as pipelines que possuem". E disse o actual presidente ao “Matosinhos Hoje” de 04.04.97 que “e se como esperamos essas medidas forem afastadas do seu valor real, será mais um motivo para se concretizar rapidamente o objectivo já traçado no PDM. Decorre do exposto que o propósito não é só criar um preço de mercado o que já de si seria muito questionável – até porque não há ai mercado mas antes monopólio - mas criar um preço afastado do valor real, isto e superior ao de mercado. O presente recurso vem interposto da sentença de 14 de Setembro de 2006, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou 8 impugnação apresentada pela Recorrente improcedente; No entanto, e ao contrario do que entendeu o Tribunal na sentença agora recorrida, considera a Recorrente que as normas dos números 4 e 7 do art. 36.º do Anexo I ao Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças da Câmara Municipal de Matosinhos (RTTLMI0) (na redacção dada pela deliberação da Assembleia Municipal de 28 de Dezembro de 1998, publicada no Aviso n.º 1610/99, do Apêndice n.º 31 ao Diário da República, II série, n.º 61, de 13 de Março de 1999), são inconstitucionais por violação dos princípios da proporcionalidade, da igualdade, da protecção da confiança e da boa fé; Em relação à violação do princípio da proporcionalidade pelas normas do art. 36,º, números 4 e 7 do RTTLMM, e ao contrário do que considerou o Tribunal “a quo”, a verdade é que os valores era concreto das taxas nunca foram analisados pelo Tribunal Constitucional. Apenas os critérios foram objecto de análise; Efectivamente, resulta bem claro do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 365/2003, proferido em 14 de Julho de 2003, que as taxas em causa não são impostos e nessa medida, e só nessa, não são inconstitucionais; Com efeito, quando se preparava para avaliar em concreto dos valores das taxas, o Tribunal Constitucional entendeu não ter elementos bastantes que lhe permitissem proceder a qualquer juízo; Ora, o facto de eventualmente estarmos perante verdadeiras taxas não impede que se considere depois que os seus valores são manifestamente desproporcionados ou inadequados atendendo a contrapartida prestada pelo ente público; Efectivamente, existem verdadeiras taxas que podem ser afectadas pelo vício de falta de proporcionalidade sem que por si só se devam considerar impostos – vejam-se neste sentido, entre outros, os Acórdãos proferidos pelo Tribunal Central Administrativo Sul em 18 de Maio de 2004, processo n.º 1121/03, e em 28 de Outubro de 2003, processo n.º 2144/99, bem como o acórdão proferido no âmbito do processo n.º 1098/05, datado de 24/05/2006 do Supremo Tribunal Administrativo; Assim, e tendo em conta o caso sub judice, verifica-se que com a entrada em vigor do actual Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças do Município de Matosinhos, a taxa em causa sofreu um agravamento de E sc ,". 49.015$00, ou seja, mais de 57.000%(l) ; Ora, é precisamente tendo em conta os valores Concretos da taxas aqui em análise – os quais não tem qualquer justificação, sublinhe-se - que se é forçado a concluir que os mesmos são manifestamente excessivos, e Nessa medida, violam o princípio da proporcionalidade; 21, No caso da fixação do montante das taxas, a doutrina e a jurisprudência maioritárias têm entendido que a ideia de proporcionalidade própria desta figura há-de determinar-se essencialmente com base no valor da vantagem ou benefício proporcionalidade (princípio da equivalência) ou dos custos ocasionados (princípio da cobertura dos custos) – cfr. CASALTA NABAIS, O dever fundamental de pagar impostos, Coimbra, Almedina, 1998, p. 264; Tendo em conta que as taxas em causa são devidas pela utilização do domínio público municipal, a ideia de proporcionalidade própria da figura tributária das taxas tem de pautar-se, neste caso concreto, pelo valor que tais parcelas do domínio público têm ou pelo custo que a sua utilização pelas empresas petrolíferas provoca ao município; O Tribunal “a quo” parece, no entanto, esquecer que apesar do aumento da procura do subsolo, como consequência da evolução tecnológica, a verdade é que os bens do domínio público estão estritamente adstritos à realização dos interesses públicos a que estão afectos, pelo que não podem ser erigidos, pelos municípios, em instrumentos de puro comércio como se de bens do comércio privado se tratasse, obtendo assim o município as receitas correspondentes ao seu “preço”; Isto impede, assim, que o município trate esses bens como bens que, por integrarem um “mercado” que se configura como um verdadeiro monopólio, possa praticar os preços que bem entenda, mormente o preço que maximize as receitas municipais; A isto acresce, por outro lado, o facto de que os preços, incluindo obviamente os preços públicos, ao contrário das taxas, têm por base pressupostos de facto que hão-de realizar-se de uma forma livre e espontânea e não pressupostos de facto coactivamente Impostos, como ocorre na situação em apreço; Por outro lado, e em relação aos custos que o município suporta com a utilização do subsolo pelas condutas da Recorrente, sublinhe-se que os mesmos se prendem, única e exclusivamente, com a ocupação do subsolo; Com efeito, as amplas, exigentes e onerosas obrigações que em matéria de segurança das instalações, incluindo as destinadas ao transporte dos produtos petrolíferos, decorrem para as empresas, não deixam espaço a prestação nesse domínio de qualquer eventual prestação municipal; Para além de ser questionável se, a haver custos públicos, mormente de recuperação ambiental, atinentes ao mencionado transporte de produtos petrolíferos, os mesmos são atribuição da administração municipal ou antes da administração estadual; Deste modo, conclui-se, também por estas razões, que as importâncias cobradas são manifestamente desproporcionadas tendo em conta os custos suportados pela Recorrida com a ocupação do seu subsolo municipal com os “pipes" da Recorrente; Por outro lado, a verdade é que, diferentemente da tese que a Recorrida tem defendido no decurso dos presentes autos o que parece merecer o acolhimento da sentença recorrida, a utilização do subsolo municipal não acarreta um assinalável ganho, nem se revela muitíssimo mais vantajosa para a Recorrente; Com efeito, as conclusões a que se chegou na perícia sobre esta matéria, realizada a requerimento da ora Recorrida são bem a prova do que se acaba de afirmar conforme reproduzido na sentença recorrida; Efectivamente, compulsando o relatório elaborado pelos peritos chega-se à conclusão de que a previsão dos custos anuais associados ao transporte em camião cisterna no nosso caso concreto (Parque de Real / Refinaria - Aeroporto) é, substancialmente, menor quando comparada com o montante total das taxas cobradas à Recorrente só no ano de 2002; Contra o montante total de C: 306.261,90 cobrados pela Recorrida com base nas taxas agora em análise, se o transporte por camião cisterna fosse, de facto e de direito, uma alternativa viável, a Recorrente apenas teria de desembolsar, de acordo com esta perícia, cerca de C: 162.350 (cento e sessenta e dois mil trezentos e cinquenta euros)....a disparidade dos valores em causa é, no mínimo, esmagadora! Ora, se isto não serve para demonstrar - de acordo com o raciocínio expendido no Acórdão do Tribunal Constitucional citado acima - que o montante da taxa é, claramente, desproporcional, então a Recorrente não sabe o que mais pode revelar a manifesta violação do princípio da proporcionalidade pelas taxas em causa; Refira-se, no entanto, como, alias, a Recorrente tem repetido ao longo de todo o processo, que o transporte em camiões cisterna do combustível que circula, actualmente, por “pipeta” ainda que se afigure, em termos teóricos, como a única alternativa admissível, 4, em termos práticos e jurídicos, uma alternativa de todo inviável; Que o montante das taxas em questão não tem qualquer explicação, a não ser a de obter o maior montante possível de receitas municipais, revela-o ainda a ausência de afectação do excedente correspondente aos objectivos extrafiscais, isto é, a diferença entre o montante da taxa correspondente à prestação municipal constituída pela utilização do subsolo municipal e o montante total da mesma, a cobertura de eventuais danos que o referido transporte dos produtos petrolíferos pudesse causar ao ambiente; Mas a violação do princípio da proporcionalidade revela-se ainda pelo facto de o aumento do montante das taxas não estar também relacionado com os aumentos de preços dos serviços públicos em função da evolução do nível geral dos preços," Pelo exposto, concluímos que estamos perante taxas totalmente desproporcionadas e arbitrárias, pelo que a sentença recorrida ao decidir que não existia uma desproporção insuportável ou excessiva para os diversos utilizadores acabou por violar o disposto nos artigos 266.º , n.º 2 da Constituição e 5.º , n.º 2 do CPA ; Mas as taxas em questão violam ainda o princípio da igualdade, uma vez que não se descortina qualquer fundamento para a diferenciação de montante das taxas contempladas no n.º 7 face às contempladas no n.º 4 do art. 36.º do Anexo I ao RTTLMM, ou seja, para a forte penalização dos produtos petrolíferos destinados a refinação ou armazenagem; Naturalmente, não colhe aqui o argumento referido na sentença recorrida, de que a referida diferença de tratamento se baseia na natureza perigosa e mais poluente dos líquidos transportados nas condutas, uma vez que, em qualquer dos casos, os produtos têm a mesma natureza; Nem se diga também, como na sentença recorrida, que essa diferença de tratamento se prende com o facto de a Recorrente visar, com a sua actividade, interesses meramente privados; Se por um lado, não se pode esquecer que não só a Recorrente é uma empresa de reconhecido interesse estratégico nacional, como a sua actividade beneficia tanto as populações concelhias como toda a população nacional; Por outro lado, a verdade é que a actividade desenvolvida pela Recorrente e sempre a mesma, como são sempre os mesmos os interesses prosseguidos, estejam em causa produtos destinados a refinação ou armazenagem ou produtos derivados do petróleo para abastecimento; Ao contrario do que decidiu o Tribunal “a quo”; as taxas em questão violam ainda o princípio da segurança jurídica no seu vector de princípio da protecção da confiança, bem como o princípio da boa fé; Com efeito, o princípio da protecção da confiança, ínsito no Estado de direito democrático, previsto no art 2.º da Constituição, implica não só a exclusão de normas tributárias agravadoras ou oneradoras da situação dos tributados afectadas por verdadeira retroactividade que, na ponderação dos correspondentes interesses em jogo, se revele sem um adequado fundamento de interesse geral, mas também a própria estabilidade do direito; Ora, quando a Recorrente instalou no subsolo do domínio público de circulação as suas condutas de combustíveis e de água, pressupôs que o regime administrativo em vigor, a que se desejou submeter, realizando o seu investimento, se mantivesse substancialmente inalterado, sem prejuízo das actualizações em função da inflação; Deste modo, o aumento inusitado do montante das taxas nos termos já abundantemente descritos acabou por originar um desequilíbrio cujo alcance era de todo imprevisível quer no momento da constituição das relações jurídicas em causa, quer da renovação dessas mesmas relações; É que, como é óbvio, um tal aspecto condiciona totalmente o desenvolvimento da actividade destas empresas, uma vez que as mesmas não podem prescindir do referido transporte; Assim, e citando aqui o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 354/2004, proferido em 19 de Maio de 2004, diremos que só “(...) não viola o princípio da confiança a aplicação a situações já constituídas, e que persistem, de alterações legislativas com que se possam justificar por ideias de adequação e exigibilidade ”; Deste modo, a actuação do município de Matosinhos, através da exigência de taxas cujo montante, seja em si mesmo considerado, por referência ao montante anteriormente exigido, não pode deixar de ser tido por totalmente exorbitante e impeditivo da continuação da actividade desenvolvida pelas empresas, configura-se como um efectivo venire contra factum proprium; Com efeito, enquanto o Estado autoriza o exercício dessa actividade, e o autoriza por um período relativamente dilatado, o município de Matosinhos vem impedir o exercício da mesma através de um obstáculo tributário; Por outro lado, e como se disse, as taxas em causa violam também o princípio da boa fé, previsto no art. 266.º , n.º 2 da Constituição e no art. 6.º-A do CPA ; É que as empresas petrolíferas planearam toda a sua actividade industrial, realizando os correspondentes investimentos através da construção das instalações e da montagem dos equipamentos, com base num dado quadro jurídico de actuação da Administração pública, no qual a exigência das taxas não constituía, por certo, uma componente despicienda; Quadro esse que, era razoável esperar, não seria objecto de alterações radicais ao menos durante a vigência do alvará que formalizou a autorização de exercício das actividades ligadas ao transporte e refinação de produtos petrolíferos; Deste modo, empresas como a Recorrente tinham legítimas expectativas de que esse quadro não fosse perturbado. Expectativas que, embora não configurando um direito subjectivo das empresas a manutenção do montante das taxas, não podem ser objecto de total perturbação ou mesmo de subversão, o que no caso concreto aconteceu; Conclui-se, assim, que a sentença recorrida errou ao decidir que as taxas impugnadas não violam os princípios da protecção da confiança e da boa fé, com o que também violou os artigos 2.º e 266.º, n.º 2 da Constituição; Nestes termos e nos mais de Direito deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser revogada a sentença recorrida, com a consequente anulação da liquidação das taxas impugnadas, por violação dos princípios da proporcionalidade, da igualdade, da protecção da confiança e da boa fé, bem como por padecer do vicio de desvio de poder. A Câmara Municipal de Matosinhos contra-alegou, defendendo que deve negar-se provimento ao recurso jurisdicional. O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos: A Recorrente funda o seu recurso também em factos que o Meritíssimo Juiz a quo não estabeleceu nem levou em conta na decisão recorrida, como sejam os afirmados nas conclusões 30.º a 33.º, 35.º a 37.º, 42.º, 43.º, 46.º a 50.º das suas alegações, sendo certo que nas alíneas r) e y) do probatório da sentença não se fez o julgamento da matéria de facto aí referida. Significa o exposto que o recurso não versa exclusivamente matéria de direito, circunstância que obsta a que este STA dele possa conhecer, sendo competente, antes, o TCA: arts. 21.º, n.º 4, 32.º, n.º 1, alínea b), e 41.º, n.º 1, alínea a) do ETAF96, aplicável em razão do tempo. Termos em que sou de parecer que, ouvido o Recorrente, se declare este STA incompetente em razão da hierarquia. As partes foram notificadas deste douto parecer, apenas se tendo pronunciado a Recorrente, dizendo, no essencial, o seguinte: Conclusões 30.ª a 33.ª. dizem respeito ao relatório pericial que foi dado como reproduzido na alínea r) do probatório. A Recorrente limitou-se a sintetizar as conclusões que estão ínsitas no mencionado relatório, pelo que não põe em causa a matéria de facto fixada. No máximo, poder-se-ia dizer que a Recorrente estava a fazer uma apreciação de um facto dado como provado mas nunca o põe em causa, sendo certo que essa apreciação é necessária para a aplicação do direito. Conclusões 37.ª e 46ª a 50ª. Nestas conclusões a Recorrente refere o aumento das taxas e as consequências desse aumento, sendo certo que toda a evolução relativa ao processo de alteração do regulamento das taxas e licenças, bem como o aumento no quantitativo das mesmas operado pelo Município de Matosinhos consta no probatório, como matéria de facto assente, as alíneas h) a o). Não se compreende como pode o Digno Magistrado do Ministério Público considerar que a Recorrente está a fundar-se em “factos que o Mmo. Juiz “a quo” não estabeleceu”. Conclusões 42ª e 43ª: São factos públicos e notórios, sendo factos contextualizadores da situação em apreço. Em face do exposto, considera a Recorrente que o presente recurso não trata qualquer matéria de facto, não estando em causa os factos dados como provados ou não na sentença recorrida. Trata-se de matéria de direito que, por motivos de exposição e apreensão, deve ser contextualizada com a matéria de facto. Assim, entende a Recorrente que carece de razão o Digno Magistrado do Ministério Público na apreciação efectuada, pois as alegações da Recorrente apenas se fundam na matéria de facto constante no probatório, nunca a pondo em causa. Caso assim não se entenda – o que apenas se concede por mero dever de patrocínio – vem requerer a V. Exas. que: o alegado nas conclusões 30ª a 33ª seja considerado mera remissão para a matéria de facto constante na alínea r) do probatório; o alegado nas Conclusões 37ª e 46ª a 50ª seja considerado mera remissão para a matéria de facto constante nas alíneas h) a o) do probatório. desconsiderando-se as apreciações efectuadas pela Recorrente e que o Digno Magistrado do Ministério Público considera ofensivas das regras em matéria de competência desse Supremo Tribunal Administrativo. Corridos os vistos legais, cumpre decidir. 2 – Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto: a). Pelo Município de Matosinhos foi instaurado contra a ora oponente a execução fiscal nº 76/2000, por divida de ocupação da via pública, relativa ao ano de 2000, no montante de 61.400.000$00 - cfr. fls. 45/46. b). Através de ofício de 15/11/2000, foi a oponente citada para a referida execução - cfr. fls. 135 dos autos de execução. c). A oposição deu entrada em 11/12/2000 - cfr. fls. 136 dos autos de execução. d). A oponente possui diversas instalações no concelho de Matosinhos cujas características implicam a subsunção à previsão do Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças do Município de Matosinhos, designadamente: i). tubos de diversa espessura que ligam o Parque Real ao Molhe Sul da Administração do porto de Douro e Leixões; ii). Tubos de “pipeline” de “jet” da refinaria para o Aeroporto, que está implantado em cerca de 2840 m em terrenos camarários; iii). “pipeline” de ligação da Refinaria de Parque de Perafita e tubagem de águas que atravessam em alguns metros terrenos do domínio público municipal; iv). Conduta de abastecimento de água da refinaria. e). O Plano Director Municipal (PDM) de Matosinhos, ratificado em Agosto de 1992, prevê no respectivo Regulamento (artigo 30º, 1), uma área exclusiva de armazenagem de combustíveis, “numa perspectiva de reserva de terreno para receber, por transferência, as instalações desta natureza localizadas noutras áreas do concelho”. f). Esta área exclusiva não é aquela onde presentemente se encontram as instalações da oponente. g). Em 6/9/1994, a Câmara Municipal de Matosinhos deliberou ser “(...) imperativa a transferência das instalações de armazenagem de combustível, a prazo. A transferência destas instalações estava igualmente prevista no Plano Director Municipal, mantendo o Plano de Reconversão concordância com o mesmo” - cfr. fls. 477. h). Até à entrada em vigor do novo Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças do Município de Matosinhos que está na base da liquidação que subjaz à quantia executada, vigorou o Regulamento constante de fls.470 a 474, ao abrigo do qual eram efectuadas as liquidações à ora oponente e cujo teor se dá por reproduzido. i). Em reunião da Câmara Municipal de Matosinhos de 29/4/97, foram aprovadas as alterações ao Regulamento de Taxas e Licenças, nos termos que melhor constam dos documentos de fls. 478/490. j). Em reunião camarária e deliberação de 11/12/98, foi deliberado, por maioria, aprovar a proposta apresentada de alteração ao Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças, cujo teor se dá aqui por reproduzido para todos os efeitos legais, deliberando ainda submetê-la à Assembleia Municipal e à apreciação pública - cfr. doc. de fls. 452/457 v. k). As empresas petrolíferas usaram o seu direito de pronúncia, manifestando a sua posição sobre aquilo que o Município se propunha deliberar. I). O Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças em vigor no Município de Matosinhos foram legalmente aprovados por deliberação da Assembleia Municipal de Matosinhos em 28/12/1998 e publicados no DR de 13/3/1999 - cfr. doc. de fls. 75/84. m). O Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças referido prevê no artigo 36.º, n.ºs 4 e 7 da Tabela, a aplicação de uma taxa municipal devida pela ocupação do subsolo do domínio público municipal por condutas subterrâneas utilizadas para o transporte de produtos petrolíferos - cfr. fls. 83. n). Desde a instalação das condutas (pipeline's), não houve qualquer alteração na prestação efectuada pela Câmara Municipal de Matosinhos - cfr. depoimento das testemunhas. o). A manutenção, inspecção e reparação das condutas é feita pelas empresas petrolíferas - cfr. depoimento das testemunhas. p). O novo Regulamento de Taxas, antes da sua aprovação, foi precedido de um processo tendente a verificar a melhor forma de proceder à actualização das mesmas, tendo-se procedido a consulta a outros municípios, a fim de se inteirarem das taxas ai cobradas por serviços de idêntica natureza - cfr. depoimento da 8ª testemunha. q). Na fixação das taxas levaram-se em linha de conta diversos critérios, designadamente, a depreciação do ponto de vista ambiental, a natureza do material circulante e a dificuldade de intervenção, com o inerente custo social - cfr. depoimento da 8.ª testemunha. r). Dá-se por reproduzido para todos os efeitos legais, o relatório da perícia realizada, constante de fls. 218/223. s). Dá - se por reproduzido o teor dos pareceres constantes de fls.125/140 e de fls. 359/431 dos autos. t). No “Jornal de Notícias” de 26 de Março de 1997 foi publicado o artigo que consta do documento nº 6, de fls.87. u). No jornal “Público” de 26 de Março de 1997 foi publicado o artigo que consta do documento nº 7, de fls.88. v). No “Jornal de Matosinhos” de 28 de Março de 1997 foi publicado o artigo que consta do documento nº 8, de fls.89. w). No jornal “Matosinhos Hoje”, de 28 de Março de 1997 foi publicado o artigo que consta do documento nº 9, de fls. 90 x). No “Jornal de Notícias” de 30 de Abril de 1997 foi publicado o artigo que consta do documento nº 10, de fls. 91. y). No Jornal “Público”, de 30 de Abril de 1997 foi publicado o artigo que consta do documento de nº 11, fls. 92. 3 – Importa apreciar, em primeiro lugar, a referida questão prévia da incompetência, já que o conhecimento da competência, nos termos do art. 3.º da L.P.T.A., deve preceder o de qualquer outra questão. . O art. 32.º, n.º 1, alínea b), do E.T.A.F. de 1984 (aplicável por o processo ter sido iniciado na sua vigência, nos termos do disposto no art. 2.º da Lei n.º 13/2002 , de 19 de Fevereiro, e no art. 4.º da Lei n.º 107-D/2003 , de 31 de Dezembro) estabelece que compete à Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo conhecer dos recursos interpostos de decisões dos tribunais tributários de 1.ª instância, com exclusivo fundamento em matéria de direito. O art. 41.º, n.º 1, alínea a), do mesmo diploma atribui competência ao Tribunal Central Administrativo para conhecer dos recursos de decisões dos tribunais tributários de 1ª instância, com excepção dos referidos na citada alínea b) do n.º 1, do art. 32.º . Em consonância com esta norma, o art. 280.º , n.º 1, do CPPT prescreve que das decisões dos tribunais tributários de 1ª instância cabe recurso para o Tributário do Tribunal Central Administrativo, salvo se a matéria do mesmo for exclusivamente de direito, caso em que cabe recurso para a Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo. A infracção das regras da competência em razão da hierarquia determina a incompetência absoluta do Tribunal, que é de conhecimento oficioso e pode ser arguida ou suscitada até ao trânsito em julgado da decisão final (art. 16.º, n.ºs 1 e 2, do C.P.P.T.). 4 – O Supremo Tribunal Administrativo vem entendendo que a competência afere-se pelo quid disputatum , que não pelo quid decisum , pelo que é indiferente, para efeito de apreciação da competência, determinar a atendibilidade ou o relevo das afirmações factuais do recorrente no julgamento do recurso. Para determinação da competência hierárquica à face do preceituado nos artigos 32º , n.º 1, alínea b), e 41.º , n.º 1, alínea a), do ETAF e 280.º , n.º 1, do CPPT , o que é relevante é que o recorrente, nas alegações de recurso e respectivas conclusões suscite qualquer questão de facto ou invoque, como suporte da sua pretensão factos que não foram dados como provados na decisão recorrida. Não releva, para efeitos da determinação da competência, saber se, para decidir a questão de direito tal como o tribunal ad quem a entende, vai ou não ser efectivamente necessário alterar a matéria de facto fixada na decisão recorrida, pois o tribunal ad quem , antes de estar decidida a sua competência, não pode antecipar a sua posição sobre a solução da questão de direito, pois decidir qual é esta solução cabe apenas ao tribunal que estiver já julgado competente. Assim, a questão da competência hierárquica para efeitos daquelas normas, é uma questão prévia que tem de ser decidida abstraindo da solução de direito que o tribunal ad quem tomaria se fosse competente. Nestas condições, o que há a fazer para decidir a questão da competência hierárquica, é apenas verificar se o recorrente pede a alteração da matéria de facto ou invoca factos que não vêm dados como provados: se o faz, o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito, e fica, desde logo, definida a competência da Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, independentemente da eventualidade de, por fim, este Tribunal, então já julgado competente, vir a concluir que a discordância sobre a matéria fáctica ou os factos não provados alegados são irrelevantes para a decisão do recurso, à face da posição de direito que entende adequada. 5 – No caso dos autos, como bem refere o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público, a Recorrente afirma vários factos que não foram dados como provados na decisão recorrida. Assim, a Recorrente afirma que se prova que «a utilização do subsolo municipal não acarreta um assinalável ganho, nem se revela muitíssimo mais vantajosa para a Recorrente» (conclusões 30.ª e 31.ª), o que não foi dado como provado na decisão recorrida. A Recorrente defende que deve considerar-se que nessas conclusões se faz uma remissão para a alínea r) do probatório, mas nestas alíneas apenas se dá como reproduzido o relatório de uma perícia o que é diferente de dar como provados os factos nele referidos: o que se dá como provado naquela alínea r) é que foi realizada uma perícia em que foi elaborado aquele relatório e não que seja verdadeiro tudo o nele se afirma. Por outro lado, não releva, para efeitos de apreciar a competência em razão da hierarquia, a «desistência» do afirmado nessas conclusões que a Recorrente pretende da sua resposta ao douto parecer do Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público, consubstanciada em transformar a afirmação de factos referida em remissão para o relatório, pois « competência fixa-se no momento em que a causa se propõe, sendo irrelevantes as modificações de facto que ocorram posteriormente » (art. 8.º, n.º 1, do ETAF de 1984, regra que, aplicada aos recursos jurisdicionais, torna irrelevantes quaisquer alterações dos pressupostos da competência que se produzam após a apresentação das alegações e respectivas conclusões. Bastando a constatação de que naquelas conclusões é alegada matéria de facto para concluir pela incompetência em razão da hierarquia, é inútil a apreciação das restantes conclusões em que o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público defende que é alegada matéria de facto. Assim, independentemente da necessidade de apuramento de tal facto para decisão do recurso, tem de entender-se que o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito, pelo que o Supremo Tribunal Administrativo é hierarquicamente incompetente para o conhecimento do recurso, cabendo a competência para o conhecimento do mesmo à Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte – arts. 32º , n.º 1, alínea b), e 41º , n.º 1, alínea a) do ETAF de 1984 e art. 280º , n.º 1, do CPPT . Termos em que se acorda em declarar este Supremo Tribunal Administrativo incompetente em razão da hierarquia, para conhecer do presente recurso indicando-se, nos termos do art. 18.º , n.º 3, do CPPT , como Tribunal que se considera competente o Tribunal Central Administrativo (Secção do Contencioso Tributário), para o qual a recorrente poderá requerer a remessa do processo, de harmonia com o preceituado no n.º 2 do mesmo artigo. Sem custas, por a Fazenda Pública estar isenta, no presente processo (art. 2.º da Tabela de Custas). Lisboa, 16 de Maio de 2007. – Jorge de Sousa (relator) – Baeta de Queiroz – Pimenta do Vale.