3O direito:
“A revisão do Código Penal procura fortalecer a defesa dos bens jurídicos, sem nunca esquecer que o direito penal constitui a ultima ratio da política criminal do Estado, indicando-se entre as principais orientações da revisão: a diversificação das sanções não privativas de liberdade, para adequar as penas aos crimes, promover a reintegração social dos condenados e evitar a reincidência”[3].
Conforme impõe o art. 50° do CP [4], a questão da suspensão (ou não) da pena imposta ao arguido, dado que aplicada em medida não superior a cinco anos, tem que ser agora abordada, importando averiguar se a prognose de ressocialização é favorável: a execução da pena de prisão aplicada deve ser suspensa se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste o tribunal concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Considerando essa norma a possibilidade de suspensão de execução da pena impõe-se averiguar se é possível, ou não, fazer um prognóstico favorável. A prognose de ressocialização tem por parâmetros a ideia de que, por um lado, a reclusão constitui a última ratio da política criminal, mas, por outro, a de que a comunidade persegue a garantia, a protecção e a promoção dos direitos das pessoas, sem o sentido de missão socializadora através de métodos de coacção próprios do controlo social.
O que significa que deve negar-se a possibilidade de suspensão se os factos provados justificarem sérias dúvidas sobre a capacidade do condenado para compreender a oportunidade de reinserção que a sociedade lhe oferece, ou seja, se o juiz não estiver convicto desse prognóstico (favorável)[5]. Trata-se, pois, de “averiguar se é possível, ou não, fazer um prognóstico favorável. Só o prognóstico favorável permite a suspensão da execução da pena de prisão. Não estando quanto a ele convicto o julgador falhará uma exigência legal devendo negar-se a possibilidade de suspensão. Esse é o caso das situações de non liquet [6].
É o que sucede, na situação em apreço:
Como se vê do acima exposto, não se pode abstrair da significativa medida da censurabilidade das condutas adoptadas pelo arguido, da não interiorização por este do desvalor dessas conduta pela qual foi condenado e, sobretudo, da ponderação de que tais condutas atingiram gravemente valores fundamentais à vida em comunidade.
Por outro lado, o certo é que, apesar de ser ainda relativamente jovem, o arguido tem relevantes e extensos antecedentes criminais, ao que acresce que, não obstante a retaguarda familiar e a sua especialização profissional, o arguido ainda não viu esclarecida a sua complexa situação perante o sistema da justiça penal:
- -conforme reconhecido no despacho de fls. 1856, haverá que apurar se se verifica uma relação de concurso entre a pena de 3 anos e 2 meses imposta nestes autos e a de 4 anos de prisão em 28/02/2007 imposta ao arguido como autor de um crime de roubo praticado em 14/11/2004, o que suscitará a subsequente realização de cúmulo jurídico entre ambas as penas;
- -em 3/07/2012, o arguido interpôs recurso ainda pendente da decisão proferida em 24/05/2007 mediante a qual foi condenado na pena de 4 anos e seis meses de prisão como co-autor de um crime de roubo p.e p. pelos arts. 210º, n° 1 e 2 b) do C. Penal, praticado em 9/11/2004;
- -o arguido tem ainda agendada para 14/01/2013 audiência de julgamento no processo n° 915/06.2PAVNG dos Juízos Criminais do Porto, em que lhe é imputada a prática de um crime de ameaças.
A aludida complexidade, designadamente o facto de ainda ter processos pendentes, dificulta, por ora, a definição de um projecto de vida que promova o seu processo de reinserção social. O arguido, aliás, verbalizou acrescida preocupação diante da complexidade dessa sua situação.
Não estamos, pois, perante circunstâncias que apontem, solidamente, para que as apuradas condutas do arguido sejam um mero incidente ocasional ultrapassado - não podendo deixar de aqui se relembrar que o mesmo evidenciou lacunas ao nível da autocrítica relativamente a tais condutas -, que, assim sendo, a sua personalidade não fornece contra-indicação à suspensão, que permitam ancorar a esperança no êxito do seu processo de reinserção social em liberdade e fundear o vaticínio de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada as finalidades da punição, ou seja, que estão reunidos os requisitos para a suspensão da execução pena.
3. O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar [7], sem prejuízo das de conhecimento oficioso.
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as questões suscitadas pelo recorrente são as seguintes:
- -nulidade e inconstitucionalidade por ter sido ponderada matéria factual que não constava do acórdão condenatório transitado em julgado;
- -nulidade por na audiência reaberta e na subsequente decisão ter participado magistrado que interveio no anterior julgamento.
3.1. O recorrente sustenta que o julgamento está ferido de nulidade na medida em que o tribunal recorrido não se limitou à apreciação da possibilidade de suspender a execução da pena em face da factualidade definitivamente assente no anterior julgamento, antes fê-lo considerando como provados factos que implicam uma alteração daquela, procedendo assim a um novo julgamento, parcial, acolhendo por isso uma interpretação do art. 371º-A do C.P.P. que viola a garantia constitucional do caso julgado e, bem assim, do direito a não ser julgado mais de uma vez.
O vício que o recorrente veio apontar radica numa imperfeita compreensão do âmbito e das finalidades que estão subjacentes à reabertura da audiência que o legislador de 2007 veio consagrar no aludido preceito como forma de estender a possibilidade de aplicação de lei penal mais favorável às condenações já transitadas em julgado mas em que as penas ainda não se encontrem integralmente cumpridas.
Desde logo, é inequívoco que a reabertura da audiência para tal efeito não implica, nem poderia implicar uma vez que a condenação já transitou em julgado e a tal sempre se oporia o princípio do ne bis in idem consagrado no nº 5 do art. 29º da C.R.P, um segundo julgamento pela prática do(s) mesmo(s) crime(s). Relativamente aos factos integradores de tais ilícitos, a decisão primitiva mantém-se imutável, a coberto da intangibilidade do caso julgado. A investigação que, consoante as concretas finalidades dessa reabertura e as especificidades do caso concreto, venha a ser levada a cabo durante essa audiência destina-se exclusiva e cirurgicamente a apurar ou complementar a factualidade que releva para a ponderação concernente à aplicabilidade do regime mais favorável instituído pela lei nova.
No caso concreto, a reabertura da audiência teve como objectivo ponderar se, no caso, a pena de prisão aplicada ao recorrente devia, ou não, ser substituída por suspensão da execução da pena. Pena substitutiva esta que, à data em que foi proferida a condenação, não era admissível em virtude de a pena de prisão aplicada ultrapassar o limite de 3 anos que então vinha estabelecido no nº 1 do art. 50º do C. Penal e que, com a posterior entrada em vigor das alterações que a Lei nº 59/2007 de 4/9 introduziu nesse preceito, elevando aquele limite para 5 anos, passou a ser admissível.
A pena de substituição em causa depende, e já antes dependia, de um juízo de prognose positiva acerca do comportamento futuro do condenado: o tribunal pode/deve suspender a execução da pena de prisão “se, atendendo à personalidade do agente e às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. Não sendo admissível a sua aplicação aquando da prolação da condenação primitiva, é compreensível que o tribunal do julgamento não tenha então cuidado de apurar, para além das circunstâncias relevantes para a determinação da medida da pena, os factos adicionais, relativos às condições de vida do recorrente e do seu comportamento, indispensáveis para a formulação daquele juízo. Daí, e bem assim do facto de já terem decorrido vários anos desde a prolação dessa condenação, a necessidade de investigação suplementar que foi levada a cabo e que, aliás, o próprio recorrente reconheceu, pois logo tomou a iniciativa de requerer a elaboração de relatório social quando requereu a reabertura da audiência!... E é evidente que, na ponderação acerca da substituição da pena de prisão por suspensão da execução da pena, o tribunal recorrido não poderia estar limitado ao que, a respeito, já havia sido apurado no anterior julgamento, nem de modo algum condicionado a apreciar apenas o que de favorável ao recorrente se viesse a apurar, pois o juízo de prognose cuja formulação se requer que pondere não pode assentar nem numa ficção, nem numa meia-realidade cuja incompletude redundaria na viciação dos dados que devem ser objecto de tal ponderação, devendo, para além disso, ser um juízo actual, reportado ao circunstancialismo existente no momento em que é formulado[8], considerando nomeadamente toda a evolução da conduta do condenado posterior à prática do crime, no que ela revela de positivo ou de negativo em termos de prenunciar o tipo de comportamento que doravante irá adoptar e permitir sopesar os riscos que a aposta inerente à aplicação da suspensão implica. Se eram outras as expectativas que o recorrente alimentou no sentido de que o tribunal iria analisar a questão apenas com um dos olhos, não se pode queixar de elas terem saído goradas pois é claro que não dispunha de qualquer apoio legal para as sustentar.
Assim, não houve qualquer incorrecção, consubstanciadora de qualquer vício, nomeadamente aqueles que o recorrente indistintamente veio apontar (erro de julgamento, nulidade, inconstitucionalidade) no procedimento que foi seguido no presente caso. Ao invés, o tribunal recorrido efectuou as indagações que lhe competia fazer para se habilitar à prolação da decisão e nesta foram levados em consideração, para além dos factos integradores dos ilícitos criminais que ficou assente terem sido praticados pelo recorrente e das circunstâncias em que eles foram praticados, aqueles outros agora apurados e respeitantes “à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime” (neles naturalmente incluídas as demais condenações e/ou processos-crime que se encontram pendentes), a que o nº 1 do art. 50º expressamente manda atender.
Na resposta a esta questão não nos afastámos da jurisprudência, consistente e pensamos que uniforme que vem sendo seguida pelos tribunais superiores, como se constata através da resenha que fizemos dos arestos publicados e dos quais transcrevemos os excertos que para aqui interessam (sendo nossos os sublinhados):
“1 - Tendo o recurso interposto para o STJ sido julgado manifestamente improcedente, por razões que se não prendiam com a concreta medida da pena, e tendo o recorrente vindo requerer a reabertura da audiência ao abrigo do disposto no art. 371.º - A do Código de Processo Penal, alterado pela Lei n.º 48/2007, de 29/8, já depois de proferida a decisão do recurso, para que fosse ponderada a aplicação do art. 50.º, n.º 1 do Código Penal, também na nova redacção introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4/9, visto que tinha sido condenado na pena de 4 a nos e 6 meses de prisão, compete ao tribunal de 1.ª instância a apreciação de tal pedido.
2 - Com efeito, impondo-se ponderar a personalidade do arguido, a conduta anterior e posterior ao facto e as circunstâncias da sua vida, para se poder fazer (ou não) o juízo de prognose favorável, nos termos do art. 50.º, n.º 1 do CP, o tribunal de 1.ª instância está em melhores condições do que o STJ para dar execução ao referido art. 371.º - A do CPP, podendo recolher a prova que julgue mais adequada, incluindo um relatório social actualizado.
3 - Em reforço de tal tese, vai o tempo decorrido e o facto de a suspensão da execução da pena se dever reportar ao momento da decisão, que não ao da prática dos factos.”[9]
“IV - O caso julgado pode ser afectado por aplicação retroactiva de leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido, no enquadramento definido pelos artºs artº 29º nº 4 e, 282º nº 3 da Constituição Política da República.
V - Assim, o artigo 371-A do CPP, veio permitir a reabertura da audiência para aplicação retroactiva da lei penal mais favorável: Se após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime.
Esta possibilidade legal, em benefício do arguido, pressupõe, necessariamente, a prévia existência de caso julgado da decisão condenatória e, não ter cessado a execução da pena.
VI- A reabertura da audiência para aplicação do novo regime legal mais favorável, não se traduz, nem pode traduzir-se, num novo julgamento, visto que ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime artº 29º nº 5 da Constituição da República.
VII -A reabertura da audiência está ligada à finalidade do processo penal: a afirmação do direito substantivo que corresponde ao objecto do processo, na expressão de Figueiredo Dias, e, encontra-se definida pelo objecto que a motiva.”[10]
“Em caso de reabertura da audiência para os efeitos previstos no art. 371º-A do Código de Processo Penal, os factos a considerar na decisão são os da sentença ou sentenças em causa e os que se provarem nessa audiência.
(…)
Se os factos a atender com vista à aplicação do novo regime fossem, apenas e tão só, os fixados na decisão anterior à entrada em vigor da nova lei para quê realizar diligências, reabrir a audiência, se tudo o que dela resultasse fosse irrelevante? Qual a razoabilidade de reabertura da audiência se os factos desta resultantes não pudessem ser considerados?”[11]
“Não cremos que se possa/deva, com pretensão de validade geral e absoluta, afirmar que a reabertura da audiência, nos termos e para os efeitos do artigo 371.º-A do CPP, se destina apenas à reponderação dos factos já fixados, não sendo admissível a produção de meios suplementares de prova sobre factos novos que interessem à decisão sobre qual dos regimes em confronto deve, por mais favorável, ser aplicado.
Até porque não é possível antever todas hipóteses de alteração das disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível por leis posteriores nem conjecturar, de forma esgotante, na multiplicidade de variantes admissíveis, que, para a ponderação de regimes penais em confronto, não interessem outros factos para além dos que já se mostram fixados.
Se se devem ter por definitivamente fixados e, portanto, insusceptíveis de alteração, os factos dados por provados na primitiva decisão, como é imposto pelo caso julgado, tal não significa que eles não sejam complementados por factos novos que interessem à decisão sobre a questão da aplicação retroactiva de lei penal mais favorável.
Quando, como no caso em apreço, o que está em causa é um novo regime que admite, em abstracto, a aplicação de uma pena de substituição que, no regime anterior, não era abstractamente admissível, não está vedada a possibilidade de, na audiência a que se refere o artigo 371.º-A do CPP, serem produzidos e examinados meios suplementares de prova que interessem à decisão da questão da aplicação do novo regime. Bem pelo contrário, a produção de meios suplementares de prova será, até, uma exigência – a impor que o tribunal, oficiosamente, a determine -, quando, na primitiva decisão, não constem todos os factos necessários à decisão sobre a aplicação da pena de substituição.”[12]
“Não estabeleceu o legislador regras próprias a observar nesta reabertura da audiência de julgamento.
Deve entender-se, por isso, que lhe são aplicáveis as regras e princípios que regem a fase do julgamento, com as adaptações que se revelem necessárias.
Nem sempre a aplicação retroactiva da lei penal mais favorável implicará questões de facto. Nestes casos, nenhum óbice se suscitará quanto à produção de prova, que é desnecessária.
Mas, nos casos em que a análise pelo tribunal da lei concretamente mais favorável exige a indagação de factos novos, parece-nos inquestionável que terá que ser produzida a prova respectiva, seja ela indicada pelo arguido, pela acusação, ou produzida oficiosamente pelo tribunal, nos termos do art. 340º do C. Processo Penal”[13]
“III. – A audiência em que o tribunal reaprecia a conduta do arguido para hipotizar a aplicação do regime mais favorável não se traduz numa repetição dos actos já praticados na audiência em que a condenação se verificou, devendo, outrossim, reconduzir-se e confinar-se à prática dos actos necessários e pertinentes a completar e integrar a factualidade enformadora da culpabilidade do agente.
IV. – Para que o tribunal possa aplicar o regime mais favorável, no caso concreto, torna-se imperativo que se verifiquem os pressupostos de que a lei faz depender a aplicação da pena de substituição em que se traduz a suspensão da execução da pena: ou seja a personalidade do agente, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime a às circunstâncias e deste, conclua pela formulação de um juízo de prognose favorável ao agente que se traduza na seguinte proposição: a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”[14]
“Na reabertura da audiência, que deverá seguir os princípios que regem a fase de julgamento, não se questiona já a culpa, não faculta o regresso à fase da questão da culpabilidade, mas tão só a punibilidade menos severa, em virtude da entrada em vigor da lei nova mais favorável.”[15]
“I - O art. 371.º-A do CPP, aditado pela Lei 48/2007, de 29-08, visa, em caso de sucessão de leis penais, a aplicação da lei mais favorável, mesmo havendo trânsito em julgado da condenação, mas antes da execução desta, com o que atenua o lançar mão do recurso extraordinário de revisão, além de realizar a justiça material que uma lei mais favorável introduz, estabelecendo a concordância prática entre o regime substantivo e o direito processual penal, instrumento de realização daquele, finalidade que se harmoniza, também, com o art. 2.º, n.º 4, do CP, na alteração trazida pela Lei 59/2007, de 04-09.
II - O art. 371.º-A do CPP, ao permitir a reabertura da audiência, com eventual produção de prova, não se traduz num irrestrito novo julgamento, e menos ainda da matéria de facto, que deixa intocável, mas apenas num julgamento parcelar da questão, em manifesto benefício do arguido, para determinação, no confronto de leis em sucessão, do regime penal que lhe é mais benéfico, ou seja, para proporcionar nova sanção e não a discussão da culpabilidade.
III - A reabertura da audiência passa pela suficiente alegação de um circunstancialismo prévio que permita conjecturar, ab initio, que a norma agora introduzida, se existisse no momento do julgamento, introduziria uma nota em favor do arguido, que é, materialmente, por isso, de pôr em prática (cf., neste sentido, Código de Processo Penal Anotado, Vinício Ribeiro, pág. 779, e Ac. da Relação do Porto de 10-12-2007, Proc. n.º 2361/07 - 1.ª).”[16]
“(…) o âmbito da audiência deve ser determinado pela natureza concreta do acto a praticar, ou seja, abrangerá, respeitando integralmente os factos já assentes na condenação, aqueles que se mostrar necessário apurar e, além disso, a discussão do direito, podendo dar-se o caso de tudo se resumir a este aspecto, incluindo com a produção de alegações.”[17]
“VIII – A reabertura tem apenas em vista a determinação da nova sanção e não propiciar qualquer nova discussão sobre a questão da culpabilidade.
IX – A decisão de reabertura não implica, nem sequer indicia, que o tribunal venha efectivamente a substituir a pena de prisão que foi aplicada ao arguido. Esse é um juízo da competência do tribunal de julgamento e não do juiz titular do processo, o que apenas pode ser formulado depois de reaberta a audiência e de assegurado o exercício do contraditório.”[18]
“(…) no caso de reabertura da audiência ao abrigo do art. 371.º-A não está em causa a produção de prova que contrarie a matéria de facto enunciada na sentença condenatória, ou seja, que se reaprecie os factos relativos ao crime, à culpa, etc., pois que esses factos são intangíveis por força do caso julgado formado com a primeira decisão. Apenas se poderá fazer a prova estritamente necessária à eventual aplicação de uma medida penal mais favorável, e assim, por exemplo, será admissível prova relativa à personalidade do requerente, ao seu comportamento anterior e posterior aos factos - que a sentença condenatória não tenha considerado - , às actuais condições de vida do requerente e às condições possíveis no futuro.”[19]
3.2. O recorrente considera, ainda, que, mesmo no caso de se admitir a legalidade de um novo julgamento, ainda que parcial, nele não poderiam participar os mesmos magistrados que intervieram no primeiro julgamento, e, no caso, porque pelo menos um dos magistrados interveio em ambos os julgamentos, o acórdão padece de nulidade, apontando como violadas as normas dos arts. 40º al. c) e 426ºA do C.P.P.
Também por este prisma não lhe assiste razão, não tendo qualquer cabimento a invocação das referidas normas. Como já referimos, a reabertura da audiência não é um segundo julgamento, mas tão só um complemento do primeiro, com uma finalidade específica e um objecto circunscrito, e nela tanto podem participar o ou os juízes que intervieram no primeiro julgamento, como, no caso de entretanto terem sido movimentados, todos ou apenas alguns deles, os que permaneçam colocados no tribunal competente para o efeito e outros que nele hajam entretanto sido colocados. Não é aplicável nem o impedimento decorrente da participação em julgamento anterior porque não se trata de um novo julgamento, nem as normas estabelecidas para o reenvio porque este é decretado nos casos em que se verifica algum ou alguns dos vícios prevenidos no nº 2 do art. 410º do C.P.P. e se torna necessária a realização de novo julgamento, total ou parcial, e não é, manifestamente, o que sucede no caso.
É este, igualmente, o entendimento que vem sendo seguido na jurisprudência:
“Sendo requerida a reabertura do julgamento nos termos do art.º 371º-A do Código do Processo Penal, o Tribunal competente para apreciar o pedido de aplicação da lei mais favorável é composto pelos juízes que o constituam no momento da reabertura do julgamento e não pelos juízes que integraram o Tribunal da condenação.
(…)
A questão posta consiste em saber se o Tribunal a apreciar o pedido da eventual aplicação da lei penal mais favorável, é o mesmo, na composição dos seus juízes, que condenou o arguido ou aquele que, no momento do pedido, estiver em exercício de funções.
Prima facie poder-se-ía dizer que a solução a dar seria a de manter a composição do tribunal da condenação.
De facto, a lei fala em reabertura da audiência numa norma intercalada nas que dispõem sobre a reabertura da audiência para determinação da sanção (artº 371º) e sobre a elaboração a assinatura da sentença (artº 372º), uma e outra aplicáveis ao tribunal com a mesma composição ex vi do disposto no art 654º do C.P. Civil, subsidiariamente aplicável.
E, por força do nº 3 deste artigo, “o juiz que for transferido, promovido ou aposentado concluirá o julgamento”.
Simplesmente, para além de esta solução conduzir a situações por vezes inexequíveis - a reabertura pode ter lugar anos após a sentença condenatória em que os juízes estarão há muito afastados do tribunal respectivo, tem-se que o legislador denominou reabertura da audiência algo que não é uma verdadeira reabertura, mas sim uma audiência complementar.
De facto, a audiência finda com a publicação da sentença e, mesmo nos casos de anulação ou de reenvio surge uma nova audiência para reforma da anterior decisão.
No caso em apreço, o Tribunal não vai proceder a novo julgamento de facto, para o qual se exige a estabilidade do tribunal, mas sim aplicar a lei nova, reformando a anterior sentença. Para tal a lei não exige a presença dos mesmos juízes, que não são necessários por a nova decisão ser apenas de direito.
Assim, não havendo norma que imponha a participação dos mesmos juízes na aludida situação, nem ela se justificando pela desnecessidade de se fazer uso de conhecimentos adquiridos na anterior audiência, deve seguir-se o regime normal de o tribunal de reabertura ser constituído pelos juízes que se encontrarem em funções nessa altura.”[20]
“(…) confere-se ao arguido o direito de requerer a reabertura da audiência para que o tribunal que nesse momento seja o competente (…) possa determinar a nova pena atendendo às disposições estabelecidas pela lei que, em abstracto, se apresenta como mais favorável.”[21]
“(…) importa ainda verificar se, no caso em concreto, o princípio da continuidade da audiência impediria a reapreciação do caso julgado, conforme entendido pela decisão recorrida. Com efeito, a decisão recorrida fundamenta a sua recusa de aplicação da norma constante do artigo 371º-A do CPP, invocando que a circunstância de não ser possível formar o mesmo colectivo que julgou e condenou a recorrida e de ser necessária uma repetição dos juízos formulados por aquele colectivo inviabilizaria a aplicação retroactiva da “lex mitior”. Atente-se, pois, nas palavras da decisão recorrida:
“Por um lado, o tribunal da condenação não tem de ter a mesma composição (parece mesmo que actualmente nenhum dos juízes do anterior julgamento pode intervir na reapreciação da causa face ao impedimento criado pela revisão do Código de Processo Penal operada pela Lei n.º 48/2007, de 28 de Agosto, quanto ao art. 40°, c), desse Código).
Ainda que se defendesse que o tribunal da condenação tinha de ser o mesmo, quando tal já não pudesse acontecer (designadamente em caso de cessação de funções ou morte), apenas a integral repetição do julgamento permitiria a aplicação do novo regime.
Ainda que esteja em causa “apenas”a aplicação de um novo regime penal nenhuma vinculação pode existir para o tribunal quanto ao anterior juízo de culpa, à sua medida ou à consideração dos fins das penas.” (…)
Sucede, porém, que uma justa ponderação dos valores constitucionais em conflito implica o afastamento deste entendimento. Senão, veja-se.
É certo que o artigo 328º do CPP consagra o princípio da continuidade da audiência, nos termos do qual se exige que os membros do tribunal que procedem a um julgamento penal assistam a todos os actos praticados durante a audiência de julgamento e que aquela decorra sem interrupções, salvo as expressamente decorrentes da própria lei processual (cfr. n.º 3 do artigo 328º do CPP).
Afigura-se, porém, evidente que tendo em conta o tipo de reponderação que é necessário fazer, na situação concreta, o princípio da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, com expressa consagração constitucional (artigo 29º, n.º 4), deve prevalecer sobre o princípio da continuidade da audiência, que nem sequer encontra guarida expressa no texto normativo constitucional.”[22]
“VII – O acto que se pede que o Tribunal pratique é um acto de aplicação de uma lei mais favorável posterior à condenação e que tem que ser conhecido em audiência.
Assim, valem as regras gerais da competência material e funcional, estando a competência territorial já naturalmente determinada e definida, ou seja, competente em razão do território é o Tribunal onde o processo se encontrar e a competência material e funcional é também a que o processo determinou.
VIII – Trata-se de um acto novo, determinado por uma circunstância só agora verificada, e, por isso, para efeitos de competência, nada tem a ver com o julgamento da causa. Além disso, é bom de ver que poderiam ser poucos os casos em que se conseguiria que fossem os mesmos juízes da condenação a proceder à reabertura. Os factos que esses juízes, os da condenação, julgaram serão inatacáveis; os novos factos serão conhecidos também por um Tribunal, que também aplicará o direito no âmbito da reabertura.”[23]
“I - O princípio do juiz natural, com consagração constitucional (art. 32.º, n.º 9, da CRP), visa assegurar o direito fundamental dos cidadãos a que as causas sejam julgadas por tribunal previsto como competente por lei anterior, e não por tribunal ad hoc criado ou tido como competente. Este princípio tem, pois, por finalidade evitar a designação arbitrária de um juiz ou de um tribunal para decidir um caso submetido a juízo, assim se assegurando a imparcialidade dos juízes e dos tribunais, excluindo os instituídos ad hoc, ad causam suspectus. O que importa essencialmente não é a competência individualizada de um determinado tribunal para o caso concreto, proibindo-se que a causa venha a ser submetida a tribunais diferentes dos que eram competentes à data da prática dos factos que constituem o objecto do processo, mas tão-só que em razão daquela causa ou de categorias de causas a que ela pertence sejam criados post factum tribunais de excepção ou a definição individualizada da competência, o desaforamento ou a nomeação dos juízes por qualquer forma discricionária.
II - Em audiência realizada nos termos e para os efeitos do art. 371.º-A do CPP, normativo aditado pela Lei 48/2007, de 29-08, não ocorre violação do princípio do juiz natural se o tribunal é o mesmo e os juízes, conquanto sejam diferentes, intervieram enquanto juízes do tribunal, legalmente nomeados.
III - Enquanto a reabertura da audiência prevista no art. 371.º do CPP visa a produção suplementar de prova para determinação da espécie e da medida da sanção a aplicar, ou seja, trata-se de continuação da audiência tendo em vista o carreamento de prova para correcta prolação da sentença, o que implica, necessariamente, que o tribunal e a sua composição sejam os mesmos, isto é, os juízes sejam os mesmos, face ao princípio da plenitude da assistência dos juízes, previsto no art. 654.º do CPC (aqui aplicável ex vi art. 4.º do CPP) – segundo o qual só podem intervir na decisão da matéria de facto os juízes que tenham assistido a todos os actos de instrução e discussão praticados na audiência final –, a abertura da audiência prevista no art. 371.º-A do CPP visa a aplicação retroactiva de lei penal mais favorável, pressupondo a existência de sentença condenatória já transitada em julgado, pelo que não se trata de uma continuação da audiência, antes de outra audiência, específica e de conteúdo bem limitado, razão pela qual não implica a presença dos mesmos juízes, posto que estes não irão retomar audiência em curso, antes intervir em nova audiência.
IV - Por outro lado, inexiste norma processual que imponha, no caso de audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável, a participação dos juízes que intervieram na instrução, discussão e julgamento subjacentes à sentença condenatória que se pretende alterar, por via da aplicação do novo regime legal.
V - Por outro lado, ainda, a intervenção dos mesmos juízes na audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável seria inviável em muitos casos, sendo noutros de extrema inconveniência, consoante o maior ou menor período de tempo decorrido desde o trânsito em julgado da sentença condenatória, consabido que os juízes, como decorre do seu próprio estatuto, são transferidos, promovidos e aposentados.
VI - Assim se conclui que a abertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável deve ter lugar no tribunal da condenação, constituído pelos juízes que então se encontrarem em exercício de funções.”[24]
“I - Nos termos conjuntos do artºs 40º e 371º-A do CPP, não existe qualquer impedimento legal a que o juiz que presidiu ao julgamento anterior participe e integre o julgamento requerido pelo arguido, após a condenação respectiva transitada e para os efeitos do último normativo.
II – Com efeito, a audiência realizada nos termos e para os efeitos do artº 3171º- A do CPP – que nem se destina a todos os condenados - tem finalidade muito específica; assegurando o contraditório, visa somente determinar uma nova pena que se mostre, em concreto, mais favorável face a nova lei.
III – Acresce que a audiência realizada nos termos do citado artigo do compêndio do processo penal já não consente nova discussão sobre a culpabilidade; por isso deve entender-se que ela consubstancia uma “questão exclusivamente normativa”.”[25]
Tanto basta para concluirmos pela improcedência de ambos os fundamentos do recurso.
E, embora o recorrente não tenha atacado directamente a fundamentação em que assentou o indeferimento da sua pretensão, sempre se dirá que concordamos inteiramente com a análise que do caso foi feita no acórdão recorrido, em particular quanto à inexistência de bases de sustentação para a formulação do juízo de prognose positiva acerca do seu comportamento futuro, tendo em conta os seus antecedentes criminais, mormente a condenação, já transitada, numa outra pena de prisão que previsivelmente irá ser cumulada com aquela que foi aplicada nestes autos – o que, por si só, já aconselharia a que a ponderação acerca da suspensão da execução da pena fosse relegada para o momento em que se venha a proceder a esse cúmulo -, para além da pendência de outros processos-crime cujo desfecho se antevê para breve, e a ausência de interiorização do desvalor da sua conduta, sendo ainda certo que o tempo já decorrido desde a prática dos factos, por si só, não pode ser valorado em favor do recorrente na medida em que o protelamento da definição da sua situação processual penal se deve, pelo menos em parte muito significativa, ao facto de ter estado contumaz, para mais quando tinha perfeito conhecimento da pendência dos autos.
Em suma: o acórdão recorrido não merece qualquer censura.
