Fundamentação
2. O recurso contencioso foi interposto da deliberação de 24/1/2000, do Conselho Nacional do INPI, proferida ao abrigo do art.º 24º do CPI, aprovado pelo DL 16/95, de 24 de Janeiro, que revogou
- (i)o despacho de declaração de caducidade do registo de marca nacional n.º 158.292 ("... - ..."), bem como
- (ii)os despachos de concessão do registo de marcas nacionais nºs 339.002 ("... ...") e 339.004 ("... ..."), todos proferidos em 15/12/99 pelo Chefe de Divisão de Marcas Nacionais.
A decisão judicial recorrida julgou os tribunais administrativos incompetentes em razão da matéria, atribuindo a competência aos tribunais do comércio, ao abrigo do disposto no art.º 89º/2/a) da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro (LOTJ) que, segundo a Declaração de Rectificação n.º 7/99, publicada no DR.I série, de 16/2/99, dispõe que compete aos tribunais do comércio julgar
a) Os recursos de decisões que, nos termos previstos no Código da Propriedade Industrial, concedam, recusem, ou tenham por efeito a extinção de qualquer dos direitos privativos nele previstos.
Antes dessa rectificação, o texto do preceito dizia competir aos tribunais do comércio julgar
a) Os recursos de decisões que, nos termos previstos no Código da Propriedade Industrial, concedam ou recusem qualquer dos direitos privativos nele previstos.
Nos termos do art.º 5º da Lei n.º 74/98, de 11 de Novembro (publicação, identificação e formulários dos diplomas) as rectificações são admissíveis exclusivamente para correcção de erros materiais provenientes de divergências entre o texto original e o texto impresso de qualquer diploma publicado na 1ª série do Diário da República e são feitas mediante declaração do órgão que aprovou o texto original, publicada na mesma série e parte.
A expressão erro material significa falta ou lapso na impressão gráfica do texto do diploma. Não é a lei que se rectifica, mas os actos instrumentais de revelação pública da lei, quando os mesmos padecem de erros na sua execução. Como diz CARLOS BLANCO MORAIS, "Problemas relativos à rectificação de actos legislativos dos órgãos de soberania" in Legislação - Cadernos de Ciência de Legislação, n.º 11, Dezembro de 1994, o erro, para efeitos de rectificação não pode ser configurado como distonia entre o conhecimento e a vontade, consumado pelo órgão autor da norma (Assembleia da República, Governo, ou órgãos das regiões autónomas), ou praticado por qualquer outro órgão a quem seja cometido o exercício de actos políticos de controlo sobre os mesmos diplomas a título de condição da sua existência jurídica (caso do Presidente da República e do Ministro da República, através da promulgação e assinatura, e os ministros competentes, quando os actos estão sujeitos a referenda). Apenas lapsos de escrita no texto aprovado ou a desconformidade entre o acto aprovado e o acto publicado podem ser objecto de rectificação.
No caso em apreciação, a correcção não é uma errata supérflua, não incidiu sobre erros inofensivos. Incidiu sobre o que seria um erro de importantes consequências na revelação da vontade legislativa, porque o texto inicialmente publicado teria suprimido uma proposição relevante : "ou tenham por efeito a extinção de". A presença desta expressão no texto legislativo corresponde, como vamos ver, a resolver (ou a pretender resolver) um problema controverso.
Em geral, o processo genético dos diplomas legislativos de autoria parlamentar é mais fácil de seguir do que o dos diplomas governamentais, porque o seu procedimento legislativo implica a publicação em várias fases de formação. Ora, percorridos todos os elementos de publicação obrigatória do processo legislativo do diploma em causa, desde a proposta de lei do Governo até ao Decreto da Assembleia da República, não se comprova desconformidade entre o texto publicado e o original que justifique essa rectificação.
Efectivamente, no texto final da Proposta de Lei n.º 182/VII, apresentado pela Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, aprovado, sem alterações, em votação final global na reunião plenária de 17/12/98, (cfr. Diário da Assembleia da República, I Serie, n.º 29, de 18/12/98), e publicado no Diário da Assembleia da República, II Serie A, n.º 25, de 19/12/98, a referida alínea a) do n.º 2 do art.º 89º tem exactamente a redacção que veio a ser a da Lei n.º 74/98, como foi inicialmente publicada.
O texto aprovado deu origem ao Decreto n.º 301/VII, publicado no Diário da Assembleia da República, II Serie A, n.º 26, de 7/1/99. A redacção da al. a) do n.º 2 do art.º 89º desse Decreto é absolutamente idêntica à redacção que consta da Lei 3/99, conforme publicada no Diário da República de 13/1/99.
Ora o texto do Decreto da Assembleia da República é o texto final do diploma legislativo. Os actos seguintes do procedimento legislativo não lhe podem introduzir qualquer modificação. Como o Decreto da Assembleia da República não foi ele próprio sujeito a rectificação, poder-se-ia sustentar que isso basta para ser forçoso concluir não havia qualquer divergência atendível entre o texto original e o texto da Lei n.º 3/99 tal como consta da publicação no Diário da República que legitimasse a rectificação introduzida na al. a) do nº 2 do artº 89º.
De todo o modo, essa questão não exige resposta decisiva. Ainda que seja sustentável a desnecessidade de rectificação do próprio Decreto da Assembleia da República porque se ultrapassou essa fase do procedimento legislativo, aparecendo a rectificação de um tal acto como duplicação inútil, a resposta dos serviços da Assembleia da República ao pedido de esclarecimentos ordenado pelo acórdão interlocutório de 27/6/2002 (fls 250) não deixa dúvidas. Efectivamente, o documento de fls. 265/267 é fotocópia da Proposta de Lei nº 182/VII, emanada da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias. Sobre ele foi aposta a nota de "aprovado em votação final global" pela Mesa da Assembleia. E confirma que o texto da al. a) do nº 2 do artº 89º submetido a votação tinha a redacção que consta do Decreto 301/VII e que passou para o texto inicial da Lei nº 3/99 e não aquela que veio a ser introduzida pela Declaração de Rectificação.
Aliás, recuando até ao início do procedimento legislativo, em tudo o que está publicado não se descortina a iniciativa desse decisivo segmento normativo, seja na proposta governamental (Proposta nº 182/VII, publicada no DAR-II série A, nº 59, de 12/6/98), seja na discussão parlamentar, seja nos trabalhos da comissão. A redacção do preceito em causa manteve-se invariável, desde a al. a) do nº 2 do artº 90º da Proposta.
Como resulta do doc. de fls. 259, a rectificação resultou de iniciativa da 1ª Comissão, tomada em reunião de 27/1/99, que se pronunciou "nos termos regimentais, pela rectificação de inexactidões constantes do texto da Lei nº 3/99, de 03 de Janeiro" e indicou essas inexactidões, ente as quais aquela de que resultou o inciso" ou tenham por efeito a extinção de "na al. a) do nº 2 do artº 89º da referida Lei, que é o que interessa para o que agora importa decidir.
Assim, a Declaração de Rectificação nº 7/99, viola o disposto no artº 5º da Lei nº 74/98, de 11 de Novembro. E, na medida em que introduz uma modificação ou integração do texto legal sem observância do processo legislativo adequado, viola a exigência de votação final global dos projectos e propostas de lei, imposta pelos nºs 2 e 3 do artº 168º, bem como o princípio de tipicidade dos actos normativos, estabelecido pelos nºs 1 e 6 do artº 112º, todos da Constituição. Consequentemente, deve ser-lhe recusada aplicação, ao abrigo do disposto no artº 204º da Constituição.
Deste modo, o texto da Lei a considerar é, quanto a esta norma, aquele que foi inicialmente publicado e não o que resultaria da Declaração de Rectificação n.º 7/99, a que se recusa aplicação por inconstitucionalidade e ilegalidade.
3. Isto posto, as questões seguintes consistem em saber
- -se cabe na competência dos tribunais do comércio e não dos tribunais administrativos a competência para conhecer dos recursos dos actos impugnados;
- -se, na interpretação de que a competência cabe aos tribunais do comércio, a norma da al. a) do n.º 2 do art.º 89º da LOFTJ viola o disposto no n.º 3 do art.º 213º da CRP.
3.1. O recorrente impugna a deliberação de 24/1/2000 do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Propriedade Industrial
- a)que revogou o despacho de declaração de caducidade da marca mista nacional n.º 158.292 proferido pelo Chefe de Divisão de Marcas Nacionais do INPI em 15/12/99;
- b)e que revogou os despachos de concessão de registo das marcas nacionais n.º 339.002 e 339.004, proferidos igualmente pelo Chefe de Divisão de Marcas em 15/12/99.
A deliberação incorpora dois actos - ou trata-se de um acto divisível, a qualificação é de somenos importância prática para o que cumpre decidir - como o recorrente reconhece, pelos próprios termos em que apresenta o recurso, cumulando a impugnação deles.
Em qualquer das vertentes, estamos perante actos de revogação por substituição com fundamento em ilegalidade do acto revogado, ao abrigo do artº 24º do CPI. Têm a mesma natureza material dos actos primários sobre que incidem e que substituíram. Assim, o acto identificado em a) equivale ao indeferimento de um pedido de declaração de caducidade de registo de marca e o acto identificado em b) equivale à recusa de registo de marca.
Ora, face ao texto da al. a) do n.º 2 do art.º 89º da LOFTJ, a questão da competência não se equaciona nos mesmos termos para cada um desses objectos de impugnação.
A competência para conhecer do recurso do indeferimento do pedido de concessão do registo está expressa e claramente atribuída ao tribunal do comércio pela citada al. a) do n.º 2 do art.º 89º, em conformidade com o que já sucedia com o art.º 203º do CPI e com o art.º 2º do DL 15/95 de 24 de Janeiro.
De modo que nessa parte a decisão judicial recorrida terá de ser confirmada, salvo se dever recusar-se aplicação a essa norma atributiva de competência aos tribunais do comércio por violação da reserva especial de jurisdição constante do art.º 212º/3 da Constituição, como o recorrente também sustenta, a título subsidiário.
Quanto a esta questão dos limites da reserva constitucional da jurisdição administrativa, porque o recorrente nada de novo alega que mereça reponderação, mantém-se a jurisprudência deste Supremo Tribunal que vem entendendo que o aludido n.º 3 do art.º 212º da CRP consagra os tribunais administrativos como a "jurisdição comum" em matéria de relações administrativas, mas não estabelece uma reserva absoluta que imediatamente inconstitucionalize todas as disposições de direito ordinário que atribuem competência para conhecer de litígios materialmente administrativos aos tribunais judiciais (Cfr., a jurisprudência e doutrina citada por SANTOS BOTELHO, Contencioso Administrativo, 4ª ed., pag. 17). Tem é que ser respeitado o núcleo fundamental do domínio que a Constituição atribuiu aos tribunais administrativos e essas atribuições devem resultar de normas expressas, devem ser vistas como excepções e tem de ser justificadas, designadamente por razões históricas, substanciais (v. gr. a proximidade das matérias) ou práticas (v. gr. a cobertura territorial da jurisdição) e não devem implicar retrocesso.
Ora, a atribuição da competência aos tribunais comuns para apreciação dos actos dos órgãos do INPI e do serviço administrativo que o antecedeu para conhecer do recurso dos actos que recusem ou concedam o registo de direitos de propriedade industrial goza de uma larga tradição entre nós (cfr. art.º 203º do CPI aprovado pelo DL n.º 30.679, de 24/8/1940 e art.º 2º do DL 16/95, de 24 de Janeiro), pelo que o art.º 89º/2/a) da LOFTJ não se apresenta como inovação em retrocesso face à reserva de jurisdição constante do art.º 212º/3 da CRP.
Assim, não pode recusar-se-lhe aplicação, pelo que nessa parte a declaração de incompetência se manterá (Aliás, a tradição de retirar a competência para conhecer deste recurso aos tribunais administrativos não é privativa do direito português, como dá notícia LUÍS M. COUTO GONÇALVES, Direito de Marcas, pag. 52, nota 114).
2.2. Quanto ao recurso do acto identificado em a) a questão é mais complexa.
Suprimido do art.º 89º/2/a) da LOFTJ o acrescento da Declaração de Rectificação nº 7/99, renasce a controvérsia que existia, face ao regime anterior, quanto à determinação da jurisdição competente para apreciar os actos dos órgãos do INPI que declarassem ou indeferissem pedidos de declaração de caducidade de direitos de propriedade industrial.
Efectivamente, à semelhança do que se retirava do Cód. da Propriedade Industrial e expressamente do seu artº 203º, o art.º 89º da LOFTJ atribui, por enumeração, a competência ao tribunal de comércio para conhecer dos litígios relativos aos registos de propriedade industrial. Não só por via de acção mas, na referida alínea a) do nº 2 do artº 89º, também para impugnação de decisões dos órgãos do INPI. Porém, tal como o artº 203º do CPI, não há na LOFTJ referência especificada aos despachos de extinção de tais direitos nem cláusula geral que os abranja.
A tese da competência dos tribunais administrativos foi afirmada no acórdão do Pleno deste Supremo Tribunal de 21/3/63, Proc. 1. 262 com anotação favorável do Prof. AFONSO QUEIRÓ, na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 98º, n.º 3286, pag. 10 e segs, com a premissa fundamental de que a chamada "administração pública do direito privado" é uma actividade administrativa, que se exerce através de actos do poder público com a natureza de actos administrativos. Passou a predominar o entendimento de que contra os despachos proferidos pelos órgãos da Administração registral se regia pelos meios próprios de impugnação de actos administrativos, salvo nas matérias em que a lei expressamente atribuísse a competência aos tribunais comuns, como sucedia com face ao art.º 203º do CPI então vigente relativamente aos recursos dos despachos de concessão ou recusa de patentes, depósitos ou registos.
Este entendimento veio, porém, a ser questionado pelo acórdão deste Supremo Tribunal de 2/12/93, Rec. n.º 31.831, seguido muito de perto pelo acórdão do STJ de 22/1/97, BMJ-463, pag. 491, que decidiram caber a competência ao foro comum, pela razão fundamental de que a intervenção da Administração não dá origem aqui a uma relação jurídico-administrativa. Isto porque, na doutrina desses arestos, a chamada gestão pública do direito privado estará sujeita ao direito administrativo se for prosseguida fundamentalmente no interesse público, a ele sujeitando os direitos e interesses particulares atingidos; será sujeita ao direito privado se a Administração apenas intervém para garantir a genuinidade, a certeza e a eficácia dos direitos civis, como sucede no domínio da propriedade industrial, em que a intervenção administrativa visa essencialmente proteger esse direito e a concorrência, que são do interesse directo dos particulares.
Porém, esta revisão de jurisprudência não foi definitiva. A competência da jurisdição administrativa veio a ser novamente afirmada no acórdão de 30/1/95, Rec. 39.305, que considera haver nesse tipo de casos uma relação jurídico-administrativa, primeiro criada e depois extinta sob a égide do direito administrativo e com aplicação de normas materiais ou princípios de direito público administrativo. E vários acórdãos deste Supremo Tribunal têm conhecido de recursos respeitantes a actos de declaração de caducidade de direitos de propriedade industrial, sem questionar a competência (Vid. ac. 16/2/2000 - Proc. 34.071, ac.16/6/99 - Proc.44.298 e ac. 15/5/97 - Proc. 34.577).
Recentemente, o problema foi analisado por M. ESTEVES de OLIVEIRA, "A publicidade, o notariado e o registo públicos de direitos privados" [itálico no original], in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares, pag. 471 e sgs, que sustenta, com argumentos convincentes e que aqui seguiremos de muito perto, a administratividade da relação registral.
Com efeito, a actividade exercida pela Administração no domínio dos actos respeitantes aos direitos de propriedade industrial exprime-se mediante um acto de autoridade a que não falta qualquer dos elementos - nos planos subjectivo, objectivo e estrutural - do acto administrativo, tal como o art.º 120º do CPA o configura.
Servindo-nos das palavras de M. ESTEVES de OLIVEIRA,
"Desde logo, não há direito administrativo e relação jurídica administrativa só aí onde o interesse público conflitua com (e predomina sobre) interesses particulares, mas também, quando ele consiste em servir de garante de realização, de modo colectivamente ordenado e organizado, dos direitos e interesses individuais mais importantes da pessoa e da propriedade dos particulares.
Esses interesses do ordeiro e eficiente funcionamento da vida em sociedade e do mercado e da economia (dos quais a publicidade, o notariado e o registo públicos constituem instrumentos indispensáveis) são interesses públicos e não apenas do interesse de cada um dos sujeitos que aí vivem ou dos operadores que nele concorrem. Nem de outro modo se justificaria a intervenção activa nesta matéria dos Poderes Públicos.
(...)
O registo público de actos e direitos de interesse individual destina-se, portanto, a satisfazer o superior interesse da colectividade de que certos direitos, estados e situações dos indivíduos sejam dotados de fé e garantia (reserva) públicas. Destina-se, digamos assim, a fornecer o título de legitimidade (ou legitimação) jurídica de certa situação das pessoas e dos seus bens, face a outros.
( ...)
Mas não é só no fim que prosseguem ou no interesse que protegem que as normas registrais apelas à qualificação como públicas ou administrativas.
É também porque essas funções constituem uma manifestação da autoridade do Estado, no exercício legalmente obrigatório de actividades ou funções tituladoras que estão vedadas a particulares, em vista da prossecução de interesses de natureza e responsabilidade públicas, assumidas em sede político- legislativa como sendo da própria colectividade, utilizando para o efeito (serviços) meios e instrumentos jurídicos exorbitantes, que colocam os agentes públicos numa relação juridicamente supra-ordenada nas relações com os interessados, obrigando-os a ir ao tribunal para retirar da ordem jurídica um acto já praticado, um efeito jurídico já produzido...".
A corrente que nega a administratividade da relação de registo incorre num erro de análise ao não distinguir no complexo normativo aplicado ou pressuposto num acto de registo público as diversas relações jurídicas que aí convivem, estrutural e funcionalmente distintas, a saber:
- -a relação jurídica subjacente, de direito privado;
- -a relação jurídica registral (stricto sensu) de direito administrativo, respeitante à posição da autoridade registral no exercício da respectiva norma pública de competência, de norma respeitante ao próprio acto de registo de bens ou direitos emergentes da norma ou relação de direito civil ou comercial subjacente;
- -a relação jurídica fiscal (emolumentar) respeitante ao "preço" fiscal da intervenção da autoridade pública.
Como adverte o mesmo autor, quando se analisa um acto desta natureza, não pode olhar-se apenas para as normas da relação subjacente, aos direitos e deveres delas emergentes, tem de olhar-se também para as normas que regulam a intervenção necessária, primária, inalienável e irrenunciável, da autoridade registral na constituição, conhecimento, comprovação, arquivo e garantia pública desses direitos privados. Asserção que no caso dos actos do INPI sai reforçada pela natureza constitutiva do registo relativamente aos direitos de propriedade industrial ou pelo menos, à sua protecção enquanto tais, e pela afirmação do artº 1º do CPI que afirma que a propriedade industrial desempenha a função social de garantir a lealdade da concorrência pela atribuição de direitos privativos no âmbito do presente diploma, bem como pela repressão da concorrência desleal.
Centrando-nos no tipo de acto em causa, relativamente aos actos de declaração (ou recusa de declaração que é o seu inverso) da caducidade do registo de marcas, é especialmente evidente a natureza pública dos interesses prosseguidos pela Administração registral ao proferi-los.
A análise das causas de caducidade, quer as genéricamente estabelecidas para todos os direitos de propriedade industrial no art.º 36º do CPI (decurso do prazo de concessão e falta de pagamento das taxas devidas), quer as específicas do registo de marcas estabelecidas pelo art.º 216º do CPI (falta de uso da marca, conversão da marca na denominação usual do produto ou serviço, uso enganoso da marca) não deixa dúvidas que o interesse específico prosseguido com tal acto não é o de particulares em conflito - embora possa haver contra-interessados com interesse reflexo na declaração de caducidade - mas, além do aspecto fiscal cuja natureza publicística é por demais evidente, o interesse público de evitar a existência de situações improdutivas (de mão morta) ou em que a marca perdeu a eficácia distintiva, reagindo contra o prejuízo para a economia de os registos (e as utilidades emergentes) serem ocupados por cemiteri e fantasmi di marchi (na sugestiva expressão de FRANCHESCHELI apud LUÍS M. COUTO GONÇALVES, Direito de Marcas pag. 175, autor este que (a fls 51 e sgs.) também reconhece que o acto final de registo tem a natureza de acto administrativo) ou serve de instrumento de concorrência desleal ou de ludíbrio na escolha dos consumidores.
Residirá, porventura, nesta maior intensidade do interesse público especialmente prosseguido a razão do tratamento diferenciado que o legislador ordinário - na interpretação a que aderimos, obviamente - desde sempre tem concedido à impugnação dos actos extintivos de direitos de propriedade industrial, não a distraindo da competência natural da jurisdição administrativa, contrariamente ao que tradicionalmente sucede com a impugnação os actos de concessão e recusa.
Em conclusão: recusada aplicação à Declaração de Rectificação nº 7/99, os tribunais administrativos são competentes para conhecer dos recursos dos actos dos órgãos do INPI que declarem a caducidade dos direitos de propriedade industrial, mas não para o recursos dos actos que concedam ou recusem tais direitos.
Por isso, o recurso é parcialmente procedente.
