0951/14 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O acórdão que não conheceu de questões com o fundamento que o seu conhecimento ficara prejudicado, pode enfermar de erro de julgamento, mas não padece da nulidade de omissão de pronúncia.

II- O requerimento inicial foi correctamente interpretado pelo acórdão impugnado se dele resulta que o pedido de suspensão de eficácia aí formulado não se restringia à alteração dos estatutos efectuada pelo D.L. nº. 108/2014, de 2/07, mas tinha por objecto este diploma globalmente considerado.

III- Entendendo o acórdão recorrido que bastava o D.L. nº. 68/2010, de 15/06, ser um acto normativo para o D.L. nº. 108/2014 também o ser, em virtude de ter de ser idêntica a natureza de ambos os diplomas que sucessivamente trataram o mesmo assunto num único e mesmo plano, é irrelevante a argumentação do recorrente de que não estava legalmente prevista a exigência de decreto-lei para a alteração dos estatutos da sociedade concessionária.

IV- Está excluído do âmbito da jurisdição administrativa o conhecimento do pedido de suspensão de eficácia do D.L. nº. 108/2014.

ACORDAM NO PLENO DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

1. O Município de Lisboa, inconformado com o acórdão da secção que, no processo cautelar que intentara contra o Conselho de Ministros, julgou procedente a excepção da incompetência do tribunal em razão da matéria e absolveu os requeridos da instância, dele interpôs o presente recurso, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“I- O douto Acórdão recorrido foi proferido tendo por base uma fundamentação de direito que, confrontada com o objecto dos presentes autos, colide com os preceitos legais e constitucionais aplicáveis à situação sob litígio, incorrendo em erro de julgamento e na nulidade prevista na alínea d) do n.°1 do artigo 615.° do CPC aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA.

II- O Recorrente intentou junto desse Venerando Tribunal a acção administrativa especial de impugnação do acto administrativo que procedeu à alteração dos estatutos da sociedade A…… - ……………….., S.A. formalizado nos artigos 1°, n.° 2, 4.°, 5.°, 6.° e 7.° e anexo do decreto-lei n.° 108/2014, de 2 de julho, publicado no n.° 125 da 1.a Série do Diário da República.

III- Impugnou e requereu a suspensão de eficácia daquele acto administrativo conforme resulta evidente do articulado do seu r.i. (nomeadamente dos seus artigos 22.°, 25.°, 35.°, 36.°, 42.°...) e de resto igualmente da p.i. da acção principal, apensa aos presentes autos.

IV- O douto Acórdão recorrido, ao referir que o acto suspendendo se reconduz ao DL n.° 108/2014 em bloco, limitando-se à apreciação da indicação genérica da formulação inicial do r.i. e do pedido, mas fazendo tábua rasa de todo o articulado ao longo de mais de uma centena de artigos, desvia-se ostensivamente da aplicação dos princípios antiformalista e pro actione ínsitos no artigo 7.° do CPTA e decorrentes do princípio da tutela jurisdicional efectiva previsto no n.° 4 do artigo 268.° da CRP.

V- Princípios estes que postulam a defesa do entendimento que se apresente como mais favorável ao acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efectiva e que se pode traduzir na fórmula: "in dubio pro habilitate instantiae", por forma a possibilitar o exame do mérito das pretensões deduzidas em juízo, assim se tentando alcançar a verdade material, pela aplicação do direito substantivo.

VI- A apreciação do diploma globalmente considerado pode configurar-se como um excesso de pronúncia, a qual, tendo em conta a causa de pedir dos autos, acabou por redundar numa efectiva omissão de pronúncia.

VII- Pelo que, deveria o Venerando Tribunal ter apreciado o r.i., limitando a emissão do seu juízo ao acto efectivamente impugnado e quanto ao qual foi requerida a providência dos presentes autos, e não sobre a globalidade do diploma no qual se encontra contido o acto identificado o que aliás, vai de encontro à convicção desse Venerando Tribunal que considera que "é indiscutível a possibilidade dum decreto-lei conter actos administrativos (vide os artigos 268.°, n.°4, da CRP e 52.°, n.°1, do CPTA)" (negrito nosso).

VIII- Impõe-se pois, que seja o acto posto em crise, clara e indubitavelmente identificado nos articulados do Recorrente (contido nos artigos 1.°, n.° 2, e 4° a 7.° do DL n.° 108/2014) objecto de apreciação com vista à decisão sobre o decretamento da providência cautelar requerida.

IX- O douto Acórdão recorrido, não observando o disposto no artigo 7.° do CPTA e o princípio da tutela jurisdicional efectiva, deixou de conhecer do mérito da acção cautelar, conforme lhe era exigido, incorrendo assim em omissão de pronúncia, o que gera nulidade nos termos previstos na alínea d) do n.° 1 do artigo 615.° do CPC aplicável ex vi do artigo 1.° do CPTA.

X- O douto Acórdão ora posto em crise desde logo entra em contradição ao referir que "é indiscutível a possibilidade dum decreto-lei conter actos administrativos", (artigos 268.°, n.°4, da CRP e 52.°, n.°1, do CPTA)" e, sem mais fundamentações, considerar que fica estabelecida a relação título/acto legislativo em relação ao DL nº. 108/2014 (uma vez que este mais não faz do que proceder à alteração do DL 68/2010) com o previsto nos DL nº. 379/93 e 92/2013.

XI- E ao ser concebível que "um decreto-lei contenha actos administrativos", terá de se apurar se, de acordo com o conteúdo do diploma posto em causa, efectivamente nos encontramos perante matéria que o classifique como um acto materialmente administrativo, exercício que não se vislumbra no douto Acórdão recorrido.

XII- Conforme a doutrina já vem distinguindo há algum tempo, de entre os actos emitidos sob forma legislativa, aqueles que são apenas formalmente legislativos, mas na realidade, contêm decisões materialmente administrativas, daqueles que devem ser qualificados como actos legislativos materiais.

XIII- E assim, conforme nos diz Mário Aroso de Almeida, "no primeiro tipo de situação, a decisão, embora contida num acto formalmente legislativo, é meramente administrativa porque é, na realidade, adoptada ao abrigo de lei anterior, em cujos pressupostos já se encontram assumidas as opções políticas primárias que competiam ao legislador: trata-se, pois, de uma decisão que é produzida no exercício de uma competência tipificada numa lei e que, portanto, apenas pode envolver a eventual realização de opções circunscritas a aspectos secundários, menores ou instrumentais em relação às opções já contidas nessa lei".

XIV- O autor do acto e ora Recorrido, nos primeiros três parágrafos do preâmbulo do DL n.° 108/2014 expressamente assume que, mais não fez do que - ao abrigo de diplomas legais anteriores (nomeadamente o DL n.° 92/2013), em cujos pressupostos já se encontram assumidas as opções políticas primárias que competiam ao legislador -, dar execução às competências que ficaram definidas nos diplomas legais ali citados.

XV- E assim, não tendo o DL n.° 108/2014 procedido a qualquer opção primária inovadora mas tão só concretizado opções políticas já plasmadas e concretizadas em diplomas legais anteriores, o mesmo, consiste num (ou mais) acto(s) materialmente administrativo, cuja apreciação compete nos termos dos artigos 268.°, n.°4, da CRP e 52.°, n.°1, do CPTA e 24.° do ETAF, à jurisdição administrativa da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo.

XVI- Foi proferido com omissão de pronúncia que determina a sua nulidade nos termos previstos no artigo 615.° do CPC, o douto Acórdão recorrido, ao ficar-se pela consideração de acto legislativo formal de acordo com a mera previsão no DL 92/2013, escusando-se a apreciar a questão dos autos que, não pondo em causa a evidente forma de decreto-lei, do acto em crise, o classifica como acto materialmente administrativo, o que determina desde logo aplicabilidade dos artigos 268.°, n.°4, da CRP e 52.°, n.°1, do CPTA e consequentemente do artigo 24.° do ETAF.

XVII- Conforme bem se salienta expressamente no douto Acórdão recorrido, no DL 68/2010 identificam-se distintamente quatro pontos, que persistem no DL n.° 108/2014:

"a. criara o sistema multimunicipal de triagem, recolha selectiva, valorização e tratamento de resíduos sólidos urbanos das regiões de Lisboa e do Oeste;

b. constituíra a sociedade A……. - ……………….., S.A.;

c. atribuíra a concessão da exploração e gestão do sistema a essa sociedade;

d. e, em anexo, aprovara os estatutos da A….."

XVIII- Os pontos indicados como a. e c. encontram-se titulados sucessivamente nos DL n.° 379/93 e 92/2013.

XII- Porém os pontos indicados como c. e d. - a constituição da A……. e a aprovação dos seus estatutos e respectiva alteração - vão encontrar a sua previsão legal em diploma diferente, a Lei do Sector Público Empresarial.

XIX- O DL n° 92/2013 apenas prevê a forma de decreto-lei para a criação e concessão dos sistemas multimunicipal de triagem, recolha selectiva, valorização e tratamento de resíduos sólidos urbanos (artigo 3.°, n.°1), silenciando-se neste diploma qualquer indicação quanto à constituição das sociedades gestoras de tais sistemas multimunicipais e, bem assim, quanto às alterações dos seus estatutos, que consiste na matéria a que respeitam os presentes autos.

XX- No que respeita à constituição e alteração de estatutos das sociedades gestoras, não podemos pretender fazer uma interpretação extensiva dos DL n.°s 379/93 e 92/2013 para preenchimento de uma pretensa lacuna legal que não se verifica efectivamente, pois, se o legislador não previu expressa e especialmente no DL 92/2013 nem no diploma que o antecedeu, a constituição, extinção, aprovação e alteração de estatutos das sociedades gestoras desses sistemas multimunicipais, foi porque tal matéria lhe estava vedada.

XXI- Com efeito, relativamente à constituição, extinção, aprovação e alteração de estatutos das empresas públicas, tratando-se de participadas do Estado, as mesmas encontrar-se-iam enquadradas no âmbito da Lei do Sector Público Empresarial, que prevê as bases gerais das empresas públicas e contém todas as disposições legais aplicáveis a essa constituição, extinção, aprovação e alteração de estatutos.

XXII- E consistindo a Lei do Sector Público Empresarial numa lei reforçada conforme decorre do artigo 112.° da CRP, não poderia ser contrariada pelo DL 379/93 nem pelo DL n.° 92/2013 ambos aprovados no âmbito das competências legislativas próprias do Governo previstas na alínea a) do n.° 1 do artigo 198.° da CRP.

XXIII- Pelo que, mesmo que se pretenda fazer uma interpretação extensiva daqueles DL n.° 379/93 e 92/2013 tal interpretação encontra-se vedada, quer à luz dos ditames legais que permitem ao intérprete integrar lacunas legais através da integração do pensamento do legislador, quer perante as normas legais aplicáveis ao caso concreto.

XXIV- Donde se conclui que, a constituição, extinção e alteração de estatutos da A……, rege-se sim pela Lei do Sector Público Empresarial e não pelos DL n.°s 379/93 e 92/2013.

XXV- No n.° 1 do artigo 35° da Lei do Sector Publico Empresarial encontra-se prevista a constituição de empresa pública sob a forma de sociedade comercial, através de decreto-lei, como é o caso da A……., sendo que quanto à alteração de estatutos daquelas empresas, a mesma previsão já não tem lugar, regendo o previsto no artigo 36.° do mesmo diploma.

XXVI- Da diferente formulação daquelas duas normas legais (artigo 35.° n.° 1 e artigo 36.° do DL n.° 133/2013 – Lei do Sector Público Empresarial) fica bem patente que o legislador desta lei reforçada, não quis permitir a possibilidade da alteração de estatutos das empresas públicas sob forma de sociedade comercial, ser processada através de decreto-lei, conforme permite, no caso da sua constituição.

XXVII- Logo, encontrando-se expressamente prevista na Lei do Sector Público Empresarial a constituição de empresa pública sob forma de sociedade comercial através de decreto-lei, e impondo esta mesma lei que a alteração de estatutos destas empresas seja exclusivamente processada através de deliberação de assembleia geral de accionistas – exigência essa que inclusivamente foi reforçada no n.° 3 do artigo 6.° do DL n.° 68/2010 -, a caracterização do DL n.° 68/2010 como acto administrativo ou legislativo é despicienda para a matéria que trouxe o Recorrente aos autos.

XXVIII- O Estado enquanto accionista das empresas públicas abrangidas pelo âmbito de aplicação da Lei do Sector Publico Empresarial, deve actuar no desempenho da sua função accionista, de acordo com a definição se encontra enquadrada no artigo 37.° daquela lei.

XXIX- Assim, ao Estado Português, no desempenho da sua função acionista, pretendendo ver alterados os estatutos da A….., restar-lhe-ia, através do Conselho de Administração da B.........., SA, enquanto titular directa da participação social estatal na A……., no cumprimento da lei, designadamente do artigo 85.° do CSC - que prevê que a alteração do contrato de sociedade, só pode ser deliberada pelos sócios - solicitar ao presidente da mesa da assembleia geral de accionistas desta empresa, a convocatória para reunião em assembleia geral, indicando as matérias que deseja propor a deliberação - no caso em apreço, a alteração de estatutos -, conforme previsto nos n.°s 2 e 3 do artigo 375.° do CSC.

XXX- Logo, encontrando-se expressa e especialmente prevista na Lei do Sector Público Empresarial, a forma que deve ser observada na alteração dos estatutos das empresas públicas constituídas como sociedades comerciais e afastada por essa lei a via do decreto-lei, incorreu o Acórdão recorrido nesta matéria em erro de julgamento ao considerar que o DL n.° 108/2014 se encontra integralmente titulado no DL 92/2013.

XXXI- Pretender-se que ao Estado seja permitido dar força de acto legislativo a uma alteração de estatutos de qualquer empresa pública em geral, e em especial dos da sociedade A…….., leva-nos a retirar de tal entendimento implicações com as quais não se pode conceder que o douto Acórdão se tenha conformado.

XXXII- Assim, defender o entendimento de que a alteração dos estatutos da A…..reveste a forma de acto legislativo, com a força de imperatividade que é característica destes actos, leva-nos à conclusão aberrante de que os acionistas da A……. jamais poderão proceder à alteração do texto estatutário desta sociedade, uma vez que a sua vontade não é suficiente para derrogar um acto legislativo ainda que parcialmente.

XXIII- E prosseguindo-se neste raciocínio, de acordo com tal interpretação, ao Governo sempre seria lícito alterar os estatutos de qualquer sociedade comercial, sem possibilidade de reacção judicial por parte dos sócios das sociedades comerciais constituídas em territíorio português, em clara violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva.

XXXIV- Desta forma escudando-se na forma de acto legislativo, quanto ao qual os tribunais recuariam na sua apreciação, teríamos uma invasão do poder executivo no legislativo como forma de obviar à sindicância do poder judicial, cujas consequências, sem grande esforço, se adivinham trágicas.

XXXV- Considerar que a alteração de estatutos da A……. pode revestir a forma de acto legislativo é, enfim, entender que os estatutos das sociedades comerciais em geral, são dotados da generalidade e abstracção que são próprios dos actos legislativos.

XXXVI- E considerar que os estatutos de uma sociedade comercial podem revestir a forma e força de acto legislativo equivale a dizer que as normas do Código das Sociedades Comercias aplicáveis às sociedades, e em particular, às suas disposições estatutárias, mais não seriam que normas de aplicação residual, que poderiam ser constantemente afastadas pelos estatutos de cada sociedade comercial que revestissem a forma de decreto-lei.

XXXVII- Na realidade, na apreciação da matéria ora posta em crise - sem nos escudarmos em excepções que obstem à sua apreciação -, não há qualquer construção jurídica ou entendimento possível que possa sustentar a legalidade da alteração de estatutos de uma empresa pública sob forma comercial, através de qualquer outro instrumento jurídico que não a deliberação dos seus accionistas.

XXXVIII- É inequívoco que a legitimidade para proceder à alteração de estatutos das empresas públicas formadas como sociedades comerciais é um exclusivo dos sócios reunidos em assembleia geral e que este direito pertence igualmente ao Estado mas apenas individualmente considerado no exercício da sua função acionista prevista na Lei do Sector Público Empresarial, unicamente exercível através da expressão do seu voto em deliberação de assembleia geral de acionistas enquanto acionista dessa sociedade e nunca enquanto Estado Legislador ou Estado Administração.

XXXIX- E estando-se perante um direito próprio dos sócios das sociedades, atribuído pela lei individualmente a cada acionista a ser expressado colegialmente com os restantes accionistas, não podemos conceber que tal direito possa ser exercido no âmbito do poder legislativo residual do Governo.

XL- Por conseguinte, o Estado, ao exercer a sua função acionista através de um decreto-lei, para além de contrariar frontalmente o disposto nos artigos 14.°, n.°1, 36.° e 38.° n.°2 da Lei do Sector Publico Empresarial, não está a emitir um acto de natureza legislativa com a generalidade e abstração que são características destes actos, antes estando a emitir um acto administrativo no qual, exercendo (de forma ilegítima) o seu direito individual enquanto accionista, procede a um comando que tem como destinatário uma entidade perfeitamente determinada – a A…….. - que visa produzir os seus efeitos na esfera jurídica desta entidade e que se esgota numa única aplicação, a alteração dos estatutos desta sociedade.

XLI- A alteração dos estatutos da A…….. -…………., S.A., processada pelo Recorrido, através do DL n.° 108/2014 nos seus artigos 1.° n.°2 e 4.° a 7°, encontra-se subtraída, por determinação da Lei do Sector Público Empresarial, ao poder legislativo e administrativo do Recorrido, configurando assim um acto materialmente administrativo que ilegitimamente invadiu a esfera jurídica de matéria legalmente deixada à livre e exclusiva iniciativa dos accionistas daquela empresa.

XLII- Tendo como destinatário uma única entidade perfeitamente determinada e identificada, a A…….., e sendo sobre este destinatário que exclusivamente visa produzir os seus efeitos, especificando concretamente a situação que pretende alterar, sendo que por si só se esgota na única aplicação que visa e que consiste na alteração estatutária da sociedade, não pode o acto posto em crise deixar de ser considerado um acto administrativo que, pelos vícios apontados no r.i. dos presentes autos, configura um acto nulo conforme por certo se concluirá com a apreciação da providência cautelar cujo decretamento o ora Recorrente requereu.

XLIII- Resulta pois, por demais evidente que nos encontramos perante um acto materialmente administrativo cuja apreciação, nos termos do disposto no artigo 24.° do ETAF, pertence à jurisdição administrativa, sendo para o efeito materialmente competente a Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo.

XLIV- O douto Acórdão recorrido, não se tendo pronunciado sobre o pedido formulado pelo Requerente ora Recorrente, nem tendo assim conhecido do seu mérito, incorre assim em erro de julgamento e igualmente em omissão de pronúncia sancionada com a nulidade do julgado.”

Nas respectivas contra-alegações, tanto o Conselho de Ministros, por um lado, como as contra-interessadas, por outro, concluíram pela improcedência do recurso.

O Digno Magistrado do M. P., notificado nos termos do artº. 146º, do CPTA, não emitiu parecer.

2. O ora recorrente intentou processo cautelar de suspensão de eficácia “do acto administrativo formalizado através do D.L. nº. 108/2014, de 2/07, publicado no nº. 125 da 1ª. Série do Diário da República, que alterou o D.L. nº. 68/2010, de 15/06 e os Estatutos da Sociedade A……… – ……………………………., S.A.”.

O acórdão recorrido rejeitou o incidente de intervenção principal do Município de Odivelas e declarou a jurisdição administrativa incompetente, em razão da matéria, para conhecer da providência cautelar, absolvendo os requeridos da instância.

Para concluir pela verificação da referida excepção da incompetência do tribunal, o acórdão, depois de considerar que o acto suspendendo era o D.L. nº. 108/2014, “tomado na sua globalidade” e que tanto este como aquele que alterara (o D.L. nº. 68/2010) “assumiram forma legislativa porque havia leis anteriores que a impunham”, entendeu que era irrelevante apreciar se eles tinham as características da generalidade e da abstracção e se haviam sido “fruto de uma opção politica ou meramente administrativa” pois, tratando-se de actos normativos e não havendo regulamentos sob forma legislativa, sempre estaria excluída do âmbito da jurisdição administrativa a sua impugnação e, consequentemente, o conhecimento de qualquer meio cautelar que a prepare, nos termos dos artºs. 24º, nº. 1, al. c) e 4º, nº. 2, al. a), ambos do ETAF.

O recorrente, no presente recurso, imputa, ao aludido acórdão, os seguintes vícios:

- Nulidade por omissão de pronúncia, por não ter conhecido do mérito da providência cautelar com referência ao acto suspendendo que não era o D.L. nº. 108/2014 globalmente considerado, mas apenas a parte em que neste se procedia à alteração dos Estatutos da “A……..”;

- Nulidade por omissão de pronúncia, por não ter apreciado a questão de saber se o acto suspendendo, sendo formalmente legislativo, também o era materialmente;

- Erro de julgamento, com o fundamento que não estava legalmente prevista a exigência de decreto-lei para a alteração dos estatutos da “A……..”, a qual, sendo uma participada do Estado constituída sob a forma de sociedade comercial, estava abrangida pelo Regime Jurídico do Sector Público Empresarial (D.L. nº. 133/2013, de 3/10) e pelo seu artº. 36º, motivo por que o Estado, ao exercer a sua função accionista através de um decreto-lei, estava a praticar um acto administrativo que se esgotava numa única aplicação e que tinha como único destinatário a “A……..”.

Vejamos se lhe assiste razão.

A causa de nulidade omissão de pronúncia, contemplada na al.d) do nº1 do art.615º do C.P.C., só ocorrendo quando o juiz tenha deixado de proferir decisão sobre questões de que devia conhecer, não se verifica quando não se apreciem todos os argumentos apresentados ou quando a apreciação das questões esteja prejudicada pela solução dada a outra.

Tratando-se de um vício formal, não se confunde com o erro de julgamento, vício de carácter substancial, que ocorre quando o juiz julga mal por os fundamentos utilizados serem inidóneos para a decisão tomada.

O acórdão recorrido não se pronunciou sobre o mérito da providência cautelar por ter julgado procedente uma excepção que obstava a esse conhecimento de mérito.

A entender-se que a procedência dessa excepção se devera a uma incorrecta interpretação do requerimento inicial no que concerne ao acto que constituía o objecto do pedido de suspensão de eficácia, a consequência seria a da verificação de erro de julgamento e não a da nulidade da decisão.

Assim, porque a abstenção do conhecimento do mérito da providência se deveu a este ter ficado prejudicado, não se verifica a nulidade invocada, mesmo que o acórdão tivesse julgado mal quando considerou procedente a excepção que obstara a esse conhecimento.

A omissão de pronúncia também não procede com o fundamento que o acórdão não averiguou se o acto suspendendo era um acto materialmente legislativo.

Efectivamente, nele entendeu-se que, sendo o D.L. nº. 108/2014 um acto normativo formalmente legislativo, a competência para a sua apreciação sempre estaria excluída da jurisdição administrativa, uma vez que, não existindo regulamentos sob forma legislativa, aquele não poderia deixar de ser qualificado como um acto legislativo.

Considerou-se, assim, que, se as normas formalmente legislativas integram sempre a função legislativa, era desnecessário averiguar se o D.L. nº. 108/2014 era fruto de uma opção politica ou administrativa, pois, em qualquer dos casos, eram os tribunais administrativos incompetentes para a sua apreciação.

Nestes termos, não podem proceder as nulidades arguidas pelo recorrente.

Quanto ao erro de julgamento, entendemos que também não se verifica.

Vejamos porquê.

O acórdão recorrido, depois de referir que o pedido de suspensão de eficácia tinha por objecto o D.L. nº. 108/2014 globalmente considerado e de realçar a improbabilidade de um diploma que se espraia por vários artigos se reconduzir à definição inserta no artº. 120º do CPA, entendeu que, cumprindo ele “uma função alteradora e substitutiva, relativamente à versão original do D.L. nº. 68/2010” e “tendo em conta as características dessa função”, só poderia ser um acto administrativo se o D.L. nº. 68/2010 também o fosse. Seguidamente, considerou que o título jurídico que legitimara a edição do D.L. nº. 68/2010 não fora o regime jurídico do sector público empresarial – que constara do D.L. nº. 558/99, de 11/12 e estava hoje vertido no D.L. nº. 133/2013 de 3/10 - , mas o D.L. nº. 379/93, de 5/11, cujo artº. 3º, nº. 2, ao impor que a criação e a concessão dos sistemas multimunicipais fossem objecto de decreto-lei, implicava que a constituição das sociedades concessionárias que os haveriam de gerir também obedecesse a essa forma, “pois seria impossível passar-se à concessão do sistema criado por decreto-lei sem se constituir também e «uno actus» a sociedade concessionária”. Assim e porque ambos os diplomas assumiram forma legislativa, eram eles actos normativos.

Importa começar por referir que, ao contrário do que sustenta o recorrente, o pedido de suspensão de eficácia não está restringido à alteração dos estatutos efectuada pelo D.L. nº. 108/2014, mas tem por objecto este diploma globalmente considerado, por ser o que decorre, não só do cabeçalho e da conclusão do requerimento inicial (onde se afirma expressamente que o acto suspendendo e aquele que será impugnado no processo principal é o formalizado através do D.L. nº. 108/2014), como de diversos artigos deste (cf., v.g., os artºs. 1º, 26º, 34º, 43º, 45º, 95º, 101º e 104º, de onde resulta que o pretenso acto materialmente administrativo de que se pede a suspensão de eficácia se consubstancia no D.L. nº. 108/2014, sendo este como um todo que “deu forma” àquele).

Assim, o acórdão impugnado interpretou correctamente o requerimento inicial quando considerou que nele se elegia como “acto” suspendendo todo o D.L. nº. 108/2014.

Por outro lado, mostra-se irrelevante a argumentação que o recorrente desenvolve com base no entendimento que não estava legalmente prevista a exigência de decreto-lei para a alteração dos estatutos da sociedade concessionária, atento à posição que foi perfilhada, e não impugnada pelo acórdão de que bastava o D.L. nº. 68/2010 ser um acto normativo para o D.L. nº. 108/2014 também o ser, em virtude de ter de ser idêntica a natureza de ambos os diplomas que, sucessivamente, trataram o mesmo assunto num único e mesmo plano.

Nestes termos, tem de se entender que o diploma suspendendo – tal como o D.L. nº. 68/2010 – tem a natureza de um acto normativo formalmente legislativo que, para efeitos contenciosos, se considera como sendo sempre praticado no exercício da função legislativa, ainda que se lhe reconhecesse algum “conteúdo regulamentar”.

Seja como for, aplica-se à situação do presente processo o que foi considerado no acórdão deste Pleno, desta mesma data, no processo 949/14, estando aí em discussão o que respeitava ao D.L. 101/2014, mas sendo a fundamentação aí tecida totalmente transposta para o que respeita ao D.L. 108/2014.

Como aí se firmou:

“Tomando como referência a distinção entre, de um lado a função legislativa e a politica, ambas funções primárias, que têm em comum visarem a “realização das opções sobre a definição e prossecução dos interesses essenciais da coletividade”, e, do outro, a função administrativa, a qual partilha com a função jurisdicional o carácter secundário, com a concomitante “subordinação às funções primárias, que se traduz na não interferência na formulação das escolhas essenciais da coletividade política, na necessidade de que as suas decisões encontrem fundamento em tais escolhas e de que não as contrariem” (cfr. Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado Matos, in: Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3ª. Edicão 2008, pag. 38), temos que os atos cuja suspensão se pretendia obter com esta providência cautelar se mostram como resultado do exercício da função legislativa, constituindo atos legislativos.

XXXIX Ora os atos em crise assumem-se e caracterizam-se (…), como atos jurídicos normativos, como atos materialmente legislativos, já que através dos mesmos se procede a uma alteração daquilo que é o quadro legal na ordem jurídica vigente, comportando no seu domínio reformador uma opção primária e inovadora que brota e é expressão do exercício da função legislativa e que tem como parâmetro de validade a Constituição

XL Se é certo, como vimos, que podem existir atos adotados sob forma legislativa que materialmente constituem atos administrativos e que são suscetíveis de impugnação nos tribunais administrativos por serem os materialmente competentes para o efeito, temos, todavia, que para os atos jurídicos que sejam classificados como legislativos do ponto de vista formal e material está excluída a sua impugnabilidade nos tribunais administrativos.

XLI Vistos os atos jurídicos que os aqui recorrentes pretendem impugnar não se vislumbra que os mesmos, pelo seu teor, pelo seu carácter, natureza e consequências, se reconduzam a uma mera expressão ou um mero exercício da função administrativa enquanto simples realização de opções circunscritas a aspetos secundários, menores ou instrumentais quanto a opções já contidas em lei anterior que encerre e tenha assumido todas as opções políticas primárias.

XLII O D.L. nº. 101/2014, tal como todos aqueles diplomas que procederam às alterações das regras relativas aos vários sistemas multimunicipais de triagem, recolha seletiva, valorização e tratamento de resíduos sólidos e aos estatutos das sociedades concessionárias (cfr. D.L. nº. 98/2014 a D.L. nº. 108/2014), constitui um ato integrante dum processo legislativo complexo que envolveu a publicação e alteração conjugada e articulada de vários diplomas legais, mormente, a Lei nº. 35/2013 (que alterou a Lei nº. 88-A/97 – diploma que regula o acesso da iniciativa económica privada a determinadas atividades económicas), o D.L. nº. 92/2013 (que veio permitir a entrada de capital privado nas entidades gestoras de sistemas multimunicipais no setor dos resíduos) e, mesmo o D.L. nº. 45/2014 (que veio aprovar o processo de reprivatização da B……., S.A.), sem que se possa afirmar que apenas estes últimos corporizam a opção política primária com total exclusividade, tanto mais que todos eles, nos concretos quadros normativos que alteraram, constituem a expressão daquela opção.

XLIII O mesmo envolve, no contexto da reforma complexa do quadro normativo dos sistemas multimunicipais de triagem, recolha seletiva, valorização e tratamento de resíduos sólidos e dos estatutos das sociedades concessionárias, também ele a expressão duma vontade política primária da comunidade, definindo o que esta assume como sendo o interesse geral, mediante a enunciação de articulado e de previsões jurídicas com um conteúdo inovador, no prosseguimento e consolidação dum quadro legal coerente e que exprime ou materializa aquilo que são as novas opções legislativas em matéria, nomeadamente, dos prazos da concessão, das regras legais que disciplinam os futuros procedimentos de alteração dos estatutos da sociedade, da definição da governação das sociedades concessionárias quanto aos seus órgãos societários, seu funcionamento, suas competências e fiscalização, com necessárias consequências e decorrências para aquilo que é a disciplina das regras estatutárias.

XLIV Note-se que o Pleno deste Supremo já firmou entendimento de que estamos em presença de ato materialmente legislativos quando o ato jurídico impugnado introduziu na ordem jurídica uma opção primária e inovadora, tendo como parâmetro de validade a Constituição e não outra lei, e isso “independentemente de saber se essa materialidade se exprime com carácter geral e abstrato, visando destinatários determináveis ou indetermináveis ou através de uma determinação individual e concreta” (cfr. Ac. de 5/06/2014 – Proc. nº. 01031/13 consultável no mesmo endereço), bem como de que “um ato, para ser administrativo, não lhe basta ser individual e concreto” já que “para assim ser qualificado tem ainda de proceder do exercício da função administrativa” (cf. Acs. do STA/Pleno de 4/07/2013 – Proc. nº. 0469/13 e de 3/07/2014 – Proc. nº. 0801/13 – consultáveis também no mesmo sítio).

XLV Aliás, como afirma M. Aroso de Almeida, “a materialidade do ato legislativo não se confunde com o carácter geral e abstrato das determinações nele contidas”, sendo que, se pese embora e por regra, a “intencionalidade própria da função legislativa se tenda a exprimir na emissão de regras de conduta, de carácter geral e abstrato” também “é verdade que é frequente o fenómeno da aprovação de atos legislativos, que embora exprimam uma opção política primária, inovadora, introduzem uma ou mais determinações de conteúdo concreto”, pelo que “o exercício da função legislativa só tendencialmente se concretiza na emanação de normas gerais e abstratas” já que “decisiva é a intencionalidade do ato, o facto de introduzir opções políticas primárias” e “quando isso suceda, temos um ato materialmente legislativo, ainda que as opções nele contidas tenham conteúdo concreto”, na certeza de que só estaremos em presença de ato administrativo quando praticado o ato sob forma de diploma legislativo o comando em causa exprima o exercício de competências administrativas situação essa que terá então enquadramento nos citados artºs. 268º, nº. 4, da CRP e 52º, nº. 1, do CPTA (in: “Manual de Processo Administrativo”, 2010, pag. 283; vide também Jorge Miranda, in: Manual de Direito Constitucional”, Vol. V, 3ª. Edição, pag. 137-139 e 150).

XLVI. Ora no caso os atos contidos no DL nº 101/2014 revelam e envolvem, repete-se, também a materialização da opção política que está na génese de toda a reforma legislativa operada no setor, concretizando-a no regime normativo/estatutário detido pela “RESULIMA”, enquanto mais um passo daquele processo legislativo, cientes de que não estamos em face de atos jurídicos que se limitem a reger ou decidir um caso concreto enquanto meros e puros atos de aplicação do direito pré-existente, e que nessa medida se apresentem com uma eficácia equivalente à de atos administrativos.

XLVII. Os mesmos, enquanto atos do poder público, pela intenção que os norteou, pelo seu teor e pelo processo em que se integraram, envolvem ou traduzem, simultaneamente, atos de criação de direito novo, estabelecendo regras de conduta não apenas para a sociedade concessionária, mas igualmente para os particulares e para a Administração, e, bem assim, critérios de decisão para esta última ou para o juiz, pelo que estaremos perante atos legislativos, o que justamente acontece é certo com os preceitos legais de conteúdo individual e concreto, ainda mesmo quando possuam eficácia consuntiva, sem que face ao atraso afirmado, esta qualificação se revele como necessária para o julgamento do caso sub specie”.

Assim sendo, improcede o presente recurso.

3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 19 de Março de 2015. - José Francisco Fonseca da Paz (relator) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Vítor Manuel Gonçalves Gomes – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Jorge Artur Madeira dos Santos – António Bento São Pedro – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa – Carlos Luís Medeiros de Carvalho – José Augusto Araújo Veloso – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano – Ana Paula Soares Leite Martins Portela – Maria do Céu Dias Rosa das Neves