3326/2008-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. Para que seja legítimo o recurso, em termos gerais, ao procedimento cautelar comum é necessário, que concorram, entre outros, os requisitos da aparência da existência de um direito e do perigo ou fundado receio da insatisfação desse direito.

II. O legislador condicionou, a tutela antecipada ou conservatória do direito, à realização de prova sumária, quanto ao fundado receio da sua lesão grave e dificilmente reparável, à prova do periculum in mora, que é requisito comum a todas as providências cautelares.

III. O critério de avaliação do “fundado receio”, deve assentar em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo, não bastando simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados, assentes numa apreciação ligeira da realidade.

IV. Se o Requerente do procedimento cautelar interpôs acção para reconhecimento da paternidade relativamente à menor referida nos autos, manifestando legítimo desejo de exercer o poder paternal, caso se venha a confirmar a mesma paternidade, estamos em face de uma aparência do direito merecedora de ser acautelada, tanto mais por estar em causa o estabelecimento de um regime de contactos que justifica que, ainda que em termos provisórios, seja regulado em moldes adequados a proporcionar um salutar relacionamento entre a menor e o seu progenitor, de modo a que esta possa crescer sem a ausência da figura paterna. (PR)

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:

I. OBJECTO DO RECURSO.

No Tribunal Cível da Comarca de Cascais, A, intentou, ao abrigo do artigo 381°, n.s 1 e 2 do C.P.C, Providência Cautelar para estabelecimento provisório do regime de visitas de entre o autor e a menor B, representada pela progenitora, C, cidadã brasileira, alegando que:

O Requerente interpôs acção para reconhecimento da paternidade relativamente à referida menor em 7 de Março de 2007, sendo que esta nasceu em 12 de Maio de 2005, como dos autos resulta.

Acontece que ainda subsistem dúvidas no autor quanto à paternidade. Todavia, se realizados os testes ela se vier a confirmar, pelo tempo que a nossa Justiça demora, terão já passado mais de três anos sobre o nascimento da menina.

E como o tempo não pára, quando o autor vir provada a paternidade, terá perdido momentos irrepetíveis do crescimento da menor, momentos que também por certo ela, se pudesse exprimir a sua vontade, quereria ver acompanhados por um pai.

Facto é também que o autor vê que a mãe da menor não facilita os contactos entre este e a criança, nomeadamente, não deixa que o autor passe com a criança mais de um dia inteiro, sendo que das vezes que a mãe da menina disse permitir esse contacto acabou por pedir ao autor que a fosse entregar em casa dela.

Tem estado o autor com a menina, intermitentemente, apenas e só por especial favor da mãe daquela, o que não permite que os laços afectivos se estreitem.

Negando-se até a mãe da menor a que o autor passe o Natal com a menor, o que a acontecer fará com que a menina passe o terceiro Natal afastado dele.

De facto, com a conduta descrita, a mãe da menor está a lesar irreparavelmente a relação que um dia terá que se esclarecer e estabelecer entre o autor e a menor.

Pediu se estabelecesse um regime provisório de visitas, em termos que sugeriu.

Porém, a providência requerida veio a ser liminarmente indeferida por despacho de seguinte teor:

“Com o presente procedimento cautelar, apenso a acção de investigação de paternidade, vem o requerente requerer a fixação de visitas à menor de que se arroga pai.

Por um lado não se mostra, ainda, determinada a paternidade, o que torna a presente providência cautelar de impossível conhecimento, por ora, e, ainda que assim não fosse, seria materialmente competente para conhecer da presente providência o Tribunal de Família e Menores de Cascais e não este Juízo de Competência Especializada Cível - cfr. art° 82° n° 1-d) da Lei 3/99 de 13 de Janeiro.

Face ao exposto, porque o processo comporta o indeferimento liminar (cfr. art°s. 234° n° 4- b) e 234°A n° 1, ambos do CPC), indefiro liminarmente a presente providência - art° 105° n° 1 do CPC.

Custas pelo requerente, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.

Registe e notifique”.

Inconformado com a decisão, veio o A. interpor recurso para este Tribunal da Relação, apresentando doutas alegações, com as seguintes CONCLUSÕES:

A) Não foi o recorrente o responsável pela entrada do processo no 2.° juízo do Tribunal de Comarca de Cascais,

B) pelo que se uma segunda vez o tribunal se considera incompetente, uma segunda vez deveria ter ordenado o envio do processo ao tribunal que reputasse competente - artigo 110.° n.° 1 e 111.° n.° 3.° do C.P.C,

C) além disso a lei diz que pode por providência cautelar assegurar-se direito que esteja a ser lesado, ainda que esse direito ainda não esteja reconhecido por sentença mas desde que a acção destinada a vê-lo reconhecido já esteja interposta.

D) De facto, já entrou a acção que se destina a ver esclarecida a questão da paternidade do recorrente,

E) Sendo que o direito que dela sair está já a ser lesado pela Ré.

Normas Jurídicas Violadas:

1. Artigo 381.° n.° 1 do C.P.C - que reconhece a possibilidade da providência cautelar ter uma função antecipatória da lesão,

2. Artigo 381° n° 2 do C.P.C, que esclarece que a providência pode fundar-se em direito ainda não reconhecido. Norma que foi violada pela sentença recorrida que ao contrário do que dispõe este artigo diz que não conhece da providência porque o direito não está reconhecido ainda.

3. Artigo 111.° n.° 3 do C.P.C que ordena que oficiosamente o processo seja remetido ao tribunal que aquele que se considera incompetente reputar adequado ao caso.

Nestes termos e nos melhores de direito requer-se a Vossas Excelências se dignem considerar procedente por provado o presente recurso ordenando ao tribunal recorrido que se pronuncie sobre a providência cautelar interposta ou remeta o processo principal e respectiva providência cautelar ao Tribunal de Família e Menores de Cascais, para que se pronuncie.

Não houve contra-alegação.

Admitido o recurso na forma, com o efeito e no regime de subida devidos, subiram os autos a este Tribunal da Relação, sendo que nada obstando ao conhecimento do agravo, cumpre decidir.

A questão a resolver é a de saber se a providência é de admitir e se o tribunal é competente para dela conhecer.

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II. FUNDAMENTOS DE FACTO.

Os factos a tomar em consideração para conhecimento do agravo são os que decorrem do relatório acima inscrito.

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III. FUNDAMENTOS DE DIREITO.

Com a reforma processual civil operada pelo DL 329-A/95, de 12/12, as providências cautelares não especificadas, largamente enraizadas na nossa tradição como um meio de protecção de direitos ameaçados, foram eliminadas e substituídas por um «procedimento cautelar comum», no qual se insere a regulamentação dos aspectos comuns a toda a justiça cautelar.

Assim, preceitua o n.º 1 do art. 381º, do C.P.C. que “sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável do seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado».

Por outro lado, o n.º 1, do art. 387º, do mesmo Código, complementa que «a providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão».

Para que seja legítimo o recurso, em termos gerais, ao procedimento cautelar comum é necessário, que concorram, entre outros, os requisitos da aparência da existência de um direito e o perigo da insatisfação desse direito.

Não é necessário que o direito esteja plenamente comprovado, mas apenas que dele exista um mero “fumum boni juris”, ou seja, que o direito se apresente como verosímil.

Também não é necessário que exista certeza de que a lesão do direito se vai tornar efectiva com a demora, bastando, mas exigindo-se, que se verifique um justo receio de tal lesão vir a concretizar-se.

Com efeito, o legislador condicionou a tutela antecipada, ou conservatória, do direito à realização de prova sumária quanto ao aludido fundado receio da sua lesão grave e dificilmente reparável, à prova do periculum in mora, que é requisito comum a todas as providências cautelares.

Acresce que, como tem entendido a doutrina e a jurisprudência, o critério de avaliação do “fundado receio”, deve assentar em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo, não bastando simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados, assentes numa apreciação ligeira da realidade[1].

Ora, em face destes princípios e chamando à colação os factos invocados pelo requerente, parece-nos de aceitar que estes justificam se admita liminarmente a providência.

Com efeito, se o Requerente interpôs acção para reconhecimento da paternidade relativamente à menor referida nos autos, manifestando legítimo desejo de exercer o poder paternal, caso se venha a confirmar a mesma paternidade, estamos em face de uma aparência do direito merecedora de ser acautelada, tanto mais por estar em causa o estabelecimento de um regime de contactos que justifica que, ainda que em termos provisórios, seja regulado em termos adequados a proporcionar um salutar relacionamento entre a menor e o seu progenitor, de modo a que esta possa crescer sem a ausência da figura paterna.

E atendendo a que a menor nasceu em 12 de Maio de 2005 e a que a acção da investigação da paternidade foi instaurada em 7 de Março de 2007 e sendo de admitir que esta tenha uma tramitação com alguma demora é de recear, como invoca o requerente na sua alegação, que, quando o autor conseguir ver provada a paternidade, terá perdido momentos irrepetíveis do crescimento da menor, momentos que também por certo ela, se pudesse exprimir a sua vontade, quereria ver acompanhados por um pai.

Parece, assim, que se possa justificar um regime provisório de contactos, enquanto a acção de investigação da paternidade não atinja o seu termo. Tanto mais que, a ser verdade o que o requerente afirma, na prática até existe já um regime de visitas, desconhecendo-se no entanto se ele é, ou não, adequado para a situação em apreço, pelo que só pode haver vantagem em que o tribunal intervenha a ajuizar da situação, a fim de que se acautele qualquer dano para os interesses da menor.

O admitir da providência não significa obviamente que tenha que ser decretada e tem o benefício de facultar a audição da mãe da menor, que, certamente, terá também interesse em manifestar a sua posição sobre assunto que não lhe pode ser alheio, o que não deixará de contribuir para uma decisão conscienciosa e melhor fundamentada.

Acresce que sendo de admitir a providência deve a mesma ser processada como incidente da acção declarativa em curso e por apenso a esta, conforme decorre do estipulado no art. 383º/1 e 2 do CPC.

De resto, a considerar-se, como se fez no despacho recorrido, que o tribunal era incompetente para conhecer da providência, não poderia então assumir-se, afinal, a competência para se indeferir liminarmente o procedimento cautelar por falta dos necessários pressupostos.

Do que se conclui que a providência não era de rejeitar liminarmente pelos fundamentos aduzidos.

Procedem, por isso, as conclusões do recurso, sendo de revogar a decisão recorrida.

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IV. DECISÃO:

Em conformidade com os fundamentos expostos, concede-se provimento ao agravo e revoga-se a decisão recorrida, que deve ser substituída por outra a ordenar a prossecução do procedimento cautelar.

Sem Custas.

Lisboa, 15 de Maio de 2008.

Pereira Rodrigues

Fernanda Isabel Pereira

Olindo Geraldes

[1] Alberto dos Reis, Cód. Proc. Civil Anotado, vol. I, pág. 684 e Ac. RL, de 26.05.83, in Col. Jur., 1983, tomo III, pág. 132 e Ac da RP de 27.11.2003, acessível em http://www.dgsi.pt/jrp.