IIIFUNDAMENTOS DE DIREITO.
Com a reforma processual civil operada pelo DL 329-A/95, de 12/12, as providências cautelares não especificadas, largamente enraizadas na nossa tradição como um meio de protecção de direitos ameaçados, foram eliminadas e substituídas por um «procedimento cautelar comum», no qual se insere a regulamentação dos aspectos comuns a toda a justiça cautelar.
Assim, preceitua o n.º 1 do art. 381º, do C.P.C. que “sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável do seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado».
Por outro lado, o n.º 1, do art. 387º, do mesmo Código, complementa que «a providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão».
Para que seja legítimo o recurso, em termos gerais, ao procedimento cautelar comum é necessário, que concorram, entre outros, os requisitos da aparência da existência de um direito e o perigo da insatisfação desse direito.
Não é necessário que o direito esteja plenamente comprovado, mas apenas que dele exista um mero “fumum boni juris”, ou seja, que o direito se apresente como verosímil.
Também não é necessário que exista certeza de que a lesão do direito se vai tornar efectiva com a demora, bastando, mas exigindo-se, que se verifique um justo receio de tal lesão vir a concretizar-se.
Com efeito, o legislador condicionou a tutela antecipada, ou conservatória, do direito à realização de prova sumária quanto ao aludido fundado receio da sua lesão grave e dificilmente reparável, à prova do periculum in mora, que é requisito comum a todas as providências cautelares.
Acresce que, como tem entendido a doutrina e a jurisprudência, o critério de avaliação do “fundado receio”, deve assentar em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo, não bastando simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados, assentes numa apreciação ligeira da realidade[1].
Ora, em face destes princípios e chamando à colação os factos invocados pelo requerente, parece-nos de aceitar que estes justificam se admita liminarmente a providência.
Com efeito, se o Requerente interpôs acção para reconhecimento da paternidade relativamente à menor referida nos autos, manifestando legítimo desejo de exercer o poder paternal, caso se venha a confirmar a mesma paternidade, estamos em face de uma aparência do direito merecedora de ser acautelada, tanto mais por estar em causa o estabelecimento de um regime de contactos que justifica que, ainda que em termos provisórios, seja regulado em termos adequados a proporcionar um salutar relacionamento entre a menor e o seu progenitor, de modo a que esta possa crescer sem a ausência da figura paterna.
E atendendo a que a menor nasceu em 12 de Maio de 2005 e a que a acção da investigação da paternidade foi instaurada em 7 de Março de 2007 e sendo de admitir que esta tenha uma tramitação com alguma demora é de recear, como invoca o requerente na sua alegação, que, quando o autor conseguir ver provada a paternidade, terá perdido momentos irrepetíveis do crescimento da menor, momentos que também por certo ela, se pudesse exprimir a sua vontade, quereria ver acompanhados por um pai.
Parece, assim, que se possa justificar um regime provisório de contactos, enquanto a acção de investigação da paternidade não atinja o seu termo. Tanto mais que, a ser verdade o que o requerente afirma, na prática até existe já um regime de visitas, desconhecendo-se no entanto se ele é, ou não, adequado para a situação em apreço, pelo que só pode haver vantagem em que o tribunal intervenha a ajuizar da situação, a fim de que se acautele qualquer dano para os interesses da menor.
O admitir da providência não significa obviamente que tenha que ser decretada e tem o benefício de facultar a audição da mãe da menor, que, certamente, terá também interesse em manifestar a sua posição sobre assunto que não lhe pode ser alheio, o que não deixará de contribuir para uma decisão conscienciosa e melhor fundamentada.
Acresce que sendo de admitir a providência deve a mesma ser processada como incidente da acção declarativa em curso e por apenso a esta, conforme decorre do estipulado no art. 383º/1 e 2 do CPC.
De resto, a considerar-se, como se fez no despacho recorrido, que o tribunal era incompetente para conhecer da providência, não poderia então assumir-se, afinal, a competência para se indeferir liminarmente o procedimento cautelar por falta dos necessários pressupostos.
Do que se conclui que a providência não era de rejeitar liminarmente pelos fundamentos aduzidos.
Procedem, por isso, as conclusões do recurso, sendo de revogar a decisão recorrida.
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