Decreto-Lei

Decreto-Lei n.º 105/2004

Aprova o regime jurídico dos contratos de garantia financeira e transpõe para a ordem jurídica nacional a Directiva n.º 2002/47/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Junho, relativa aos acordos de garantia financeira

Título I - Disposições gerais

Artigo 1.º

Objecto

1 -O presente diploma transpõe a Directiva n.º 2002/47/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Junho, relativa aos acordos de garantia financeira, com as alterações introduzidas pela Directiva n.º 2009/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Maio.
2 -O disposto no presente diploma não prejudica as normas nacionais e europeias aplicáveis em matéria de contratos de crédito aos consumidores, nem em matéria de exercício de poderes de redução e conversão e de aplicação de medidas e exercício de poderes de resolução de instituições de crédito, empresas de investimento e contrapartes centrais.

Artigo 2.º

Noção e modalidades

1 -Para efeitos do presente diploma, são contratos de garantia financeira os que preencham os requisitos previstos nos artigos 3.º a 7.º
2 -São modalidades de contratos de garantia financeira, designadamente, a alienação fiduciária em garantia e o penhor financeiro, que se distinguem consoante tenham, ou não, por efeito a transmissão da propriedade com função de garantia.
3 -É modalidade de contrato de alienação fiduciária em garantia o contrato de reporte.

Artigo 3.º

Sujeitos

1 -O presente diploma é aplicável aos contratos de garantia financeira cujo prestador e beneficiário pertençam a uma das seguintes categorias:
1. a)Entidades públicas, incluindo os organismos do sector público do Estado responsáveis pela gestão da dívida pública ou que intervenham nesse domínio e os autorizados a deter contas de clientes;
2. b)Banco de Portugal, outros bancos centrais, Banco Central Europeu, Fundo Monetário Internacional, Banco de Pagamentos Internacionais, bancos multilaterais de desenvolvimento e Banco Europeu de Investimento;
3. c)Instituições sujeitas a supervisão prudencial, incluindo:
  1. i)Instituições de crédito;
  2. ii)Empresas de investimento;
  3. iii)Instituições financeiras, na aceção do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras;
  4. iv)Empresas de seguros;
  5. v)Organismos de investimento coletivo;
  6. vi)Sociedades gestoras de organismos referidos na alínea anterior;
4. d)Uma contraparte central, um agente de liquidação ou uma câmara de compensação, tal como definidos, respectivamente, nas alíneas e), f) e g) do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 221/2000, de 9 de Setembro, no que aos sistemas de pagamento diz respeito, e no artigo 268.º do Código dos Valores Mobiliários, incluindo instituições similares regulamentadas no âmbito da legislação nacional que operem nos mercados de futuros e opções, nos mercados de instrumentos financeiros derivados não abrangidos pela referida legislação e nos mercados de natureza monetária;
5. e)Uma pessoa que não seja pessoa singular, que actue na qualidade de fiduciário ou de representante por conta de uma ou mais pessoas, incluindo quaisquer detentores de obrigações ou de outras formas de títulos de dívida, ou qualquer instituição tal como definida nas alíneas a) a d);
6. f)Pessoas colectivas, desde que a outra parte no contrato pertença a uma das categorias referidas nas alíneas a) a d).
2 -A capacidade para a celebração de contratos de garantia financeira é a que resulta das normas especialmente aplicáveis às entidades referidas no n.º 1.

Artigo 4.º

Obrigações financeiras garantidas

Para efeitos do presente diploma, entende-se por obrigações financeiras garantidas quaisquer obrigações abrangidas por um contrato de garantia financeira cuja prestação consista numa liquidação em numerário ou na entrega de instrumentos financeiros.

Artigo 5.º

Objecto das garantias financeiras

1-O presente diploma é aplicável às garantias financeiras que tenham por objecto:
1. a)«Numerário», entendido como o saldo disponível de uma conta bancária, denominada em qualquer moeda, ou créditos similares que confiram direito à restituição de dinheiro, tais como depósitos no mercado monetário;
2. b)«Instrumentos financeiros», entendidos como valores mobiliários, instrumentos do mercado monetário e créditos ou direitos relativos a quaisquer dos instrumentos financeiros referidos.
3. c)'Créditos sobre terceiros', entendidos como tal os créditos pecuniários decorrentes de um acordo mediante o qual uma instituição de crédito concede um crédito sob a forma de empréstimo.
2 -Ficam excluídos do âmbito do presente diploma, as garantias que tenham por objecto créditos sobre terceiros em que o prestador ou o beneficiário da garantia não seja uma das entidades referidas na alínea b) do n.º 1 do artigo 3.º, e o crédito seja concedido a:
1. a)Consumidores, nos termos da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho de 1996, alterada pela Lei n.º 85/98, de 16 de Dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de Abril; ou
2. b)Microempresas ou pequenas empresas, conforme definidas na Recomendação n.º 2003/361/CE, da Comissão Europeia, de 6 de Maio, relativa à definição de microempresas, pequenas e médias empresas.

Artigo 6.º

Desapossamento

1 -O presente diploma é aplicável às garantias financeiras cujo objecto seja efectivamente prestado.
2 -Considera-se prestada a garantia financeira cujo objecto tenha sido entregue, transferido, registado ou que de outro modo se encontre na posse ou sob o controlo do beneficiário da garantia ou de uma pessoa que actue em nome deste, incluindo a composse ou o controlo conjunto com o proprietário.
3 -Nas garantias financeiras que tenham por objeto créditos sobre terceiros, prestadas ao banco central pelas instituições de crédito no âmbito das operações de cedência de liquidez, a posse transfere-se para o beneficiário da garantia por mero efeito do contrato de garantia financeira.

Artigo 7.º

Prova

1 -O presente diploma é aplicável aos contratos de garantia financeira e às garantias financeiras cuja celebração e prestação sejam susceptíveis de prova por documento escrito ou de forma juridicamente equivalente.
2 -O registo em suporte electrónico ou em outro suporte duradouro equivalente cumpre a exigência de prova por documento escrito ou de forma juridicamente equivalente à forma escrita.
3 -A prova da prestação da garantia financeira deve permitir identificar o objecto correspondente.
4 -Nas garantias financeiras que tenham por objeto créditos sobre terceiros, prestadas ao banco central pelas instituições de crédito no âmbito das operações de cedência de liquidez, a inclusão numa lista de créditos apresentada ao beneficiário da garantia por escrito, ou de forma juridicamente equivalente à forma escrita, é suficiente para identificar o crédito sobre terceiros e fazer prova da prestação da garantia, quer entre as partes quer em relação aos devedores ou a terceiros.

Artigo 8.º

Formalidades

1 -Sem prejuízo do disposto nos artigos 6.º e 7.º, a validade, a eficácia ou a admissibilidade como prova de um contrato de garantia financeira e da prestação de uma garantia financeira não dependem da realização de qualquer acto formal.
2 -Sem prejuízo do acordado pelas partes, a execução da garantia pelo beneficiário não está sujeita a nenhum requisito, nomeadamente a notificação prévia ao prestador da garantia da intenção de proceder à execução.
3 -O disposto nos números anteriores não prejudica, nos casos em que sejam utilizados créditos sobre terceiros como garantia financeira, a existência e a validade de regimes de registo ou notificação, para efeitos de conclusão, prioridade, execução ou admissibilidade enquanto prova contra o devedor ou terceiros.
4 -As garantias financeiras que tenham por objeto créditos sobre terceiros, prestadas ao banco central pelas instituições de crédito no âmbito das operações de cedência de liquidez, não dependem de registo nem de notificação ao devedor, prevalecendo sobre quaisquer outros direitos sobre os mesmos créditos, ainda que registados ou notificados ao devedor em data posterior à constituição do penhor financeiro.

Artigo 8.º-A

Renúncia de direitos

Sem prejuízo das normas em matéria de cláusulas contratuais gerais, em particular cláusulas abusivas, os devedores dos créditos sobre terceiros podem renunciar validamente, por escrito ou outra forma juridicamente equivalente:

a)Aos direitos de compensação perante os respectivos credores e perante as pessoas ou entidades a favor das quais os credores tenham prestado em garantia os créditos sobre terceiros, com ou sem transmissão da titularidade;
b)Aos direitos decorrentes das regras de segredo bancário que, caso contrário, impediriam ou restringiriam a possibilidade de o credor do crédito sobre terceiros prestar informações, sobre o crédito ou sobre o devedor, para efeitos da utilização do crédito a título de garantia.

Título II - Penhor financeiro

Artigo 9.º

Direito de disposição

1 -O contrato de penhor financeiro pode conferir ao beneficiário da garantia o direito de disposição sobre o objecto desta, salvo no caso de créditos sobre terceiros.
2 -O direito de disposição confere ao beneficiário da garantia financeira os poderes de alienar ou onerar o objecto da garantia prestada, nos termos previstos no contrato, como se fosse seu proprietário.
3 -O exercício do direito de disposição depende, relativamente aos valores mobiliários escriturais, de menção no respectivo registo em conta e, relativamente aos valores mobiliários titulados, de menção na conta de depósito.

Artigo 10.º

Efeitos do exercício do direito de disposição

1 -Exercido o direito de disposição, deve o beneficiário da garantia, até à data convencionada para o cumprimento das obrigações financeiras garantidas:
1. a)Restituir ao prestador objecto equivalente ao objecto da garantia financeira original, em caso de cumprimento das obrigações financeiras garantidas por parte deste; ou
2. b)Quando o contrato de penhor financeiro o preveja e em caso de cumprimento pelo prestador da garantia, entregar-lhe quantia em dinheiro correspondente ao valor que o objecto da garantia tem no momento do vencimento da obrigação de restituição, nos termos acordados pelas partes e segundo critérios comerciais razoáveis; ou
3. c)Quando o contrato de penhor financeiro o preveja, livrar-se da sua obrigação de restituição por meio de compensação, sendo o crédito do prestador avaliado nos termos da alínea anterior.
2 -O disposto no número anterior não é prejudicado pelo cumprimento antecipado das obrigações financeiras garantidas.
3 -O objecto equivalente substitui, para todos os efeitos, a garantia financeira original e considera-se como tendo sido prestado no momento da prestação desta.
4 -Os direitos que o beneficiário tenha ao abrigo do penhor financeiro relativamente à garantia financeira original mantêm-se relativamente ao objecto equivalente.

Artigo 11.º

Execução dos acordos de penhor financeiro

1 -No penhor financeiro, o beneficiário da garantia pode proceder à sua execução, fazendo seu o objecto da garantia, mediante venda ou apropriação, quer compensando o seu valor, quer aplicando-o para liquidação das obrigações financeiras garantidas:
1. a)Se tal tiver sido convencionado pelas partes;
2. b)Se houver acordo das partes relativamente à avaliação dos instrumentos financeiros e dos créditos sobre terceiros dados em garantia.
2 -O beneficiário da garantia fica obrigado a restituir ao prestador o montante correspondente à diferença entre o valor do objecto da garantia e o montante das obrigações financeiras garantidas.
3 -O disposto na alínea b) do n.º 1 não prejudica qualquer obrigação legal de proceder à realização ou avaliação da garantia financeira e ao cálculo das obrigações financeiras garantidas de acordo com critérios comerciais razoáveis.
4 -Na execução do penhor financeiro de créditos sobre terceiros, constituído a favor do banco central pelas instituições de crédito no âmbito das operações de cedência de liquidez:
1. a)As garantias do crédito empenhado transferem-se por efeito da lei para o beneficiário da garantia, não dependendo de registo ainda que as garantias se encontrem registadas;
2. b)O beneficiário da garantia pode exigir que o prestador da garantia, ainda que em liquidação, pratique em seu nome e representação todos os atos que se revelem adequados à boa gestão dos créditos e das respetivas garantias, incluindo os serviços de cobrança e as relações com os devedores;
3. c)A eficácia em relação ao devedor do crédito empenhado depende de notificação, exceto se o beneficiário da garantia exercer a faculdade prevista na alínea anterior.

Artigo 12.º

Vencimento antecipado e compensação

1 -As partes podem convencionar o vencimento antecipado da obrigação de restituição do beneficiário da garantia e o cumprimento da mesma por compensação, caso ocorra um facto que desencadeie a execução.
2 -Entende-se por facto que desencadeia a execução o não cumprimento do contrato ou qualquer facto a que as partes atribuam efeito análogo.

Artigo 13.º

Objecto equivalente

Para efeitos do presente diploma, entende-se por objecto equivalente:

i)No caso de numerário, um pagamento do mesmo montante e na mesma moeda;
1. ii)No caso de instrumentos financeiros, instrumentos financeiros do mesmo emitente ou devedor, que façam parte da mesma emissão ou categoria e tenham o mesmo valor nominal, sejam expressos na mesma moeda e tenham a mesma denominação, ou outros instrumentos financeiros, quando o contrato de garantia financeira o preveja, na ocorrência de um facto respeitante ou relacionado com os instrumentos financeiros prestados enquanto garantia financeira original.

Título III - Alienação fiduciária em garantia

Artigo 14.º

Deveres do beneficiário da garantia

Nos contratos de alienação fiduciária em garantia, deve o beneficiário, até à data convencionada para o cumprimento das obrigações financeiras garantidas:

a)Restituir ao prestador a garantia financeira prestada ou objecto equivalente;
b)Entregar ao prestador quantia em dinheiro correspondente ao valor que o objecto da garantia tem no momento do vencimento da obrigação de restituição, nos termos acordados pelas partes e segundo critérios comerciais razoáveis;
c)Livrar-se da sua obrigação por meio de compensação, avaliando-se o crédito do prestador nos termos da alínea anterior.

Artigo 15.º

Vencimento antecipado e compensação

O disposto no artigo 12.º é aplicável aos contratos de alienação fiduciária em garantia.

Título IV - Liquidação e saneamento

Artigo 16.º

Processo de liquidação e medidas de saneamento

1-Para efeitos do presente diploma e relativamente ao prestador ou ao beneficiário da garantia, entende-se por:
1. a)«Processo de liquidação» o processo colectivo que inclui a realização de activos e a repartição do produto dessa realização entre os credores, os accionistas ou os membros, consoante o caso, e que implica a intervenção de uma autoridade administrativa ou judicial, incluindo os casos em que esse processo é encerrado mediante uma concordata ou qualquer outra medida análoga, independentemente de se basear ou não numa insolvência e de ter carácter voluntário ou obrigatório;
2. b)«Medidas de saneamento» as medidas que implicam a intervenção de uma autoridade administrativa ou judicial e destinadas a preservar ou restabelecer a situação financeira e que afectam os direitos preexistentes de terceiros, incluindo, nomeadamente, as medidas que envolvem uma suspensão de pagamentos, uma suspensão das medidas de execução ou uma redução dos montantes dos créditos.
2 -Se o prestador da garantia for uma instituição sujeita à supervisão prudencial do Banco de Portugal, só se consideram medidas de saneamento para efeitos do disposto na alínea b) do número anterior as medidas de administração provisória ou resolução que sejam aplicadas em simultâneo com a dispensa temporária do cumprimento pontual de obrigações anteriormente contraídas, nos termos do disposto, respetivamente, na alínea b) do n.º 11 do artigo 145.º e na alínea b) do n.º 1 do artigo 145.º-J do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras.

Artigo 17.º

Validade dos contratos e das garantias financeiras

1 -Os contratos de garantia financeira celebrados e as garantias financeiras prestadas ao abrigo desses contratos não podem ser resolvidos pelo facto de o contrato ter sido celebrado ou a garantia financeira prestada:
1. a)No dia da abertura de um processo de liquidação ou da adopção de medidas de saneamento, desde que antes de proferido o despacho, a sentença ou decisão equivalente;
2. b)Num determinado período anterior definido por referência:
  1. i)À abertura de um processo de liquidação ou à adopção de medidas de saneamento;
  2. ii)À tomada de qualquer outra medida ou à ocorrência de qualquer outro facto no decurso desse processo ou dessas medidas.
2 -Não podem ser declarados nulos ou anulados os seguintes actos quando praticados no período referido no número anterior:
1. a)A prestação de nova garantia no caso de variação do montante das obrigações financeiras garantidas ou a prestação de garantia financeira adicional em situação de variação do valor da garantia financeira;
2. b)A substituição da garantia financeira por objecto equivalente.

Artigo 18.º

Eficácia dos contratos

1 -Em situação de abertura ou prossecução de um processo de liquidação ou de adopção de medidas de saneamento relativas ao prestador ou ao beneficiário da garantia, os contratos de garantia financeira produzem efeitos nas condições e segundo os termos convencionados pelas partes.
2 -Os contratos de garantia financeira celebrados e as garantias financeiras prestadas após a abertura de processos de liquidação e a adopção de medidas de saneamento relativas ao prestador da garantia financeira são eficazes perante terceiros desde que o beneficiário da garantia prove que não tinha nem deveria ter conhecimento da abertura desse processo ou da adopção dessas medidas.

Artigo 19.º

Actos fraudulentos

A validade dos actos a que se referem os artigos 17.º e 18.º não é ressalvada sempre que os mesmos tenham sido praticados intencionalmente em detrimento de outros credores.

Artigo 20.º

Vencimento antecipado e compensação

O vencimento antecipado e a compensação previstos nos artigos 12.º e 15.º não são prejudicados:

a)Pela abertura ou prossecução de um processo de liquidação relativamente ao prestador ou ao beneficiário da garantia;
b)Pela adopção de medidas de saneamento relativamente ao prestador e ou beneficiário da garantia;
c)Pela cessão, apreensão judicial ou actos de outra natureza nem por qualquer alienação de direitos respeitante ao beneficiário ou ao prestador da garantia.

Título V - Disposições finais e transitórias

Artigo 21.º

Norma de conflitos

São reguladas pela lei do país em que está localizada a conta na qual é feito o registo da garantia as seguintes matérias:

a)A qualificação e os efeitos patrimoniais da garantia que tenha por objecto valores mobiliários escriturais;
b)Os requisitos relativos à celebração de um contrato de garantia financeira que tenha por objecto valores mobiliários escriturais;
c)A prestação de uma garantia que tenha por objecto valores mobiliários escriturais ao abrigo de determinado contrato de garantia financeira;
d)As formalidades necessárias à oponibilidade a terceiros do contrato de garantia financeira e da prestação da garantia financeira;
e)A relação entre o direito de propriedade ou outro direito de determinada pessoa a uma garantia financeira que tenha por objecto valores mobiliários e outro direito de propriedade concorrente;
f)A qualificação de uma situação como de aquisição do objecto da garantia pela posse de terceiro de boa fé;
g)As formalidades necessárias à execução de uma garantia que tenha por objecto valores mobiliários escriturais.

Artigo 22.º

Direito subsidiário

Em tudo que não vier previsto no presente diploma aplicam-se os regimes comum ou especial estabelecidos para outras modalidades de penhor ou reporte.

Artigo 23.º

Aplicação no tempo

O presente diploma aplica-se aos contratos de garantia financeira celebrados após a sua entrada em vigor.

Artigo 24.º

Entrada em vigor

O presente diploma entra em vigor 30 dias após a sua publicação.

Artigo 3.º

Sujeitos

1 -O presente diploma é aplicável aos contratos de garantia financeira cujo prestador e beneficiário pertençam a uma das seguintes categorias:
1. a)Entidades públicas, incluindo os organismos do sector público do Estado responsáveis pela gestão da dívida pública ou que intervenham nesse domínio e os autorizados a deter contas de clientes;
2. b)Banco de Portugal, outros bancos centrais, Banco Central Europeu, Fundo Monetário Internacional, Banco de Pagamentos Internacionais, bancos multilaterais de desenvolvimento e Banco Europeu de Investimento;
3. c)Instituições sujeitas a supervisão prudencial, incluindo:
  1. i)Instituições de crédito;
  2. ii)Empresas de investimento;
  3. iii)Instituições financeiras, na aceção do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras;
  4. iv)Empresas de seguros;
  5. v)Organismos de investimento coletivo;
  6. vi)Sociedades gestoras de organismos referidos na alínea anterior;
4. d)Uma contraparte central, um agente de liquidação ou uma câmara de compensação, tal como definidos, respectivamente, nas alíneas e), f) e g) do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 221/2000, de 9 de Setembro, no que aos sistemas de pagamento diz respeito, e no artigo 268.º do Código dos Valores Mobiliários, incluindo instituições similares regulamentadas no âmbito da legislação nacional que operem nos mercados de futuros e opções, nos mercados de instrumentos financeiros derivados não abrangidos pela referida legislação e nos mercados de natureza monetária;
5. e)Uma pessoa que não seja pessoa singular, que actue na qualidade de fiduciário ou de representante por conta de uma ou mais pessoas, incluindo quaisquer detentores de obrigações ou de outras formas de títulos de dívida, ou qualquer instituição tal como definida nas alíneas a) a d);
6. f)Pessoas colectivas, desde que a outra parte no contrato pertença a uma das categorias referidas nas alíneas a) a d).
2 -A capacidade para a celebração de contratos de garantia financeira é a que resulta das normas especialmente aplicáveis às entidades referidas no n.º 1.