1 - O membro do Governo responsável pela administração interna pode delegar nos governadores civis a competência que lhe é atribuída pelos artigos 159.º a 163.º, com as restrições e condicionamentos que entender por convenientes, nomeadamente a competência para a aplicação de coimas e das respectivas sanções acessórias.
2 - ..."
2 - Do regime constante do capítulo XI do Decreto-Lei n.º 422/89, centre-se a atenção no n.º 1 do artigo 159.º e no n.º 3 do artigo 161.º
O primeiro preceito dá uma noção das modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar, acentuando tipicamente três elementos estruturais: "operações oferecidas ao público", em que a esperança de ganho reside "conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte", e que atribuem como prémios "coisas com valor económico".
Tratando-se de "modalidades afins", é apodíctico que não se trata de característicos jogos de fortuna ou azar.
Com efeito, nos termos do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 422/89, jogos de fortuna ou azar "são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte".
Por outro lado, "a exploração ou a prática dos jogos de fortuna ou azar só são permitidas nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas por decreto-lei, ou, fora daqueles, nos casos excepcionados nos artigos 6.º a 8.º" (artigo 3.º, n.º 1) (ver nota 6).
Diga-se, a propósito, que "o direito de explorar jogos de fortuna ou azar é reservado ao Estado" e só pode ser exercido, em princípio por "empresas constituídas sob a forma de sociedades anónimas a quem o Governo adjudicar a respectiva concessão mediante acto administrativo" (artigo 9.º).
Acresce que nem o acesso aos casinos nem às salas de jogo é facultado ao público em geral (artigos 29.º e 32.º e seguintes).
Finalmente, os prémios são necessariamente em dinheiro, ainda que os jogos de fortuna ou azar possam praticar-se com a utilização de "símbolos convencionais" momentaneamente substitutivos do dinheiro, nomeadamente fichas e cartões (cf., v. g., o artigo 59.º, na redacção do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 10/95).
Aparentemente, porém, os prémios das modalidades afins não podem consistir em dinheiro, porque o n.º 1 do artigo 159.º os caracteriza, precisamente, como "coisas com valor económico".
Além disso, o n.º 3 do artigo 161.º é expresso em proibir as aludidas modalidades de substituírem "por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos".
3 - Segundo a Auditoria Jurídica, esta interpretação, que é a da Inspecção-Geral de Jogos e também a sua, apresenta-se como a mais consentânea com a letra e o espírito da lei, afigurando-se inclusivamente corroborada pelo elemento histórico.
Na verdade, como refere a Inspecção-Geral de Jogos, o § 1.º do artigo 43.º do Decreto-Lei n.º 48 912 utilizava apenas o vocábulo "prémios", enquanto o n.º 1 do artigo 159.º passou a falar de "coisas com valor económico", índice da intenção proibitiva de atribuição de prémios em dinheiro.
De contrário ter-se-ia conservado a redacção anterior.
E quedaria sem justificação plausível a proibição de substituição por dinheiro dos prémios atribuídos inserida no final do n.º 3 do actual artigo 163.º
"Não faria sentido" - observa efectivamente a Auditoria Jurídica - "que, podendo ser atribuídos prémios em dinheiro, 'as coisas de valor económico' não pudessem ser substituídas por dinheiro."
E fazendo notar que o legislador empregou nos artigos 159.º a 162.º três diferentes expressões quanto aos prémios - "dinheiro", "fichas" e "coisas com valor económico" -, conclui que, utilizando esta última, não pretenderia com ela abranger a primeira.
Mas, o entendimento exposto defronta-se com uma tese adversa, perfilhada pelo Governo Civil de Lisboa após a publicação do Decreto-Lei n.º 10/95.
A expressão "coisas com valor económico" teria de ser entendida com recurso aos conceitos de coisa e de coisa fungível, plasmados nos artigos 202.º e 207.º do Código Civil (ver nota 7).
Ora, o dinheiro deve qualificar-se como coisa no sentido desses preceitos, pelo que estaria abrangido na aludida expressão.
Nestas condições, o n.º 1 do artigo 159.º do Decreto-Lei n.º 422/89 não proíbe a atribuição de prémios em dinheiro nas modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar.
O que apenas está vedado, por força do n.º 3 do artigo 161.º, é a substituição por dinheiro ou fichas dos prémios atribuídos.
4 - Importa tomar posição.
4.1 - É um facto que existe a proibição.
Todavia, o ponto de vista acabado de referir limita-se a enunciá-la, renunciando à sua fundamentação lógica, tanto mais exigível quanto se apresenta logicamente inconciliável com a admissibilidade de prémios em dinheiro a inadmissibilidade legal de substituição por dinheiro dos prémios não pecuniários.
O argumento histórico da Inspecção-Geral de Jogos adquire, aliás, justo relevo se recordarmos que a possibilidade de as modalidades afins conferirem prémios em dinheiro resultava impressivamente do § 3.º do artigo 43.º do Decreto-Lei n.º 48912, disposição, todavia, não retomada no novo regime daquelas modalidades.
Bem ao invés ficando consagrada no n.º 3 do artigo 161.º precisamente a inadmissibilidade da conversão em dinheiro dos prémios atribuídos.
Um argumento lógico-sistemático adjuvante pode ademais ser invocado.
O artigo 162.º alude a máquinas e aparelhos susceptíveis de atribuírem prémios em "dinheiro", fichas ou "coisas com valor económico". Índice seguro de que na técnica terminológica do diploma - e mesmo do sector normativo em causa (ver nota 8) - dinheiro e coisas com valor económico são realidades jurídicas autónomas.
Argumenta-se ex adverso com a natureza jurídica do dinheiro, qualificável como coisa (fungível).
O argumento deve, todavia, ser ponderado em termos hábeis, e não podíamos deixar de consignar a propósito as sucintas reflexões seguintes.
4.2 - Tomando como paradigma o concurso publicitário que está na origem da consulta, uma análise estrutural per suma capita das situações que podem originar as modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar, permite precisar a posição e a configuração do "dinheiro" no cenário jurídico emergente.
A divulgação do regulamento do concurso e a consequente colocação à venda do jornal com os cartões de séries de números a sortear constituem propostas contratuais de compra do jornal e dos cartões por certo preço, visando proporcionar, em quanto nuclearmente agora interessa, prémios em dinheiro a satisfazer pelo proponente, dependentes, na sua própria existência e montante, de um acontecimento incerto - o facto de números inscritos nos cartões virem ou não a ser escolhidos em sorteio incidente sobre determinado universo de números mais alargado.
A aceitação da proposta opera-se mediante o "comportamento concludente" (ver nota 9) da compra do jornal e do cartão, indo este permitir oportunamente ao portador, verificado o acontecimento de que dependia o surgimento do prémio e a definição do respectivo quantum, exigir a sua entrega pela contraparte.
O contrato compreende, pois, uma prestação certa e outra incerta na sua existência e montante, sujeitando-se a parte a quem compete aquela a ganhar ou perder esta, e impendendo sobre o contraente a quem incumbe a prestação incerta a desvantagem ou o benefício resultante de ter de a efectuar ou não.
Trata-se, pois, no cerne da espécie em foco, daquela modalidade de contratos designada por contratos aleatórios.
As partes "submetem-se a uma alea, a uma possibilidade de ganhar ou perder" (ver nota 10).
As partes "jogam ou especulam com essas duas possibilidades, sendo através delas que se estabelece o equilíbrio ou equivalência que caracteriza os contratos onerosos" (ver nota 11).
Interessa fundamentalmente sublinhar que da espécie contratual em apreço emergem obrigações para ambas as partes, cujo conteúdo se analisa nas prestações aludidas, dentro do condicionalismo descrito.
Considere-se apenas a obrigação da empresa promotora do concurso, tendo por conteúdo a prestação do prémio.
Uma determinada importância em dinheiro, já determinada mercê dos mecanismos do sorteio, constitui, pois, o objecto dessa prestação.
Parece, por conseguinte, que o próprio "dinheiro" se torna objecto da relação jurídica, na acepção jurídica de coisa plasmada no Código Civil (artigo 202.º, n.º 1).
4.3 - Observa-se, contudo, que a moeda ocupa uma posição peculiar no quadro dos possíveis objectos da prestação obrigacional.
Só aparentemente se trata, nas obrigações em dinheiro, de obrigações de prestação de coisa.
O que então se passa é que a entrega ou transmissão de coisas determinadas, notas ou moedas, constitui apenas o meio - e não o único - de proporcionar ao credor aquilo que corresponde ao seu próprio interesse, a saber, o valor (Geldwert) nelas incorporado (ver nota 12).
A compreensão deste mecanismo prestacional e a ponderação da função económica do dinheiro, permitindo reconhecer a existência de diversas espécies de dinheiro e de valores do dinheiro, assim como a sua variabilidade, conduzem a maleabilizar o pensamento que procura aferir da sua natureza e significado jurídico à luz predominante dos artigos 202.º e 207.º do Código Civil.
Em sentido económico, o dinheiro é efectivamente um "meio geral de trocas" e, do mesmo passo, mercê da fixação de uma "unidade de conta" determinada, divisível e multiplicável - v. g., o escudo, o franco francês, o marco alemão -, "medida de valor" de bens e prestações de todo o género (ver nota 13).
As espécies monetárias, tais como as notas de banco e as moedas, constituem símbolos de um valor patrimonial representado através delas.
São emitidas e lançadas em circulação pelos Estados, que lhes atribuem um "valor nominal", fixo e inalterável, e, sobretudo, inconfundível com o "valor económico ou funcional", bem ao invés variável, do dinheiro.
Este valor económico resulta, por um lado, do "poder de compra" da moeda, isto é, da relação entre o valor nominal e os preços de todos os bens e prestações no âmbito do mesmo sistema monetário e, além disso, do "valor de câmbio" (Valuta oder Kurswert), da relação entre as unidades de conta de diferentes sistemas.
Neste sentido, o dinheiro enquanto portador de um "poder de compra" é um bem económico como outros, susceptível de avaliação económica em função de certos padrões.
Do poder de compra do dinheiro e do seu "valor de câmbio" em relação a outros sistemas deve, porém, distinguir-se o "valor material" das espécies monetárias - v. g., o valor metálico de uma moeda. Mas este nada tem a ver com o seu valor nominal, sendo hoje por via de regra inferior a ele.
Os mecanismos do sistema monetário permitem, pois que qualquer valor patrimonial se exprima através de uma importância em dinheiro".
E, mercê desta característica, pode o dinheiro desempenhar ao mesmo tempo a função de "medida geral de valor".
Enquanto a desempenhar, o valor económico de um qualquer bem exprime-se na soma monetária pela qual é posto à venda.
Mas o dinheiro só pode cumprir essa função enquanto o seu próprio valor funcional se mantiver aproximadamente constante.
A experiência revela que a moeda pode ser sujeita a fortes oscilações e depreciação, determinando a necessidade de recorrer a outras medidas de valor estáveis - v. g., à unidade de conta de outro sistema monetário, ao preço de uma certa quantidade de ouro fino ou prata.
Dentro das possíveis espécies existentes no tráfico assumem um papel especial os denominados "meios legais de pagamento", ou seja, aquelas espécies monetárias que por força de preceitos legais têm de ser aceites a título de cumprimento pelo credor de uma obrigação pecuniária segundo o seu valor nominal.
E porque a função de meios de pagamento se funda numa imposição de autoridade, o valor nominal dessas espécies aufere uma segura protecção legal.
Contudo, o seu valor funcional como meio geral de trocas, o seu poder de compra, afere-se, ainda assim, tal como o do restante dinheiro, tão-somente em função da valoração atribuída no tráfico.
E semelhante valor sofre oscilações, de modo que o mesmo valor nominal pode representar no decurso do tempo um maior ou menor poder de compra.
Daí que nas obrigações pecuniárias de longo prazo se ponha o problema de saber quem suporta o risco da depreciação monetária e da inerente perda de poder de compra.
Da mera legitimação estadual como "meio legal de pagamento" não se segue necessariamente que o montante sobre o qual foi contraída a obrigação pecuniária seja sempre idêntico ao que no momento do cumprimento possa ser devido e cujo pagamento é liberatório.
Vigora, no entanto, como regra de direito dispositivo, a despeito de certas limitações, o princípio da invariabilidade do montante nominal da obrigação pecuniária, ou princípio nominalista (ver nota 14).
Importa, por último, notar que nem só as espécies monetárias que o Estado põe a circular como meios legais de pagamento constituem dinheiro em sentido jurídico.
O conceito jurídico de dinheiro determina-se a partir da sua função como meio geral de trocas e detentor de poder aquisitivo.
Nestas condições, deve também ser reconhecido como dinheiro na presente ordem económica o denominado "dinheiro escritural" (Buchgeld), mediante o qual se pode converter o crédito em qualquer bem ou prestação através de simples operações imateriais de transferência conta a conta, por exemplo, tal como se da utilização da própria moeda se tratasse.
4.4 - O panorama esboçado aconselha o intérprete do Decreto-Lei n.º 422/89 a relativizar prudencialmente uma concepção jurídica do dinheiro, como se referiu, que se esgote nos estreitos limites do artigo 202.º do Código Civil.
Isto não significa, porém, que se repudie a qualificação do dinheiro como "coisa", na óptica desse normativo.
Tal como não exclui, em princípio, a sua classificação na categoria das coisas fungíveis (artigo 207.º).
E, no entanto, também a nota da fungibilidade se revela improfícua na consecução do escopo hermenêutico visado pela consulta.
Tratando-se realmente de uma qualidade orientada para as exigências do comércio jurídico, deixa nesta tónica de importar o aspecto circunstancial de que coisas fungíveis devam ser entregues, para sobrelevar que a disponibilidade de uma determinada quantia - decerto, na sua função económica de meio geral de trocas dotado de um poder de compra - seja proporcionada ao credor (ver nota 15).
Em suma. Mais do que "coisa com valor económico" na acepção do n.º 1 do artigo 159.º do Decreto-Lei n.º 422/89, o dinheiro é padrão referencial do valor dos bens, e o valor económico do dinheiro, em derradeiro termo, função do poder aquisitivo desses bens.
Mais do que "coisa com valor económico", o dinheiro, permita-se a paráfrase, é que permite aferir "o valor económico da coisa".
Não nos inclinamos, por conseguinte, a compreender o aludido segmento como expressão adequada à natureza jurídica do dinheiro, de modo a considerar-se este englobado nessa fórmula, contra todas as indicações dos elementos literal, histórico e lógico-sistemático da interpretação há momentos aduzidos.
Todo esse instrumental argumentativo nos conduz, bem pelo contrário, a propender para a interpretação da Auditoria Jurídica.
4.5 - Não será em todo o caso despiciendo interrogar teleologicamente a solução.
Porquê, na realidade, a proibição de prémios em dinheiro?
Desde logo, a interdição enunciada na segunda parte do n.º 3 do artigo 161.º do Decreto-Lei n.º 422/89 não pode ser desligada daquela outra, aludida na primeira parte, que veda às modalidades afins desenvolverem temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, devendo antes ser encarada em estreita conexão com ela.
Ora, essa visão integrada é assaz persuasiva no sentido de que se pretendeu evitar a confundibilidade daquelas modalidades com os jogos de fortuna ou azar, mediante, precisamente, elementos típicos destes jogos mais facilmente apropriáveis e susceptíveis de exportação para domínios contíguos.
Talvez porque a lei trata o jogo, e os jogos de azar, especialmente, com manifesto desfavor; como se fossem um mal necessário, um mal que não é possível erradicar, mas quando muito controlar.
Esta filosofia reflecte-se irrecusavelmente em múltiplos aspectos do regime do jogo e nos condicionalismos e restrições legais à sua prática que houve já oportunidade de exemplificar.
Por isso que no frontispício da nota preambular do Decreto-Lei n.º 22/85, de 17 de Janeiro, se tenha feito consignar, quase emblematicamente:
"O jogo, sendo embora um fenómeno humano, carece de ser devidamente regulamentado e objecto de rigorosa fiscalização, com vista à minimização dos resultados nefastos que, da sua prática descontrolada, decorrem para a sociedade."
E por isso se compreenderá também que no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, a propósito da autorização para exploração de jogos de fortuna ou azar introduzida, "pondo termo a uma longa tradição", pelo Decreto n.º 16643, de 3 de Dezembro de 1927, se tenha deixado registo da seguinte explicação:
"Essa autorização não reflectiu, porém, uma mudança radical de atitude do legislador relativamente ao fenómeno do jogo, antes tendo obedecido a uma postura pragmática, nos termos da qual, dada a impossibilidade de reprimir efectivamente todas as manifestações daquele fenómeno, é preferível autorizá-lo e dar-lhe um enquadramento estrito, susceptível de assegurar a honestidade do jogo e de trazer alguns benefícios para o sector público." (ver nota 16).
Sendo, por consequência, o jogo objecto destes juízos axiológicos negativos, não se estranhe que a lei veja com maus olhos o dinheiro nele auferido.
Por que razão o jogo e a aposta ainda hoje, em princípio, não são contratos válidos, nem constituem fonte de obrigações civis (artigos 1245.º e 1247.º do Código Civil) (ver nota 17)?
E porquê darão em regra origem, quando lícitos, a meras obrigações naturais, desprovidas de plena coercibilidade?
Provavelmente pelas mesmas razões por que a arquitectura dos casinos tem de ser concebida e as salas de jogos construídas de forma que "o que nelas se passe não possa ser visto do seu exterior" (artigo 32.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 422/89) (ver nota 18).
As modalidades afins são, por outro lado, vedadas às entidades com fins lucrativos (artigo 161.º, n.º 1).
Sinal evidente de que o intuito lúdico não deve ceder ao móbil de angariação do "vil metal".
O desvalor, em resumo, da actividade do jogo e do dinheiro dele proveniente, tal, por conseguinte, a teleologia da interpretação para que nos inclinamos.
IV - Resolvida nesse sentido a primeira questão, é o momento de passar à abordagem da segunda.
Será que o concurso para a realização do qual a MEDIPRESS solicitou autorização promove em Portugal a National Lottery britânica, violando nessa medida o direito exclusivo reconhecido à Santa Casa de Misericórdia de Lisboa pelo Decreto-Lei n.º 84/85, de 28 de Março, de organizar e explorar apostas mútuas em todo o território nacional?
1 - Reproduzam-se nesta óptica os preceitos nucleares deste diploma legal, que veio definir normas relativas à organização e exploração dos concursos de apostas mútuas denominados "totobola" e "totoloto", tal como refere o sumário da folha oficial (ver nota 19):
"Artigo 1.º
1 - O direito de promover concursos de apostas mútuas é reservado ao Estado, que concede à Santa Casa da Misericórdia de Lisboa a sua organização e exploração em regime de exclusivo para todo o território nacional.
2 - Consideram-se concursos de apostas mútuas todos aqueles em que os participantes prognostiquem ou prevejam resultados de uma ou mais competições ou de sorteios de números para obter o direito a prémios em dinheiro ou a quaisquer outras recompensas.