Artigo 2.º

..."

E a discussão não deixou de se estender às soluções concretizadoras da proposta.

Recenseiam-se as seguintes intervenções concernentes à compensação por caducidade:

"Não é verdade [que o diploma do Governo 'coloca todos os jovens, perante toda a vida, num regime de precariedade de emprego'] porque, e o senhor sabe-o perfeitamente, tal como está escrito no diploma, os contratos não podem ser renovados. Isto é, só se admitem duas renovações, e até reduzimos de três anos, situação actual, para dois anos, que é a que queremos que vigore.

Por outro lado, o senhor não refere uma coisa importantíssima que decidimos introduzir, para combater a precariedade de emprego: a obrigatoriedade do pagamento de indemnizações no fim da cessação do contrato a prazo.

O senhor não diz que, neste momento, o regime de contratos a prazo, tal como está, permite muito mais a expansão do número de contratados a prazo e que aquele que propomos é, nitidamente, muito mais restritivo, isto porque se reduz, de uma forma clara, de três para dois anos, quando há possibilidades de regulação de contratos a prazo." (ver nota 25)

Noutro passo observou-se:

"Depois de duas renovações de dois anos não se podem fazer mais renovações. Isso está na lei e é bem claro. Introduzimos uma cláusula dissuasora da contratação a termo, que é a relativa às indemnizações no final do contrato a termo.

Está, então, a ver aqui várias facetas que contribuem para combater a precariedade de emprego." (ver nota 26)

Lateralmente, comentava um deputado da oposição:

"A única coisa que não nos parece certa - mas isso é uma opção política - é a indemnização pela caducidade. Fixa-se o prazo e, acabado este, acaba o contrato. Mas, como uma dádiva do Governo, vá lá, também não nos vamos opor." (ver nota 27)

Finalmente, refutando a acusação de que o diploma do Governo pretendia "manter as pessoas contratadas a prazo", argumentou-se nos seguintes termos:

"Todos nós sabemos que, neste momento e com a legislação existente, não há qualquer dificuldade na celebração de contratos a prazo [...]

Sabemos que, neste aspecto, a legislação em vigor não consagra qualquer penalização para as entidades patronais que, abusivamente, utilizem a contratação a prazo (ver nota 28).

Assim, aquilo que neste momento se pretende realizar com a revisão desta legislação é, exactamente, restringir-se a possibilidade da contratação a prazo para situações que, objectivamente, justifiquem um contrato a prazo, nomeadamente no caso de actividades económicas de carácter sazonal ou para substituição ocasional de um trabalhador temporariamente impedido de prestar trabalho, quer seja por doença, quer pelo cumprimento de alguma obrigação legal, quer ainda por outras circunstâncias.

Contudo, quando estamos a fazer isto, [...] vem dizer, exactamente, que queremos manter as pessoas contratadas a prazo.

É exactamente o contrário, [...]! Se assim não fosse, não estava nomeadamente previsto que, nos contratos a prazo que eventualmente caduquem pelo decurso do prazo, os trabalhadores afectados teriam direito a uma espécie de indemnização correspondente à duração do contrato." (ver nota 29)

Não é de estranhar, pela delicadeza dos temas e suas implicações sociais, que o debate parlamentar se tenha travado em clima de forte pendor político-ideológico, sob o signo da tensão dialéctica pró e contra a contratação a prazo, que já as intervenções extractadas de algum modo deixam transparecer.

Ora, num semelhante quadro, bem pode duvidar-se do significado hermenêutico, na detecção da ratio legis, das alusões da maioria, sob a pressão retórica contrária, à compensação por caducidade do contrato a termo, de forma que - não isenta de equivocidade - se poderia ainda dizer indiciária de uma intenção dissuasiva da contratação a prazo, a pedra de toque das arguições adversas.

Todavia, em sede de trabalhos preparatórios, pouco mais haverá a referenciar.

Anote-se, por exemplo, que a Lei n.º 107/88, recte, o decreto da Assembleia emanado na sequência da aprovação da respectiva proposta, foi ainda objecto de apreciação preventiva de constitucionalidade, mas relativamente a normas não directamente relacionadas com o nosso tema (ver nota 30).

Escreve-se, assim, a esse respeito (ver nota 31):

"A lei restringe as situações em que é devida essa compensação aos casos de caducidade por verificação do termo, como inequivocamente decorre da inserção sistemática do preceito onde se consagra o direito à sua percepção. Contudo, o facto de a caducidade ter de ser antecedida de uma comunicação de não renovação, bem como a necessidade de harmonizar o n.º 3 do artigo 46.º da LCCT (ver nota 32) com outros preceitos que se referem aos efeitos das restantes causas de cessação do contrato de trabalho a termo, obrigam a enfrentar este ponto um pouco mais desenvolvidamente.

É sabido que, em regra, a extinção do contrato a termo decorrente da verificação do respectivo prazo só opera quando o empregador efectuar a comunicação de não renovação do vínculo, nos termos do n.º 1 do artigo 46.º da LCCT. Nestes casos, não existe qualquer dúvida quanto à obrigação de pagar a compensação do n.º 3 do mesmo artigo.

O mesmo não sucede quando partir do trabalhador a iniciativa da não renovação. Aqui parece-nos não ser devida a compensação, pois entendemos que a lei só pretende que se produza esse efeito específico nos casos de caducidade que têm associada uma vontade do empregador no sentido da não prossecução do vínculo, sendo que são apenas essas as situações a que se refere o artigo 46.º Na verdade, a LCCT parece não ter tratado da denúncia para o fim do prazo por iniciativa do trabalhador, ponto que permaneceu omisso (-). Por outras palavras, entendemos que a atribuição da compensação por caducidade não se aplica aos casos em que a extinção ocorre em consequência da verificação do termo e da vontade do próprio trabalhador no sentido de não continuar ao serviço, muito embora a entidade patronal pretenda a renovação do contrato.

Esta é, aliás, a solução que corresponde à razão de ser da atribuição de uma compensação pela cessação do contrato.

Na verdade, não vemos motivo para compensar o trabalhador pela perda do emprego quando essa perda não ocorreria se não fosse o concurso da sua própria vontade. De igual forma, não existe qualquer fundamento para obrigar o empregador a pagar uma compensação pela extinção do contrato quando ele está disposto a manter o trabalhador ao serviço, quer através da renovação do contrato, quer mesmo mediante a conversão do vínculo num contrato de trabalho por tempo indeterminado.

Em resumo, a compensação só será devida quando for o empregador a impedir a renovação do contrato ou a sua transformação em contrato sem prazo e nos casos em que as partes tenham expressamente acordado, aquando da celebração do contrato de trabalho, em que o mesmo não seria renovável (-)."

Impressivamente sobressai, em primeiro lugar, do excerto extractado que o n.º 3 do artigo 46.º está longe de poder interpretar-se linearmente no sentido de a compensação, por apelo à ideia ubi lex, dever sempre ser atribuída, como quer que se configurem as circunstâncias subjacentes à cessação do contrato pela verificação do termo.

Mais. Esse efeito apenas se produzirá nos casos de caducidade a que vai associada uma vontade do empregador no sentido da não prossecução do vínculo, seja muito embora por recusa sua de contratar sem prazo.

Logicamente, carecerá de toda a justificação o pagamento da aludida compensação quando o trabalhador vem a ser admitido com estabilidade por tempo contratualmente indeterminado.

E tudo, justamente, em virtude da ratio assinada ao instituto de compensar o trabalhador pela perda do emprego (33).

É certo existirem vozes postulando cambiantes de valoração (ver nota 34).

Em recente ensaio da especialidade podem ler-se as considerações que seguem (ver nota 35):

"Como já foi dito, o princípio da estabilidade e da segurança no emprego tem valor constitucional (ver nota 36). Ora, precisamente porque a aposição de termo resolutivo conflitua com tal princípio, ela só é de admitir em situações excepcionais, em que objectivamente se encontre justificada pela natureza temporária do trabalho a ser prestado. Não é justo impor ao empregador uma vinculação de carácter permanente face a situações em que a capacidade ou a necessidade de manter o posto de trabalho surge como provisória ou incerta.

A admissibilidade do contrato de trabalho a prazo apenas nessas situações é corolário do direito fundamental à segurança no emprego (-).

A excepcionalidade do contrato a prazo, reconduzido o instituto de aplicação limitada a situações taxativamente enumeradas pelo legislador, e a proibição de fraude na utilização do mesmo são aspectos onde a referida ideia de estabilidade, pressuposta pela Constituição, se mostra actuante no regime jurídico regulador dessa forma de contratação.

Muitos outros aspectos do novo diploma corroboram, aliás, tal ideia: assim, por exemplo, a indicação expressa no contrato do motivo justificativo [artigo 42.º, n.os 1, alínea e), e 3], os limites à renovação e duração do contrato (artigo 44.º), a enunciação taxativa das situações em que podem ser celebrados contratos de duração inferior a seis meses (artigo 45.º), a previsão de diversos mecanismos (v., entre outros, os n.os 3 e 4 do artigo 46.º respeitantes respectivamente à compensação por caducidade do contrato e à proibição da rotação de trabalhadores para um mesmo posto de trabalho) tendentes a desincentivar a contratação a prazo, a conversão em contrato sem prazo quando excedidos os limites da sua duração (artigos 47.º e 51.º), a admissibilidade do termo incerto apenas em situações excepcionais, também taxativas enunciadas (artigo 48.º) e prevendo-se determinadas garantias e compensações para os trabalhadores abrangidos [cf. obrigações de aviso prévio do artigo 50.º; etc. (-)]."

Situemo-nos por momentos na óptica da teorização expendida.

A ideia central assenta na estabilidade e segurança do emprego.

E os aspectos de regime do contrato a termo enunciados - et pour cause a compensação da caducidade -, vão precisamente endereçados a harmonizar ou compatibilizar com esse valor, que flui do artigo 53.º da Constituição, uma situação laboral precária, à partida conflituante, assegurando-lhe, dir-se-ia, ao menos uma estabilidade relativa, adequada à realidade natural subjacente.

Mas, o objectivo de estabilidade relativa e da harmonização com o princípio da lei fundamental, tendencialmente implicado nos aludidos aspectos normativos, fica necessariamente assegurado quando o trabalhador deixa de estar contratado a termo e passa a um contrato por tempo definitivo.

Dito quiçá mais rigorosamente. A situação laboral precária deixa nessa hipótese de exigir a mera sintonização ao fundamental valor da estabilidade, passando a verificar em pleno esse princípio.

Consequentemente, os tópicos de regime convocados à tendencial salvaguarda da conformidade com a lei básica deixam de auferir justificação.

Por isso que a ideia de "desincentivação" seja inaceitável de plano, podendo mesmo, com o valor quase absoluto que se lhe pretende incutir, determinar, salvo o devido respeito, o perverso efeito contraproducente de desestimular, precisamente, a contratação sem prazo.

Ninguém pretenderá, decerto, que a indemnização por despedimento colectivo, tão próxima como é configurada da compensação por caducidade, tenha como primordial escopo desincentivar os despedimentos colectivos, sobrepondo-se à finalidade nuclear de reparar a perda do trabalho.

A ideia restará porventura absorvida pela superstrutura teorético-constitucional esboçada.

Reconheça-se, aliás, a arbitrariedade, a amplitude arbitrária de um semelhante conceito, a cuja compreensão facilmente podem reconduzir-se outros diferentes conspectos da disciplina laboral a termo certo, o que a exemplificação há pouco extractada perfeitamente ilustra.

E pondere-se, ultima ratio, em homenagem ao sentido de justiça do legislador no caso, se as respectivas alusões no debate parlamentar não representavam senão motivos de preocupação com a estabilidade do emprego, liminarmente abalada na raiz pela admissibilidade da contratação a prazo.

A compensação por caducidade do contrato de trabalho a termo certo visa teologicamente, numa tónica material, acorrer de forma momentânea à perda do posto de trabalho, verificado o termo, e à fenomenologia económico-social adversa, bem conhecida nas sociedades dos nossos dias, em que o trabalhador e seu agregado familiar ficam mergulhados.

Instrumentalmente, o mecanismo, aceite-se que em conjugação com outros aspectos de regime do contrato a prazo, concorre para isolar ou neutralizar a precariedade natural da situação de trabalho emergente, garantindo a sua compatibilização e harmonização com o ditame constitucional da estabilidade e segurança do emprego.

Nestas condições, desde que à situação juslaboral precária se sucede, dentro da mesma relação intersubjectiva, uma situação estável - possa embora tratar-se do desempenho de trabalho objectivamente diverso -, parece que tanto o escopo material como a finalidade instrumental quedam substancialmente prejudicados.

Propende-se a pensar, tudo ponderado, que deixa então de se justificar a atribuição da compensação prevista no n.º 3 do artigo 46.º do Decreto-Lei n.º 64-A/89.

Não se objecte com o facto de o tempo do contrato extinto não contar para efeitos de antiguidade e progressão na nova carreira, nem com a diversa natureza das funções a desempenhar.

Também se poderiam aduzir na mesma linha eventuais diferenças de remuneração, ou a diversidade do local de trabalho, tudo, porém, aspectos circunstanciais que, no momento da valoração e da opção essencial entre a estabilidade e a precariedade do trabalho, não devem, se bem pensamos, pesar decisivamente a favor da rejeição da tese adoptada.

Chega inclusivamente a observar-se, em documento constante do processo, que o contrato caducou em 31 de Agosto de 1994 "por iniciativa do Ministério da Educação".

Sabemos, contudo, em que condições foi declarada a última prorrogação, exteriorizando a Administração a perfeita noção de que a transitoriedade da situação contratual ia cessar mediante o concurso em aberto.

Abstraia-se, de resto, do termo da prorrogação naquela data.

Mesmo que o contrato continuasse em vigor para além dela, não poderia a interessada, havendo tomado posse em 1 de Setembro do lugar de ajudante de cozinha, continuar exercendo em acumulação as funções emergentes do contrato - artigos 12.º do Decreto-Lei n.º 184/89 e 31.º do Decreto-Lei n.º 427/89.

(nota 2) Ofício da referida Escola Secundária n.º 00689, de 4 de Outubro de 1995.

(nota 3) Recomendação n.º 28/A/97, de 25 de Março, dirigida a V. Ex.ª

(nota 4) Vejam-se sobre aquele contrato, em todo o caso, os Apêndices n.os 24, 7 e 110 ao Diário da República, 2.ª série, n.º 151, de 3 de Julho de 1990, a p. 15, n.º 25, de 30 de Janeiro de 1991, a p. 11, e n.º 235, de 12 de Outubro de 1991, a p. 8, respectivamente.

(nota 5) O Decreto-Lei n.º 427/89 veio definir o regime jurídico da constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública e o artigo 37.º, inserido no derradeiro capítulo VI - "Disposições finais e transitórias" -, providenciou pela regularização de determinadas situações pretéritas, dispondo, na parte com interesse para o nosso caso, aliás deixada intocada pelo Decreto-Lei n.º 407/91:

"Artigo 37.º

Transição de pessoal em situação irregular

Considerava-se preambularmente no instrumento contratual referido que Maria Teresa Baptista se encontrava "nas condições previstas" no n.º 2.

(nota 6) Apêndice n.º 99 ao Diário da República, 2.ª série, n.º 155, de 8 de Junho de 1992, a p. 7.

(nota 7) Trata-se de uma reprodução da disciplina fixada no n.º 3 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 427/89 ao abrigo do qual se celebrava o contrato.

(nota 8) Apêndice n.º 71 ao Diário da República, 2.ª série, n.º 224, de 23 de Setembro de 1993, a p. 6.

(nota 9) A redacção do n.º 2, inciso despiciendo no tema ora em foco, resultou do artigo 1.º da Lei n.º 19/92, de 13 de Agosto - "Alteração, por ratificação, do Decreto-Lei n.º 407/91, de 17 de Outubro" -, o qual se limitou a alargar para quatro meses o prazo de três meses previsto na redacção anterior.

(nota 10) O artigo 20.º foi recentemente alterado pelo artigo único do Decreto-Lei n.º 218/98, de 17 de Julho, sobretudo no tocante aos prazos, sendo, porém, essas inovações inaplicáveis ao contrato em apreço, o qual, de resto, se extinguiu em 31 de Agosto de 1994.

(nota 11) A comunicação que consta do processo foi, por sua vez, efectuada mediante ofício da Escola n.º 00684, de 9 de Setembro de 1993, "nos termos e para os efeitos previstos no artigo 20.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, com a nova redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 407/91, de 17 de Outubro".

(nota 12) Os referidos quadros distritais de vinculação foram criados pelo Decreto-Lei n.º 223/87, de 30 de Maio - diploma que estabeleceu "o regime do pessoal não docente dos estabelecimentos de educação pré-escolar, dos ensinos primário, preparatório e secundário e, bem assim, das escolas do magistério primário e normais de educadores de infância" -, constando, para os distritos do continente, dos seus anexos I a XIX.

Os quadros do pessoal previstos, conforme o seu artigo 3.º, são, efectivamente, quadros de vinculação "aqueles em relação aos quais se adquire a nomeação provisória e definitiva, sem prejuízo da aplicação dos mecanismos de mobilidade referidos no presente diploma" [n.os 1, alínea a), e 2]; e quadros de afectação, que se integram em cada quadro de vinculação, compreendendo "os estabelecimentos de ensino situados na mesma localidade" e "as escolas do magistério primário e normais de educadores de infância situadas na mesma localidade" [n.º 3, alíneas a) e b)].

O Decreto-Lei n.º 150/93, de 6 de Maio, teve nuclearmente como objectivo permitir a aprovação e alteração dos aludidos quadros de vinculação mediante portaria conjunta dos Ministros das Finanças e da Educação. E a Portaria n.º 518-A/93, de 13 de Maio, veio, ao abrigo dessa habilitação, aumentar os lugares dos quadros distritais de vinculação do continente, originalmente aprovados pelo Decreto-Lei n.º 223/87.

(nota 13) Assim reza a cópia da comunicação que nos é presente, mediante ofício da Escola, n.º 00073, de 2 de Fevereiro de 1994, data para a qual não se descortina, aliás, explicação nos elementos disponíveis.

O teor do aviso respectivo, inserido no apêndice n.º 47 ao Diário da República, 2.ª série, n.º 127, de 1 de Junho de 1994, a p. 11, é do seguinte teor:

"Por despacho da directora regional de Educação do Centro, foram renovados, ao abrigo da Lei n.º 71/93, os contratos a termo certo, celebrados ao abrigo da alínea d) do n.º 2 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 407/91, de 17 de Outubro, para o exercício das funções correspondentes às categorias e nas escolas abaixo indicadas, no período de 1 de Janeiro a 31 de Agosto de 1994 [...]".

(nota 14) Cf. apêndice n.º 8 ao Diário da República", 2.ª série, n.º 30, de 4 de Fevereiro de 1995, a pp. 2 e 5.

(nota 15) Os elementos disponíveis revelam ainda que Maria Teresa Baptista foi nomeada e empossada em 20 de Junho de 1995 no cargo de auxiliar de acção educativa da mesma Escola de Nuno Álvares, de Castelo Branco.

Notaram-se, aliás, no percurso factual efectuado, singularidades mal esclarecidas, susceptíveis, conjecturalmente, de colocar dúvidas acerca da regularidade do trato sucessivo do contrato e suas prorrogações. Delas se abstrai, assim como do esforço interpretativo dos normativos adrede pontualmente implicados, no tratamento da questão nuclear colocada na consulta. Observe-se, para além da eventual relevância de factos para nós desconhecidos, que eventuais vícios geradores de anulabilidade estariam porventura sanados pelo decurso do tempo. Advém em todo o caso ao espírito a teoria do agente putativo cuja adaptação ao caso não poderia liminarmente excluir-se - cf. sobre a temática em geral o parecer do conselho n.º 102/87, de 26 de Janeiro de 1989 (n.º 5) -, verificando-se, ademais, que a interessada se encontrava de facto no exercício de funções como contratada em 31 de Agosto de 1994.

(nota 16) Editado ao abrigo da autorização legislativa concedida pelas alíneas a), b) e c) do artigo 15.º da Lei n.º 114/88, de 30 de Dezembro, foi alterado, sem relevo na temática da consulta, pelas Leis n.os 30-C/92, de 28 de Dezembro - "Orçamento do Estado para 1993" -, cujo artigo 9.º deu uma nova redacção ao artigo 41.º, e n.º 25/98, de 26 de Maio, que modificou o artigo 10.º (artigo 1.º) e aditou o artigo 11.º-A (artigo 2.º).

(nota 17) Refira-se lateralmente que o artigo 10.º - redacção do artigo 1.º da Lei n.º 25/98 - admite a celebração de contratos de prestação de serviços por parte da Administração, a qual, porém, só pode ter lugar "nos termos da lei e para execução de trabalhos com carácter não subordinado" (n.º 1).

(nota 18) Não se esqueça que o contrato subjacente à consulta foi celebrado numa intencionalidade regularizadora, ao abrigo do n.º 2 do artigo 37.º (supra, II, 2, e nota 5), não tendo por isso de enquadrar-se em algum dos aludidos itens.