1 - As empresas públicas a reprivatizar serão transformadas, mediante decreto-lei, em sociedades anónimas nos termos da presente lei.
2 - O diploma que operar a transformação aprovará também os estatutos da sociedade anónima, a qual passará a reger-se pela legislação comum das sociedades comerciais em tudo quanto não contrarie a presente lei.
3 - A sociedade anónima que vier a resultar da transformação continua a personalidade jurídica da empresa transformada, mantendo todos os direitos e obrigações legais e contratuais desta."
Nos termos dos preceitos citados, a sociedade anónima Tabaqueira sucede, pois, "automática e globalmente" à empresa pública com a mesma denominação "e continua a personalidade jurídica desta, conservando todos os direitos e obrigações integrantes da sua esfera jurídica" (ver nota 62).
E entre estes, decerto, posto que nenhuma restrição se introduz na ampla fórmula de transformação utilizada, a obrigação de integração do trabalhador que subjaz à consulta.
Interessa, ademais, registar que o Decreto-Lei n.º 117/91 confere ao Ministério das Finanças atribuições de representação dos interesses estaduais na sociedade, adjudicando aos respectivos órgãos as competências indispensáveis à sua prossecução.
Assim, o n.º 1 do artigo 3.º consigna que as "acções representativas do capital subscrito pelo Estado serão detidas pela Direcção-Geral do Tesouro", resultando expressamente do n.º 2 que "os direitos do Estado, como accionista da sociedade, são exercidos por um representante designado por despacho do Ministro das Finanças".
Acresce que, "sem prejuízo do disposto na lei comercial quanto à prestação de informação aos accionistas, o conselho de administração enviará, ao Ministro das Finanças, pelo menos 30 dias antes da data da assembleia geral anual: a) o relatório de gestão e as contas do exercício; b) quaisquer elementos adequados à compreensão integral da situação económica e financeira da empresa, eficiência da gestão e perspectivas da sua evolução" (artigo 7.º, n.º 1).
Ainda, o "conselho fiscal enviará trimestralmente ao Ministério das Finanças um relatório sucinto em que se refiram os controlos efectuados, as anomalias detectadas e os principais desvios em relação às previsões" (n.º 2).
Configura-se deste modo uma posição do Estado em matéria de informação societária que transcende compreensivelmente a que resultaria da sua estrita condição de accionista, embora maioritário, à face, por exemplo, dos artigos 288.º e seguintes do Código das Sociedades Comerciais, recém-aprovado pelo Decreto-Lei n.º 262/86, de 2 de Setembro, em vigor, na sua quase integralidade, a 1 de Novembro seguinte (artigo 2.º).
2 - Operada, pois, a transformação da empresa pública em sociedade anónima a 22 de Março de 1991, nos termos expostos, assiste-se seguidamente à reprivatização da Tabaqueira, iniciando-se um processo político-legislativo que se afigura ainda hoje não finalizado.
Convém passar em breve revista os marcos fundamentais desse percurso.
2.1 - Em 15 de Julho de 1995 foi publicado o Decreto-Lei n.º 167/95, aprovando, consoante reza o sumário da folha oficial, "a alienação, em duas fases, da totalidade das acções representativas do capital social" da Tabaqueira, S. A.
Este diploma reveste sobretudo valor histórico, assumindo por isso interesse lateral no seio da consulto, posto que, sujeito a apreciação parlamentar nos termos do artigo 172.º da Constituição, foi-lhe recusada ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 5/96, de 16 de Janeiro.
Subjacente à mesma terá estado "o propósito de permitir a dispersão em bolsa de uma parte do capital da sociedade", escopo que veio a ser acolhido "no programa de privatizações para 1996-1997, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 21/96, de 5 de Março, no qual se previu a transmissão do controlo accionista da Tabaqueira mediante concurso público e a manutenção pelo Estado de uma posição accionista a alienar ulteriormente por dispersão em bolsa ou pelo exercício de uma opção de venda" (ver nota 63).
É o que na verdade pode ler-se na alínea ii), "Sector industrial", da resolução acabada de citar:
"Relativamente à Tabaqueira, o controlo accionista será colocado à venda mediante concurso público, a realizar durante o corrente ano, reservando o Estado para si a manutenção de uma posição accionista que alienará ulteriormente, por dispersão em bolsa ou pelo exercício de uma opção de venda a incluir no caderno de encargos do referido concurso público."
2.2 - E a previsão aufere, pouco mais de um mês volvido, uma primeira e essencial concretização, mercê da publicação do Decreto-Lei n.º 63/96, de 28 de Maio, que aprovou o "processo de reprivatização do capital social" da Tabaqueira, S. A. - em vigor no dia imediato ao da publicação (artigo 22.º).
A reprivatização processa-se através da "alienação, em três fases, da totalidade das acções representativas do capital social da Tabaqueira" (artigo 1.º, n.º 1).
Na primeira fase, procede-se "à alienação, por concurso público, de um bloco indivisível de acções" "representativas de uma percentagem não superior a 65% do capital social" (artigos 1.º, n.º 2, e 2.º, n.º 1).
Mas, o vencedor do concurso "fica obrigado a adquir as acções sobrantes da oferta pública de venda destinada ao público em geral" (objecto da segunda fase) "e da oferta pública de venda reservada a trabalhadores, pequenos subscritores e emigrantes" (objecto da terceira fase) - artigo 2.º, n.º 4.
Por outro lado, durante o prazo de dois anos a contar do termo do 2.º ano posterior à publicação da resolução do Conselho de Ministros que determine o vencedor do concurso, fica este também "obrigado a comprar ao Estado, se este pretender vender-lhe, todas as acções da Tabaqueira que não constituam objecto do concurso nem sejam destinadas à oferta pública de venda reservada a trabalhadores, pequenos subscritores e emigrantes" (artigo 2.º, n.os 5 e 6).
No caso de não ser exercida esta "opção de venda", "nem realizada a oferta pública de venda destinada ao público em geral, o concorrente vencedor poderá, no prazo de seis meses contado da caducidade da referida opção, comprar ao Estado as acções da Tabaqueira que não constituam objecto do concurso nem sejam destinadas à oferta pública de venda reservada a trabalhadores, pequenos subscritores e emigrantes, ficando o Estado obrigado a proceder à sua venda" (artigo 2.º, n.º 7).
Consistindo, pois, a reprivatização da Tabaqueira, exclusivamente, na alienação pelo Estado da totalidade das participações no capital social da sociedade anónima, interessa aludir ao regime de indisponibilidade a que fica sujeita a maior parte das acções transmitidas.
Desde logo, as acções correspondentes a 51% do capital adquiridas no âmbito do concurso público - e bem assim as adquiridas por virtude de direitos de incorporação ou no exercício de direitos de subscrição àquelas inerentes - "são, em qualquer circunstância, indisponíveis por um prazo de cinco anos contado da data de publicação da resolução do Conselho de Ministros que determine o vencedor do concurso" (artigo 3.º, n.os 1 e 2).
Ora, que vectores fundamentais definem o aludido regime de indisponibilidade?
Rege ao respeito o artigo 4.º
Em primeiro lugar, as acções não podem "ser oneradas" nem constituir "objecto de negócios jurídicos que visem a transmissão da respectiva titularidade, ainda que com eficácia futura, nomeadamente contratos-promessa e contratos de opção" (n.º 1).
Os seus titulares ficam, em segundo lugar, interditos de participar com essas acções em sindicatos de voto (n.º 2).
É vedado, em terceiro lugar, o exercício por interposta pessoa dos direitos de voto inerentes às mesmas (n.º 3).
Fulminam-se, por último, com a sanção da nulidade os negócios celebrados em violação das proibições (n.º 6).
Todavia, os Ministros das Finanças e da Economia podem, mediante despacho conjunto, a requerimento dos interessados, "autorizar a celebração dos negócios previstos nos n.os 1 e 2 entre membros do agrupamento ou entre estes e terceiros", desde que preenchidos determinados condicionalismos técnico-financeiros e sempre sem prejuízo da "realização dos objectivos da reprivatização" (n.º 4).
Eis, por conseguinte, um novo poder de intervenção do Ministro das Finanças que só os interesses gerais da economia nacional permitem compreender.
A posição accionista do Estado só por si mal justificaria a concessão desse poder e muito menos para ser exercido durante todo o período de cinco anos da indisponibilidade, mesmo que o Estado tenha perdido entretanto aquela qualidade.
Resta anotar que os termos e condições do concurso público e operações conexas constam, segundo o n.º 1 do artigo 9.º, "de um caderno de encargos a aprovar pela resolução do Conselho de Ministros relativa à primeira fase do processo de privatização referida no artigo 2.º", cujas especificações em abstracto se definem nos n.os 2, 3 e 4 do mesmo artigo 9.º
Tratou-se precisamente da Resolução n.º 111/96, de 26 de Julho, seguidamente referenciada.
Alguns meses depois estava concluído o concurso público, tendo sido proclamado o concorrente vencedor pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 195-A/96, de 23 de Dezembro.
Na segunda fase da reprivatização procede-se "à alienação, preferencialmente através de oferta pública de venda destinada ao público em geral ou, em alternativa, do exercício de uma opção de venda [artigo 2.º, n.º 5] das acções que não constituam objecto do concurso público nem sejam destinadas à aquisição para trabalhadores, pequenos subscritores e emigrantes" (artigos 1.º, n.º 3, e 6.º, n.os 1 e 2).
Mas a segunda fase não pode "ocorrer nos dois anos subsequentes à publicação de resolução do Conselho de Ministros que determine o vencedor do concurso" (artigo 6.º, n.º 1).
As eventuais "decisões de lançamento da oferta pública de venda destinada ao público em geral ou de exercício da opção de venda referida no n.º 2 do artigo 6.º e a fixação das respectivas condições serão tomadas pelo Conselho de Ministros mediante resolução" (artigo 10.º).
Foi neste sentido editada a Resolução n.º 103/99, de 13 de Setembro, a que dentro de momentos se aludirá, mediante a qual o Governo se decidiu pelo "exercício da opção de venda de um lote de 2 500 000 acções representativas de 25% do capital da Tabaqueira (n.º 1).
Por último, a terceira fase visa "a alienação de acções representativas de uma percentagem não superior a 20% do capital social da Tabaqueira através de oferta pública de venda reservada a trabalhadores, pequenos subscritores e emigrantes" (artigos 1.º, n.º 4, e 7.º, n.os 1, 2 e 3).
É, aliás, de salientar que, para efeitos do Decreto-Lei n.º 63/96 e de acesso, designadamente, à participação no capital em sede da terceira fase, se consideram "trabalhadores", conforme o n.º 3 do artigo 7.º, "as pessoas referidas no artigo 12.º da Lei n.º 11/90, de 5 de Abril" (ver nota 64).
Ou seja, nos termos do n.º 1 deste normativo da lei quadro, os "trabalhadores ao serviço da empresa a reprivatizar, bem como aqueles que hajam mantido vínculo laboral durante mais de três anos com a empresa pública ou com as empresas privadas cuja nacionalização originou esta empresa pública", aos quais, efectivamente, se reconhece à partida o "direito, independentemente da forma escolhida para a reprivatização, à aquisição ou subscrição preferencial de acções, podendo, para o efeito, atender-se, designadamente, ao tempo de serviço efectivo por eles prestado".
Observe-se que bem pode ser este o caso do trabalhador cuja integração na Tabaqueira vem questionada, recordando nomeadamente as relações de grupo, na perspectiva das situações laborais, inicialmente evocadas a propósito da nacionalização e da teleologia de Despacho Normativo n.º 165/77 (supra,II, 1 e 3).
Fechado o parêntesis, é mister fazer notar ainda o seguinte, no tocante à terceira fase do processo de reprivatização.
As acções adquiridas nesta terceira fase ficam também em situação de indisponibilidade durante seis meses a contar da sessão especial de bolsa destinada a apurar os resultados da oferta (artigo 8.º, n.os 1 e 2), sendo o respectivo regime, com variantes, análogo ao regime de indisponibilidade das acções adquiridas no concurso público definido no artigo 4.º (artigo 8.º, n.os 3 a 7).
As condições de aquisição destas acções na terceira fase da reprivatização são igualmente definidas por resolução do Conselho de Ministros (artigo 11.º), tendo neste sentido sido editada a Resolução n.º 125/99, de 26 de Outubro, na sequência, aliás, da Resolução n.º 103/99, que havia anticipado a alienação na terceira fase, através de uma oferta pública de venda de 1 000 000 de acções correspondentes a 10% do capital (n.os 4 e 5).
E a rematar o exame do Decreto-Lei n.º 63/96, resta aludir ainda a aspectos traduzindo privilégios do Estado ou supremacia dos poderes públicos precipitados em preceitos avulsos.
Enquanto o Estado for titular de acções em percentagem igual ou superior a 5% do capital social da Tabaqueira - por outras palavras, dir-se-ia, pelo menos no nível das minorias a que a lei confere protecção, não obstante menos qualificada - as deliberações de alteração do contrato, maxime de aumento ou redução do capital, fusão, cisão, transformação ou dissolução da sociedade - as quais, observe-se, segundo a lei geral carecem de especial quórum constitutivo e de aprovação por maioria qualificada, quer em primeira quer em segunda convocação como regra (artigos 383.º e 386.º do Código das Sociedades Comerciais) -, tais deliberações da assembleia geral da Tabaqueira "só se consideram tomadas com o voto favorável do Estado" (artigo 14.º).
Segundo aspecto. Nos termos do artigo 5.º da Lei n.º 11/90 - "Lei Quadro das Privatizações" -, o processo de reprivatização "será sempre precedido de uma avaliação, feita, pelo menos, por duas entidades independentes, escolhidas de entre as pré-qualificadas em concurso realizado para o efeito".
No caso da Tabaqueira, o conselho de administração emite parecer sobre o valor da empresa fundando-se nessas avaliações, submetendo-o à apreciação do Ministro das Finanças (artigo 17.º).
Acrescente-se que, para "a realização das operações de reprivatização" previstas e reguladas no diploma em análise "são delegados" no mesmo membro do Governo, "com a faculdade de subdelegar no Secretário de Estado do Tesouro e das Finanças, os poderes bastantes para determinar as demais condições acessórias que se afigurem convenientes, designadamente para celebrar, por ajuste directo, os contratos referentes à montagem das referidas operações" (artigo 18.º).
2.3 - Se o Decreto-Lei n.º 63/96, de 25 de Maio, constituiu primacial concretização do projecto de reprivatização da Tabaqueira, pode dizer-se que os passos decisivos foram ensaiados mediante as resoluções do Conselho de Ministros que se propuseram regular as diferentes fases do respectivo processo.
Excederia no entanto as exigências da consulta o exame detalhado desses instrumentos.
Limitar-nos-emos, pois, a evidenciar atribuições e competências aí conferidas nomeadamente às instâncias do Ministério das Finanças, as quais, em conjugação com providências similares que vêm de se recensear, de algum modo contribuem para melhor compreender a sua posição perante a Tabaqueira em reprivatização.
Na Resolução n.º 111/96, de 26 de Julho, relativa à primeira fase, uma simples leitura do caderno de encargos imediatamente revela o papel predominante que lhe foi atribuído no âmbito do concurso público.
Vejamos exemplificativamente.
O presidente do júri é o inspector-geral de Finanças, sendo o secretário designado dentro da Inspecção-Geral, cujo pessoal presta, ademais, apoio técnico ao funcionamento do órgão (artigo 5.º, n.os 1, 2 e 3).
O depósito de 30 000 contos previsto no artigo 7.º, n.º 2, deve ser efectuado à ordem da Direcção-Geral do Tesouro, revertendo para esta se o interessado não apresentar proposta ou vier a ser excluído (n.º 3).
A carta/proposta dos concorrentes é endereçada ao Ministro [artigo 8.º, n.º 1, alínea a)].
A caução de 100 000 contos pode ser constituída por depósito à ordem da Direcção-Geral do Tesouro (artigo 10.º, n.º 1), revertendo a favor desta em determinadas hipóteses (n.os 2 e 3).
A entrega das propostas e o acto público da abertura e admissão têm lugar na Inspecção-Geral de Finanças (artigo 112.º, n.º 1, e 14.º, n.º 1).
Das decisões sobre reclamações contra a admissão ou exclusão de propostas cabe recurso para o Ministro das Finanças (artigos 19.º e 20.º).
Determinados poderes de controlo relativamente a uma série de actos a praticar pelos concorrentes, tais como os aludidos aos artigos 25.º, n.os 1 e 4, 32.º, n.º 3, 34.º, 36.º, n.º 3, 38.º, n.º 3, e 41.º, n.º 2, são explicitamente atribuídos ao Gabinete do mesmo Ministro.
Durante cinco anos, note-se, a contar da data da publicação da Resolução do Conselho de Ministros n.º 195-A/96, de 23 de Dezembro - que homologou, como sabemos, os resultados do concurso determinando o concorrente vencedor -, "a Tabaqueira obriga-se a requerer aos Ministros das Finanças e da Economia autorização para executar medidas estruturais susceptíveis de conduzirem a reduções significativas da produção da sua unidade fabril" (artigo 40.º, n.º 1).
Perante a inobservância da injunção, pode o Estado, mediante despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Economia, "obrigar a Tabaqueira e repor, no prazo fixado nesse despacho, a situação existente antes da execução" (n.º 2).
E no caso de incumprimento desta obrigação, ou se não for possível a reposição da situação no estado anterior, "a Tabaqueira ficará sujeita à uma sanção pecuniária", a fixar por despacho conjunto dos mesmos membros do Governo (n.º 3), a qual "não poderá ser inferior a 500 000 contos nem superior a 10% das vendas líquidas da Tabaqueira relativas ao ano anterior" (n.º 4).
Também na Resolução n.º 103/99, de 13 de Setembro, relativa à segunda fase e providenciando já quanto à terceira, vamos encontrar definidos poderes de controlo do Ministro das Finanças (n.º 16 do articulado) e especificamente do seu Gabinete (cf., v. g., os artigos 4.º, n.º 2, e 7.º, n.os 1 e 3, do caderno de encargos).
2.4 - Ora, como qualificar as atribuições e competências do Ministério das Finanças em face da Tabaqueira precedentemente inventariadas?
Propendemos a pensar, salvo melhor opinião, que se trata de tutela administrativa.
Na verdade, entende-se por tutela administrativa "o poder conferido ao órgão de uma pessoa colectiva de intervir na gestão de outra pessoa colectiva autónoma - autorizando ou aprovando os seus actos ou, excepcionalmente, modificando-os, revogando-os ou suspendendo-os, fiscalizando os seus serviços ou suprindo a omissão dos seus deveres -, no intuito de coordenar os interesses próprios da entidade tutelada com os interesses mais amplos representados pelo órgão tutelar" (ver nota 65).
Ou noutra acepção, mais sinteticamente, o "conjunto dos poderes de intervenção de uma pessoa colectiva pública na gestão de outra pessoa colectiva, a fim de assegurar a legalidade ou o mérito da sua actuação" (ver nota 66).
A tutela administrativa pressupõe, pois, a "existência de duas pessoas colectivas distintas: a pessoa colectiva tutelar, e a pessoa colectiva tutelada.
Uma, a pessoa colectiva tutelar, é necessariamente pública. Já a entidade tutelada será igualmente pública na maior parte dos casos, mas pode ser uma pessoa colectiva privada. Há "leis que impõem e a Constituição não o impede".
Por outro lado, os poderes de tutela são "poderes de intervenção na a gestão" da pessoa colectiva.
O fim da tutela administrativa é "assegurar, em nome da entidade tutelar, que a entidade tutelada cumpra as leis em vigor" e "garantir que sejam adoptadas soluções convenientes e oportunas para a prossecução do interesse público".
Afigura-se bem que todos estes caracteres gerais se reflectem na intervenção do Estado sobre a gestão da Tabaqueira em privatização, consubstanciada no exercício por órgãos do Ministério das Finanças dos aludidos poderes.
Prossiga-se, contudo, um pouco mais.
Segundo o critério do fim concebe-se numa modalidade de tutela que visa aferir da legalidade da decisão na pessoa jurídica tutelada, da sua conformidade à lei (tutela de legalidade); ao lado de outra modalidade que procura indagar do mérito, ou seja, de saber se a decisão, abstraindo da sua legalidade, é ou não conveniente e oportuna, correcta ou incorrecta, dos pontos de vista administrativo, técnico, financeiro, etc. (ver nota 67).
Quanto ao conteúdo distinguem-se, por seu turno, três espécies de tutela.
A tutela "correctiva", tendente a corrigir os eventuais inconvenientes resultantes do conteúdo dos actos, projectados ou decididos pelos órgãos tutelados
A tutela "inspectiva", traduzindo o poder de fiscalizar órgãos e serviços de ente jurídico tutelado, para o efeito de promover a aplicação de sanções por ilegalidade ou má gestão.
A tutela "substitutiva" ou "supletiva", que consiste no poder conferido à autoridade tutelar de suprir as missões do órgão tutelado, praticando em seu lugar os actos devidos.
A doutrina sentiu, aliás, a necessidade de autonomizar, dentro dessas categorias, determinadas conformações que a tutela pode apresentar, a demandarem tratamento específico.
Num dos mais significativos reflexos dessa atitude dogmática distinguem-se, efectivamente, no conteúdo da tutela "correctiva", de um lado, os poderes de autorização ou aprovação dos actos do ente tutelado - configurando-se no primeiro caso uma tutela a priori, e uma tutela a posteriori no segundo (ver nota 68).
De outro lado, os poderes de revogação, modificação ou suspensão dos actos da entidade sujeita a tutela, falando-se a este propósito de tutela "revogatória" - "o poder de revogar os actos administrativos praticados pela entidade tutelada", que só "excepcionalmente existe, na tutela administrativa" (ver nota 69).
Também neste plano os poderes conferidos ao Ministro das Finanças e a outros órgãos do mesmo departamento pelos diplomas de privatização oferecem significativos exemplos das modalidades de tutela que acabam de se enunciar.
Refiram-se paradigmaticamente duas situações.
Em primeiro lugar, um caso de tutela correctiva/integrativa a propósito dos poderes de autorização de negócios abrangidos no regime de indisponibilidade de acções reprivatizados, a que alude o n.º 4 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 63/96, tutela que se vai prolongar por um período de cinco anos a contar de 23 de Dezembro de 1996, data da publicação da Resolução n.º 195-A/96, que determinou o concorrente vencedor do concurso público (artigo 3.º, n.º 1; cf., supra, 2.2).
E isto sem falar dos poderes gerais atribuídos pelo artigo 18.º do mesmo diploma (supra, 2.2).
Em segundo lugar, as diversas hipóteses contempladas no artigo 40.º do caderno de encargos anexo à Resolução n.º 111/96 (supra, 2.3) de tutela correcta/integrativa a priori (n.º 1), de tutela, quiçá, revogatória (n.º 2) e de tutela sancionatória (n.os 3 e 4), previstos igualmente para um prazo de cinco anos com início em 23 de Dezembro de 1996 (artigo 40.º, n.º 1).
Acrescem as competências no âmbito do concurso público - em que sobressaem poderes revogatórios ad quem do Ministro das Finanças - e de controlo inspectivo do Gabinete deste membro do Governo, há pouco referenciadas no caderno de encargos da mesma resolução e no articulado e caderno de encargos da Resolução n.º 103/99 (supra, 2.3).
Viu-se, inclusivamente, que determinadas prerrogativas do Ministério das Finanças em representação dos interesses estaduais na Tabaqueira dificilmente se podem explicar, em razão da qualidade de accionista do Estado estritamente, à luz da normação geral relativa às sociedades anónimas - cf., v. g., o artigo 7.º, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 117/91 (supra, 1) e o veto configurado no artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 63/96 (supra, 2.2).
Ainda nesta perspectiva se apresentam os quadros da tutela administrativa - vocacionada para a conformação de interesses sectoriais com os interesses gerais - construtivamente adequados à compreensão dos aludidos privilégios.
VI - 1 - A inteligência do parecer aconselha neste passo da investigação um momento de ordenação e síntese perspectivando os poderes em apreço numa tónica temporal com relevo na consulta.
O processo de reprivatização da Tabaqueira foi concebido por lei para se desenvolver ao longo de determinado período.
Para os fins que nos interessam é relativamente secundária a questão de saber qual o instante de início desse processo, que tanto poderia, em princípio, reportar-se à publicação ou entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 63/96, como ao arranque da primeira fase com a publicação da resolução do Conselho de Ministros de abertura do concurso público.
Decisiva, porém, quanto à concreta duração do processo - já se deixou entrever - é a publicação da Resolução n.º 195-A/96, de 23 de Dezembro, que determinou o concorrente vencedor.
Imediatamente, porque vai condicionar a alienação do bloco indivisível de acções representativas de 65% do capital da Tabaqueira, que remata a primeira fase, e a abertura das fases subsequentes.
Ora, a execução da segunda fase iniciou-se em 13 de Setembro de 1999, com a publicação da respectiva Resolução n.º 103/99.
Esta inseria já disposições relativas à terceira fase, a qual, porém, apenas arrancou em 26 de Outubro seguinte, mercê da publicação da Resolução n.º 125/99.
Isto por um lado.
Por outro lado, é ainda da mesma data de 23 de Dezembro de 1996 que se contam determinados prazos de sobressaliente influência na dinâmica da privatização.
Desde logo, o prazo de dois anos para o início da segunda fase (artigo 6.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 63/96; supra, 2.2).
Depois, o prazo de cinco anos de indisponibilidade das acções (artigos 3.º, n.º 1, e 4.º do mesmo diploma; supra, 2.2).
E também, por exemplo, o prazo de cinco anos durante os quais fica dependente de autorização conjunta dos Ministros das Finanças e da Economia a adopção pela Tabaqueira de medidas estruturais de redução significativa da produção (artigo 40.º do caderno de encargos anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 111/96; supra, 2.3).
Os dois últimos prazos indicados apenas se consumarão - admitindo a inaplicabilidade ao caso das alíneas b) e c) do artigo 72.º do Código do Procedimento Administrativo - em 23 de Dezembro de 2001, mantendo-se, por conseguinte, até essa data os poderes tutelares que lhes vão implicados.
2 - Posto isto, rememorem-se os eventos de fins de 1997-1998 imediatamente anteriores e posteriores à emissão e apresentação da guia na Tabaqueira (supra, III, 2), em relação com a fenomenologia da reprivatização tutelada pelo Ministério das Finanças na mesma altura - tinha sido decidido o concurso público e determinado o vencedor; estavam em curso os prazos a que acabámos de aludir.
A posição tutelar do Ministério - e da Secretaria de Estado do Tesouro e das Finanças - perante a Tabaqueira em reprivatização explica presumivelmente que, praticado o acto nuclear de verificação pelo órgão do Ministério da Economia competente, a concreta subscrição da guia visando a integração do trabalhador possa ter sido deferida por aquele órgão ao "ministério da tutela da Tabaqueira".
Tanto mais que o trabalhador sub iudicio se apresentava, como vimos, à luz do artigo 12.º da Lei n.º 11/90 e do artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 63/96, potencialmente em condições de aceder à aquisição de acções da empresa objecto da terceira fase (supra, 2.2).
Tal, pois, se bem se interpreta, o sentido da Nota Informativa n.º 18/GJC/97, de 12 de Novembro de 1997, da Secretaria-Geral do Ministério da Economia, e do despacho do Secretário de Estado da Indústria e Energia de 20 do mesmo mês, oportunamente examinados (supra, III, 2.1).
E daqui duas ilações.
A primeira relaciona-se com a competência para a subscrição da guia, já noutro momento antecipada (supra, IV, 7).
A segunda diz respeito à tomada de posição do conselho de administração da Tabaqueira, S. A., perante o Secretário de Estado das Finanças e do Tesouro através da carta de 26 de Junho de 1998 (supra, III, 2.4), cuja argumentação no sentido de exclusão da Tabaqueira da tutela do Estado se afigura, salvo melhor opinião, improcedente.
Primeiro, porque, não obstante a transformação da empresa pública em sociedade anónima, mediante o Decreto-Lei n.º 117/91, e a privatização desencadeada pelo Decreto-Lei n.º 63/96, a Tabaqueira fica efectivamente sujeita, como se mostrou, a tutela administrativa, nomeadamente do Ministério das Finanças, tutela que, aliás, ainda se mantém.
Segundo, porque não se trata de submeter agora inovatoriamente a sociedade anónima emergente da transformação e da reprivatização a poderes tutelares exercidos através do Despacho Normativo n.º 165/77.
De facto, a obrigação de integração do trabalhador radicou-se na esfera jurídica da Tabaqueira quando era empresa pública, e a transformação não operou propriamente a extinção desta, posto que a sua personalidade jurídica continuou na forma da sociedade anónima, mantendo todos os direitos e obrigações que a integravam.
A esfera jurídica da Tabaqueira tão-pouco sofreu alteração nesse seu conteúdo pela reprivatização, pois a operação consistiu, exclusivamente, na mudança de titularidade das participações, do Estado para sujeitas privados (ver nota 70).
VII - Do exposto se conclui:
1.ª A concepção e definição da lista nominal de trabalhadores da Sociedade Ultramarina de Tabacos, Lda. (SUT) - prevista no n.º 3.º do Despacho Normativo n.º 165/77, de 30 de Julho -, a integrar na empresa pública Tabaqueira criada pelo Decreto-Lei n.º 503-G/76, de 30 de Junho, em sequência da nacionalização operada no sector pelo Decreto-Lei n.º 227-A/75, de 13 de Maio, deve ser qualificada como acto administrativo constitutivo ou conjunto de actos administrativos, tantos quantas as situações individuais e concretas nela configuradas;
2.ª O processamento textual da lista nominal assume a natureza de mera operação material de execução, mediante a qual se deu observância à forma escrita do acto;
3.ª A guia, por seu turno, mediante a qual, nos termos do despacho interpretativo de 6 de Março de 1978 do Secretário de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras, se processa a integração na Tabaqueira dos trabalhadores constantes da lista nominal reveste a natureza de acto instrumental declarativo, da espécie das "verificações", com os efeitos ex tunc, em "retrotracção" à data da perfeição do acto, característicos da sua índole declarativa;
4.ª A competência originária para a emissão da guia radicava nos órgãos da Secretaria de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras, do Ministério da Indústria e Tecnologia do II Governo Constitucional, havendo passado para os órgãos e departamentos que lhes sucederam no tempo, tal como o Ministério da Economia, em cuja Secretaria-Geral estava depositada a lista quando da entrega da guia referida na consulta em fins de 1997-1998;
5.ª Quer pelo princípio da imediatividade dos efeitos do acto constitutivo (artigo 127.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo) quer pelos efeitos ex tunc do acto declarativo da emissão da guia, os efeitos do acto aludido na conclusão 1.ª, devem ser reportados ao momento da sua prática, em data que se desconhece entre a publicação do Despacho Normativo n.º 165/77 e o despacho interpretativo aludido na conclusão 3.ª;
6.ª Nesta data surgiu na esfera jurídica dos trabalhadores então incluídos na lista nominal, relativamente aos quais veio a ser emitida e entregue a guia, o direito à integração na Tabaqueira, e na esfera jurídica desta empresa pública a correlativa obrigação de os integrar;
7.ª Mercê da transformação em sociedade anónima pelo Decreto-Lei n.º 171/91, de 21 de Março, esta sucedeu automática e globalmente à empresa pública, continuando a sua personalidade jurídica e conservando todos os direitos e obrigações existentes na esfera jurídica da mesma, incluindo, portanto, a obrigação de integração referida na conclusão 6.ª;
8.ª A reprivatização do capital social da Tabaqueira, por sua vez - desencadeada pelo Decreto-Lei n.º 63/96, de 28 de Maio, concretizada mediante as resoluções do Conselho de Ministros que regularam as diferentes fases do processo -, consistindo exclusivamente na transmissão da titularidade das participações sociais, do Estado para sujeitos privados (artigo 1.º do citado decreto-lei), tão-pouco envolveu alteração da esfera jurídica da Tabaqueira, onde, por conseguinte, se mantém a obrigação de integração em apreço;
9.ª A situação do trabalhador a que refere a consulta, titular dos requisitos aludidos no n.º 1.º do Despacho Normativo n.º 165/77 e por isso incluído na lista nominal mencionada no n.º 3.º Despacho do Secretário de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras de 6 de Março de 1978, é subsumível em especial às anteriores conclusões 6.ª, 7.ª e 8.ª, devendo a Tabaqueira integrá-lo nos seus quadros de pessoal.
(nota 1) Mediante o Decreto-Lei n.º 227-A/75, dessa data, rectificado, quanto ao número inicialmente atribuído - Decreto-Lei n.º 228-A/75 -, por declaração no Diário do Governo, 1.ª série, n.º 172, de 28 de Julho de 1975, que entrara "imediatamente em vigor" (cf. os artigos 1.º, n.º 1, e 4.º).
(nota 2) Decreto-Lei n.º 503-C/76, de 30 de Junho, inserindo em anexo o estatuto da empresa pública.
(nota 3) Na realidade começa por se aludir a dois trabalhadores - João Lourenço Fernandes e Gabriel Joaquim Daniel -, mas a documentação presente vem a centrar-se unicamente na situação do primeiro, à qual, por conseguinte, nos reportamos.
(nota 4) Como decerto já se notou, a técnica do diploma distingue as sociedades sobre as quais incidiu o acto de nacionalização e as empresas nacionalizadas in facto esse do mesmo acto emergentes.
(nota 5) Segundo o qual: "as empresas nacionalizadas serão reestruturadas por diploma a publicar no prazo de 180 dias contados a partir da data da publicação deste decreto-lei".
(nota 6) O estatuto sofreu ligeiras alterações mediante os Decretos-Leis n.os 208/79, de 10 de Julho, e 82/80, de 19 de Abril, sem reflexos no âmbito da consulta. Consigne-se, todavia, que a alínea h) do artigo 17.º, adiante mencionada, foi revogada pelo § único do Decreto-Lei n.º 208/79.
(nota 7) Como se anotou supra, nota 6, a alínea h) do artigo 17.º foi revogada pelo Decreto-Lei n.º 208/79. A brevíssima nótula preambular diz apenas que "tal disposição não se mostra necessária, pois que a matéria a que respeita cabe em qualquer caso na competência atribuída estatutariamente à comissão de fiscalização em outras alíneas daquele artigo, relativas ao orçamento, dando por outro lado lugar a complexidades burocráticas dentro da empresa que se não vê razão para manter". Citem-se, a propósito, entre as "outras alíneas daquele artigo relativas ao orçamento", as alíneas a) e e), compreendendo actos do conselho de gerência sujeitos a parecer da comissão de fiscalização e a autorização e aprovação do Ministro da Indústria e Tecnologia [artigos 36.º, n.os 1 e 2, e 52.º, n.º 1, alínea a)].
(nota 8) Com efeito, a Secretaria de Estado da Indústria Ligeira, do Ministério da Indústria e Tecnologia do I Governo Constitucional - segundo a orgânica traçada pelo Decreto n.º 683-A/76, de 10 de Setembro [artigos 1.º, n.º 2, alínea h), e 9.º, alínea a)], alterada noutros pontos pelo Decreto-Lei n.º 178-A/77, de 3 de Maio - foi extinta pelo artigo 18.º, n.º 1, alínea g), do Decreto-Lei n.º 41-A/78, de 7 de Março, que definiu a estrutura do II Governo Constitucional, permanecendo os seus organismos a serviços integrados no mesmo Ministério da Indústria e Tecnologia deste Governo [artigos 18.º, n.º 2, alínea h)], no qual a Secretaria de Estado das Indústrias Extractivas Transformadoras foi criada [artigo 7.º, alínea a)].
(nota 9) Data da publicação no Diário da República, 2.ª série, n.º 240, p. 306. Anote-se que a Secretaria de Estado da Indústria surge, na orgânica do VII Governo, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 28/81, de 12 de Fevereiro, integrando o Ministério da Indústria e Energia (artigo 14.º, alínea b)], o qual sucedera, na orgânica do VI Governo (artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 3180, de 7 de Fevereiro), ao Ministério da Indústria do V Governo (artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 386/79, de 19 de Setembro), que, por sua vez, se substituíra ao Ministério da Indústria e Tecnologia dos governos anteriores (cf., por último, quanto ao IV Governo, o artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 448/78, de 30 de Dezembro).
(nota 10) O requerimento do trabalhador haverá sido presente no Ministério das Finanças, aí originando, por conseguinte, o processo gracioso respectivo, por via do qual chegou depois à Tabaqueira. É o que se infere de informação interna da Direcção de Recursos Humanos para o presidente do conselho de gerência da empresa, de 18 de Março de 1991. Nesta informação se reconhece [alínea a)] a inclusão do trabalhador em questão na lista nominativa, bem como a necessidade de a integração se efectuar mediante guia passada pela Secretaria de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras - que, aliás, já no VI Governo tinha dado lugar à Secretaria de Estado da Indústria Transformadora [artigo 15.º, alínea b), do Decreto-Lei n.º 3/80, de 7 de Fevereiro] e acaba por desaparecer com similar designação nos ulteriores governos -, extraindo-se a conclusão de que o mesmo trabalhador não preenche todas as condições de integração por falta da mencionada guia. Isto mesmo é comunicado ao interessado por carta do director de Recursos Humanos de 26 de Março de 1991.
(nota 11) O Ministério da Economia surge pela primeira vez na orgânica do XIII Governo, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 296-A/95, de 17 de Novembro, compreendendo inicialmente quatro secretarias de Estado - da Indústria, da Energia, do Comércio e do Turismo [artigos 2.º, alínea h), e 16.º, n.os 1 e 2] -, a breve trecho reduzidas a três mercê de alteração introduzida pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 43/96, de 10 de Maio - as Secretarias de Estado da Indústria e Energia, do Comércio e Turismo e da Competitividade e Internacionalização. Por outro lado, as secretarias-gerais e outros organismos dos "antigos Ministérios da Indústria e Energia e do Comércio e Turismo serão fundidos, integrando o Ministério da Economia" - estatui o artigo 16.º, n.º 5, daquele primeiro diploma. A Secretaria de Estado da Indústria e Energia, prevista em 1996, vai, aliás, manter-se no Ministério da Economia por toda a legislatura, apesar de sucessivas modificações que a orgânica do XIII Governo vem ainda a experimentar (Decretos-Leis n.os 55/98, de 16 de Março, 267/98, de 28 de Agosto, e 17/99, de 25 de Janeiro). E continua a integrar o mesmo Ministério na orgânica do XIV Governo, segundo o Decreto-Lei n.º 474-A/98, de 8 de Novembro, onde, após alterações protagonizadas pelos Decretos-Leis n.os 267-A/2000, de 20 de Outubro, 116/2001, de 17 de Abril, e 247/2001, de 18 de Setembro, corresponde actualmente ao departamento liderado pelo Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços (artigo 18.º, n.º 1, na redacção do artigo 2.º do derradeiro diploma mencionado).
(nota 12) Anote-se efectivamente que o conselho de administração recebe inclusive a nota informativa n.º 18/GJC/97 - da Secretaria-Geral do Ministério da Economia, depositária da lista nominal -, estreitamente relacionada, como vimos, com a apresentação da guia, e cujo conteúdo motiva, aliás, o teor da carta.
(nota 13) Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. I, 10.ª ed. (6.ª reimp.), revista a actualizada pelo Prof. Doutor Diogo Freitas do Amaral, Livraria Almedina, Coimbra, 1997, pp. 428 e segs.
(nota 14) Rogério Ehrhardt Soares, Direito Administrativo, "Lições ao curso complementar de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito de Coimbra no ano lectivo de 1977-1978", dactilografadas e impressas por João Abrantes, Coimbra, 1978, pp. 76 e segs.
(nota 15) Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, "Lições policopiadas aos alunos do curso de Direito em 1988-1989", Lisboa, 1989, p. 66. Importa advertir que, encontrando-se o parecer já em ultimação, o autor publicou o volume II do Curso de Direito Administrativo, com a colaboração de Lino Torgal, Almedina, Coimbra, Outubro, 2001 - doravante citado Curso, II. Os presentes condicionalismos não propiciam, pois, ao conselho o domínio da obra, que só com tempo se atingirá, mas a sua grande importância e exigente actualidade impunham pelo menos o confronto com anteriores lições - subsequentemente citadas, Direito Administrativo, vol. III, na falta de outra indicação - e com o pensamento de outros administrativistas a que aqui se recorreu. Assim, observar-se-á desde já que o autor introduziu certas nuances na definição do acto administrativo, sem influência, porém, na problemática que nos cumpre dilucidar: "o acto jurídico unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz uma decisão tendente a produzir efeitos jurídicos sobre uma situação individual e concreta" - Curso, II, p. 210, e explicitação, em particular, a pp. 216 e segs. e 220 e segs.
(nota 16) Cf. o n.º 2 do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, que aprovou o Código do Procedimento Administrativo.
(nota 17) Traduzido agora de Ferdinand O. Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, 4. wesent. überarb. Auf., C. H. Beck, München, 1986, p. 500: "Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Mabnahme, die eine Beörde zur Regelung eines Einzel falles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach auen gerichtet ist"; cf. também Paul Stelkens/Heinz Joachim Bonk/Michael Sachs/Klaus Leonhardt, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 3. neubarb. Auf., C. H. Beck, München, 1990, p. 533.
(nota 18) Seguindo "de perto, ainda que com algumas variantes, a definição dada pelo Prof. Marcello Caetano" - esclarece o autor, Direito Administrativo, vol. III, p. 66, nota 1.
(nota 19) Cf. hoje, com ligeiras diferenças, Curso, II, pp. 210, 216 e segs., 220 e segs. e 225 e segs., Rogério Ehrhardt Soares, op. cit.; pp. 76 e segs., analisa igualmente cinco elementos estruturais, a saber: estatuição autoritária; relativa a um caso concreto praticada por um sujeito de direito administrativo; no uso de poderes de direito administrativo; produção de efeitos jurídicos externos.
(nota 20) No tocante à definição do § 35 da VwVfG, a doutrina alemã privilegia certas cambiantes comportando, aliás, elementos nucleares comuns inclusive às noções portuguesas. Assim, Stelkens/Bonk/ Sachs/Leonhardt, op. cit., pp. 546 e segs., destacam os que seguem: medida de um órgão da Administração; medida da autoridade; regulação de um caso concreto; produção directa de efeitos jurídicos externos; domínio do direito público. Cf. também O. Kopp, op. cit., pp. 504 segs.; Norbert Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht. Ein Lohrbuch, 2. völlig neubearb. u. erweit. Auf., C. F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1986, pp. 416 e segs.; Harmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. übear. u. erg. Auf., C. H. Beck, München, 1988, pp. 147 e segs.; Walter Schmidt, Einführung in die Probleme des Verwaltungsrechts, C.H. Beck, München, 1982, pp. 25-26, nota marginal n.º 48.
(nota 21) Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, pp. 82 e segs., cuja lição vamos basicamente sumariar na matriz do parecer n.º 73/94, de 9 de Fevereiro de 1995, inédito (ponto VII. 1) Cf. também Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 77-78; Stelkens et allii, pp. 556-558; O. Kopp, op. cit., pp. 523-526; Achterberg, op. cit, em especial p. 418, com ampla recensão jurisprudencial de sentido positivo e negativo nas pp. 427-428; Maurer, op. cit., pp. 150-154; Schmidt, op. cit., p. 24, nota à margem n.º 44.
(nota 22) Maurer, op. cit., pp. 150-151, que por momentos se segue.
(nota 23) Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, p. 89, e Curso, II, p. 228.
(nota 24) Maurer, ibidem, apontando como exemplo típico de acto ainda qualificado individual, no sentido exposto, a dissolução de uma assembleia, cujos intervenientes, por mais numerosos, estão ou podem ser individualmente determinados, dirigindo-se o acto precisamente àqueles que no momento da sua prática participam na reunião.
(nota 25) No sentido exposto, Maurer, op. cit., pp. 151 e segs., aludindo ainda ao critério da "duração de validade" da regulação e à hipótese inversa do acto "abstracto-individual", bem como a certas formas sui generis de actos - por exemplo, determinados planos dotados de obrigatoriedade jurídica, os sinais de trânsito - que não se deixam apreender no esquema linear norma jurídica/acto administrativo. Mas tudo isso ultrapassaria já os limites razoáveis da indagação que nos interessa.
(nota 26) Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, pp. 89 e segs., que voltamos a seguir, e Curso, II, pp. 228 e segs.
(nota 27) Freitas do Amaral, idem, pp. 90 e 229, respectivamente; Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 86 e seg.
(nota 28) Freitas do Amaral, idem, pp. 91, 229 e 230, respectivamente.
(nota 29) Freitas do Amaral, idem, pp. 92, 230 e 332, respectivamente; Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 81 e segs., oferecendo os seguintes exemplos de actos administrativos gerais: a publicação do edital de um concurso, a ordem de mobilização ou requisição militar, a provisão sobre uma manifestação pública e o caso mais controverso, como na doutrina alemã (supra, nota 25), dos sinais de trânsito.
(nota 30) Acerca da caracterização e distinção entre acto legislativo e regulamento, cf., mais desenvolvidamente, v. g., o parecer do Conselho n.º 68/87, de 24 de Março de 1988 (ponto III), Diário da República, 2.ª série, de 23 de Setembro de 1988, e a doutrina nele citada, do qual se recorta um breve extracto: "Tanto o regulamento como a lei são normas jurídicas, gerais, abstractas, obrigatórias e permanentes. Só que a lei é 'um acto político, pelo qual se afirma a ordem jurídica superior do Estado, definindo o sentido superior do seu pensamento e da sua acção; o regulamento é um acto de administração', - recte, 'um acto próprio da função administrativa' inconfundível com o 'acto administrativo' - 'tendente a realizar essa ordem jurídica superior, por meio de directrizes impostas aos agentes e de normas de conduta pública'. Aliás, se o regulamento se aproxima da lei, como se viu, pela sua generalidade, distingue-se dela por carecer de novidade, já que as suas normas, no tocante à limitação de direitos individuais, são 'simples desenvolvimento ou aplicação de outras normas, essas inovadoras'". E isto é assim "quanto aos regulamentos de execução propriamente ditos [...]", mas "é igualmente assim, de alguma maneira, em quanto concerne aos regulamentos independentes, os quais não se propõem exactamente 'assegurar a execução de certa lei anterior', sendo 'elaborados no exercício de competência própria e para o desempenho de atribuições normais e permanentes da autoridade administrativa'". Sobre a distinção cf. também Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, pp. 30 e segs., e Curso, II, pp. 166 e segs., perfilhando um critério de distinção orgânico-formal.
(nota 31) Marcello Caetano, op. cit., p. 436.
(nota 32) Marcello Caetano, ibidem. No sentido da qualificação de despachos normativos como regulamentos, ou de que os regulamentos podem assumir a forma de despachos normativos, J. M., Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, vol. I, Editora Danúbio, Lda., Lisboa, s/d, p. 102; Afonso Rodrigues Queiró, Lições de Direito Administrativo, vol. I, Coimbra, 1976, pp. 469-470; Freitas do Amaral, Curso, II, p. 188; cf. também o parecer do Conselho n.º 32/90, de 12 de Julho de 1990.
(nota 33) Para Freitas do Amaral/João Caupers/J. Martins Claro/João Raposo/P. Siza Vieira/Vasco Pereira da Silva, Código do Procedimento Administrativo Anotado, Coimbra, Almedina, 1992, p. 188 - observe-se em aparte -, a característica da "individualidade" do acto administrativo, plasmada no artigo 120.º do Código, tendo como corolário a exigência de identificação do seu destinatário, formulada no artigo 123.º, n.º 2, alínea b), significa que "doravante decretos ou portarias que imponham deveres ou sujeições a categorias abstractamente referidas de cidadãos, mesmo que determinados ou determináveis (os 'comerciantes de fruta', os 'professores do ciclo preparatório', os 'actuais funcionários da direcção-geral x', têm de passar a ser considerados actos normativos e não actos administrativos, uma vez que não definem situações individuais nem comportam identificação dos destinatários". O que em todo o caso se afigura longe da hipótese em apreciação.
(nota 34) Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 3 e segs., 15-16 e 48-49.
(nota 35) Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 15-16; Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, pp. 10-11, e Curso, II, pp. 149-150 - "meras operações materiais não produtoras de efeitos jurídicos", de "quaisquer alterações na ordem jurídica", contrapostas dos "actos jurídicos" e dando origem a uma "teoria geral da actividade técnica da administração", cujo estudo o autor remete para o futuro dado o actual "estado ainda algo embrionário" entre nós da elaboração doutrinal na matéria, mas assinalando desde já (p. 150, nota 243) o desenvolvido estudo de Carla Amado Gomes, Contributo para o Estudo das Operações Materiais da Administração Pública e do Seu Controlo Jurisdicional, Coimbra, 1999, pp. 197-244.
(nota 36) Achterberg, op. cit., p. 500, nota à margem n.º 292; Maurer, op. cit., p. 336, nota marginal n.º 1.
(nota 37) Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 48-49 e 77.
(nota 38) Achterberg, ibidem, nota marginal n.º 294.
(nota 39) Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 100-101, cuja lição acerca dos actos instrumentais vamos seguir muito de perto, por vezes textualmente. Não obstante, também Freitas do Amaral, Curso,II, pp. 222-224 e 269-275, adere agora à construção daquele autor e da Escola de Coimbra (Vieira de Andrade, Esteves de Oliveira), excluindo do conceito de acto administrativo para os incluir na categoria de actos instrumentais determinados "actos jurídicos da Administração que, não sendo decisões stricto sensu [...] eram tradicionalmente" havidos como actos administrativos.
(nota 40) Rogério Ehrhardt Soares, ibidem, p. 67.
(nota 41) Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 129-141. Um tanto diferente, a classificação dos actos instrumentais adoptada por Freitas do Amaral, Curso, II, pp. 269-275, destacando duas modalidades principais - "as declarações de conhecimento" e "os actos opiniativos" - que se diria corresponderem grosso modo às subespécies das "verificações" e das "avaliações" a seguir analisadas no texto.
(nota 42) A saber: as deliberações preliminares, "declarações a que o ordenamento atribui poder determinante em face do conteúdo dos actos a que servem de pressuposto, muito embora não tenham poder constitutivo e por isso não sejam senão actos instrumentais"; os acordos preliminares, "actos pelos quais várias autoridades se concertam para determinarem o conteúdo de um acto a praticar por uma delas"; as requisições ou pedidos, "dirigidos por uma autoridade a outra, solicitando a prática de um acto que a segunda não pode praticar por sua iniciativa"; a designação, "acto pelo qual uma autoridade indica a outra o nome de um funcionário que esta deve nomear", e as propostas, pelas quais "um sujeito administrativo emite um cesto juízo em direcção a outro agente, no sentido de fazer clara a conveniência ou necessidade da emissão de um acto".
(nota 43) cf., em especial, sobre este género de verificações, Afonso Rodrigues Queiró, Estudos de Direito Administrativo, I, Atlântida Editora, S. A. R. L., Coimbra, 1960, pp. 53 e segs.
(nota 44) Discutiu-se na doutrina menos recente se os pareceres vinculantes seriam verdadeiros actos instrumentais ou se o elemento vinculativo não os deslocaria para a sede dos actos administrativos (Donati, Vitta, Forti). Nos nossos dias propende-se, contudo, a incluí-los no mesmo género dos pareceres facultativos (Trentin, de Valles, Santi Romano, Zanobini, Sandulli) - apud Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 138, notas 1 e 2, e 139, nota 1. Para Freitas do Amaral, Curso, II, p. 274, "na realidade quem decide é a entidade que emite o parecer", enquanto a decisão da autoridade ad quem "é apenas uma formalização de algo que já estava predeterminado no parecer, por modo que, a final, "sempre que o parecer seja vinculativo, do que se trata é de os dois órgãos praticarem o acto administrativo em co-autoria".
(nota 45) O Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (pleno da 1.ª Secção) de 26 de Novembro de 1977, processo n.º 36 927, comentado, com outros dois arestos do mesmo Tribunal, por Maria Fernanda Maçãs, Há Notificar e Notificar, Há Conhecer e Impugnar, "Cadernos de justiça administrativa", n.º 13, Janeiro/Fevereiro de 1999, pp. 1028, qualifica explicitamente a notificação como "acto instrumental".
(nota 46) Op. cit., p. 453.
(nota 47) Marcello Caetano, ibidem.
(nota 48) No que retomamos Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, pp. 158 e segs.
(nota 49) Marcello Caetano, op. cit., pp. 456-457, que momentaneamente se segue.
(nota 50) Marcello Caetano, ibidem; cf. também Sérvulo Correia, op. cit., p. 300.
(nota 51) Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. III, pp. 160-169, e Curso, II, p. 271, aqui especificamente a propósito dos actos instrumentais que designa por "declarações de conhecimento", espécie afim, na classificação de Rogério E. Soares, da categoria das "verificações" (supra, nota 41).
(nota 52) Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 141 e segs., que estamos a acompanhar parafraseando. Acerca do procedimento administrativo, cf. agora também, desenvolvidamente, Freitas do Amaral, Curso, II, pp. 288-341.
(nota 53) No sentido exposto, Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 154 e segs., 162 e segs. e 171 e segs.
(nota 54) Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 180 e segs., que continuamos a seguir nesta parte, salvo diversa indicação.
(nota 55) Freitas do Amaral, Curso, II, pp. 363-364.
(nota 56) Observam justamente Esteves de Oliveira/Pedro Gonçalves/Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo, 2.ª ed. actualizada, revista e aumentada, Almedina, Coimbra, 1997, pp. 611 e 614, também citados por Freitas do Amaral, ibidem, que as categorias da eficácia retroactiva e da eficácia diferida "podem coexistir perfeitamente, sem qualquer sintoma ou manifestação de rejeição: os actos de eficácia retroactiva diferida são actos que, quando (ou se) se tornarem eficazes, vinculam (para o futuro e também) para o passado".
(nota 57) Rogério Ehrhardt Soares, op. cit., pp. 180-185.
(nota 58) Esteves de Oliveira et allii, op. cit., p. 335, e nota X ao artigo 62.º, n.º 3.
(nota 59) Esteves de Oliveira et allii, op. cit., pp. 337-338, nota III ao artigo 63.º, n.º 1.
(nota 60) Cf. o parecer n.º 129/96, de 19 de Março de 1998, inédito, onde se concluiu pela competência de actuais administrações públicas dos antigos territórios ultramarinos portugueses para certificarem documentos arquivados nas respectivas repartições, pelo facto de esses arquivos se encontrarem depositados e confiados à sua guarda e gestão.
(nota 61) Cf. o artigo 137.º, n.º 3, do Código do Procedimento Administrativo, e, por último, Freitas do Amaral, Curso, II, pp. 421 e segs. e 474 e segs.; Esteves de Oliveira, et allii, pp. 663 e segs.
(nota 62) A "continuação" pela sociedade anónima da "personalidade jurídica" é igualmente reafirmada no n.º 1 do artigo 1.º dos estatutos. E o n.º 2 especifica que a sociedade se rege, além dos próprios estatutos, "pelo Decreto-Lei n.º 117/91, de 21 de Março, pelas normas especiais cuja aplicação decorra do objecto da sociedade, pelas normas reguladoras das sociedades anónimas".
(nota 63) Transcreveu-se um passo da nota preambular do Decreto-Lei n.º 63/96, de 28 de Maio, a seguir examinado.
(nota 64) O n.º 4 do citado artigo 12.º exceptua apenas aos antigos trabalhadores da empresa que hajam sido despedidos em consequência de processo disciplinar e ainda os que hajam passado a trabalhar noutras empresas com o mesmo objecto social daquela, por o contrato de trabalho ter cessado por proposta dos trabalhadores interessados.
(nota 65) Sérvulo Correia, op. cit., p. 202; Marcello Caetano, op. cit., p. 230; cf. também, entre outros, os pareceres do Conselho n.os 90/85, de 12 de Janeiro de 1989, e 57/96, de 25 de Junho de 1998, respectivamente Diário da República, 2.ª série, n.º 69, de 23 de Março de 1990, p. 2936, e Boletim do Ministério da Justiça, n.º 392, pp. 104 e segs. (ponto II, 3.), o primeiro, e Diário citado, n.º 150, de 30 de Junho de 1999, pp. 9401 e segs., o segundo (ponto III, 2.1).
(nota 66) Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. I, 2.ª ed. (4.ª reimp.), Almedina, Coimbra, Setembro de 2000 - doravante citado Curso, I -, pp. 699-700, que se segue por instantes.
(nota 67) Parecer n.º 57/96, ibidem, que estamos a acompanhar quase textualmente, com a bibliografia a que recorreu.
(nota 68) Freitas do Amaral, Curso, I, pp. 703 e segs., reserva para esta modalidade de tutela, que se traduz no exercício de poderes de autorização ou aprovação, a designação de "tutela integrativa", considerada preferível à de "tutela correctiva", e autonomiza no seio da tutela "inspectiva" o poder de aplicar sanções por irregularidades detectadas no exercício dos poderes de fiscalização, constituindo esta numa tutela "sancionatória" ou disciplinar.
(nota 69) Cf. elucidativamente o artigo 142.º, n.º 3, do Código do Procedimento Administrativo.
(nota 70) E será, inclusivamente, que o Despacho Normativo n.º 165/77 fora editado em 1977 no exercício de poderes tutelares sobre a empresa pública? À semelhança dos pareceres n.os 62/86 e 63/86, de 9 Junho de 1988, e do parecer n.º 69/92, de 10 de Março de 1993, poderia realmente discutir-se a natureza dos poderes exercitados mediante o referida diploma, mas o tema excederia já os limites da consulta. Nos aludidos pareceres o Conselho fora solicitado a apreciar a controversa legalidade de certos actos governamentais, enquanto no presente caso não se tem notícia de que haja sido questionada a validade do Despacho Normativo n.º 165/77, ao abrigo do qual, aliás, outros trabalhadores da SUT foram integrados na Tabaqueira. Observe-se, em todo o caso, que os dois primeiros pareceres - de teor idêntico, salvo quanto à matéria de facto - versaram sobre um despacho do Secretário de Estado do Tesouro emitido após a entrada em vigor da 1.ª revisão da Constituição - de 2 de Dezembro de 1982, concretamente -, o qual mandava contar em certas condições o tempo de serviço prestado por trabalhadores de empresas públicas do sector bancário requisitados pela Administração, para efeitos de progressão na carreira de origem. Qualificado o despacho como acto tutelar de orientação, foi considerado nulo por falta de similares atribuições de tutela de parte do Decreto-Lei n.º 260/76, de 8 de Abril, que viera definir os princípios fundamentais dos estatutos das empresas públicas. No mesmo sentido o parecer n.º 69/92, seguindo muito de perto a doutrina daqueles outros, estando, todavia, em causa nuclearmente um acto anterior à revisão de 1982 - o Despacho Normativo n.º 142/79, de 4 de Junho. Com efeito, a circunstância de o acto ser anterior ou posterior à 18.ª revisão não é à partida indiferente, uma vez que o artigo 202.º, alínea d), da Constituição, na versão originária, conferia competência ao Governo, no exercício da função administrativa, para dirigir os serviços e a actividade da administração indirecta do Estado - institutos públicos e empresas públicas -, competência que a revisão de 1982 suprimiu. Ora, os pareceres acima citados consideraram nulos os despachos sub judicio por falta de poderes tutelares à face do Decreto-Lei n.º 260/76, emitindo, todavia, com outros fundamentos jurídicos, pronúncias favoráveis às concretas pretensões, fundadas nesses actos, de contagem dos respectivos tempos de serviço prestado fora das empresas públicas. Mas nenhum dos pareceres, e em especial o parecer n.º 69/92, abordou a via dos poderes de direcção sobre a administração indirecta que fluía do artigo 202.º, alínea d), do texto constitucional originário.
Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 22 de Novembro de 2001.
José Adriano Machado Souto de Moura - Eduardo de Melo Lucas Coelho (relator) - António Silva Henriques Gaspar (vencido pelas razões constantes do voto da minha Exma. Colega Dr.ª Fernanda Maçãs) - Alberto Esteves Remédio - Carlos Alberto Fernandes Cadilha - Alberto Augusto Andrade de Oliveira (vencido pelas razões constantes do voto da minha Exma. Colega Dr.ª Fernanda Maçãs) - João Manuel da Silva Miguel (vencido pelas razões constantes do voto da minha Exma. Colega Dr.ª Fernanda Maçãs) - Ernesto António da Silva Maciel - Mário António Mendes Serrano - Maria Fernanda dos Santos Maçãs (com voto de vencido em anexo) - Nélson Rui Gomes Carmo Rocha.
Não votei o presente parecer pelas razões que sumariamente se indicam.
I - Relembremos os passos fundamentais da construção jurídica que é tecida no parecer com reflexos nas conclusões (1.ª, 3.ª, 5.ª, 6.ª e 9.ª, na parte em que remete para a conclusão 6.ª).
1 - A tese central do parecer assenta no pressuposto de que a "concepção e definição da lista nominal de trabalhadores da Sociedade Ultramarina de Tabacos, Lda. (SUT), prevista no n.º 3 do Despacho Normativo n.º 165/77, de 30 de Julho - a integrar na empresa pública Tabaqueira [...] deve ser qualificada como acto administrativo constitutivo ou conjunto de actos administrativos, tantos quantas as situações individuais e concretas nela configuradas" (conclusão 1.ª).
Segundo a mesma tese, estamos, em suma, perante um acto administrativo constitutivo de direitos que integra a categoria dos denominados "actos plurais" que traduzem, no fundo, "decisões da Administração aplicáveis a pessoas diferentes" (ver nota 1).
A propósito do hipotético acto de concepção e definição da referida lista, considera-se no parecer que houve, provavelmente, que proceder ao apuramento e identificação de cada um dos trabalhadores da SUT a integrar, à análise das respectivas situações pessoais e à tomada das decisões individuais prévias relativas à titularidade dos requisitos da nacionalidade portuguesa e do vínculo laboral àquela empresa na data do despacho normativo, à prolação de decisões finais de inclusão na lista nominal" (ver nota 2).
Lê-se, ainda, no parecer que "o escopo da elaboração da lista é, pois, o de assegurar a integração de trabalhadores que possuam os requisitos postulados no n.º 1", sendo que, diz-se mais adiante, "o direito de integração dos trabalhadores e a correlativa obrigação de integração da Tabaqueira parecem emergir, nas respectivas esferas, se não por força do próprio acto normativo [...] pelo menos do acto de inserção da lista. E o concreto exercício do direito fica dependente, na óptica do despacho normativo, de oportuna verificação de inclusão na lista do titular em causa" (ver nota 3).
O parecer admite desconhecer a data da elaboração da referida lista, dizendo-se expressamente que a mesma se situaria algures entre "a publicação do Despacho Normativo n.º 165/77 - na sequência do qual foi elaborada a lista - e a emissão do despacho interpretativo do Secretário de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras de 6 de Março de 1978 -, o qual induz que a lista estava elaborada" (ver nota 4).
A arquitectura jurídica em que assenta o parecer culmina com a consideração de que a "guia", prevista no n.º 3 do despacho do Secretário de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras de 6 de Março de 1978, reveste a natureza de acto instrumental declarativo, da espécie das "verificações", com efeitos ex tunc, em "retrotracção" à data da perfeição do acto, característicos da sua índole declarativa" (cf. conclusão 3.ª) (ver nota 5).
As consequências lógicas desta tese constam das conclusões 5.ª, 6.ª e 9.ª, na parte em que remete para a 6.ª, que são mero corolário da construção jurídica atrás referida.
2 - Em nossa opinião, a argumentação seguida no parecer - e toda a construção jurídica em que se fundamenta - não parece encontrar suficiente apoio nos despachos normativos que foram então emitidos para regular a situação.
Afigura-se, mesmo, como melhor será analisado, que algumas conclusões que se extraem no parecer não se mostram conformes ao conteúdo dos mencionados despachos e são até infirmadas pela própria realidade dos factos, tal como ela nos é dada a conhecer, através da análise do processo que acompanhou o pedido de parecer.
Se não, vejamos:
3 - Em primeiro lugar, todo o procedimento gizado em torno da concepção e definição da lista não encontra fundamento quer no Despacho Normativo n.º 165/77 quer no despacho do Secretário de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras de 6 de Março de 1978.
Note-se que o n.º 3.º do primeiro despacho se limita a dizer que "os trabalhadores abrangidos pelo presente despacho são os que constam de lista nominal depositada na Secretaria de Estado da Indústria Ligeira."
Ou seja, segundo a letra do próprio despacho, afigura-se perfeitamente plausível admitir que a lista dos trabalhadores abrangidos pelo despacho já estaria elaborada e depositada na Secretaria de Estado da Indústria Ligeira.
Mesmo que assim não se entenda, o que se admite, na medida em que não se conhece o suporte documental da lista em causa, a verdade é que não vemos como possa inferir-se do n.º 3.º do Despacho Normativo n.º 165/77, ou mesmo da interpretação conjugada desde preceito com o disposto no seu n.º 1.º, o quadro conceptual arquitectado a propósito da concepção e definição da lista nominal, com todas as suas implicações.
3.1 - Esta dúvida é sobretudo dirigida à referência que é feita "à prolação de decisões finais de inclusão na lista nominal" com efeitos constitutivos.
Na verdade, não se vislumbra como possa alicerçar-se na economia do Despacho Normativo n.º 165/77, tal como se afirma no parecer, que "o escopo da elaboração da lista é, pois, o de assegurar a integração de trabalhadores que possuam os requisitos postulados no n.º 1.º".
Em primeiro lugar, esta afirmação parece colidir, desde logo, com o estatuído no n.º 3 do despacho do Secretário de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras de 1978, quando este refere expressamente que "a integração dos trabalhadores da SUT na Tabaqueira terá de se fazer através de guia passada pela Secretaria de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras".
Esta mesma ideia é reafirmada no n.º 5 do mesmo despacho, quando estatui que "os efeitos da integração contam-se a partir do dia seguinte ao indicado na guia".
Note-se aliás, que, não obstante a referida "guia" ter surgido só em 1978 com o despacho do Secretário de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras de 1978, a integração dos trabalhadores já se processava através de emissão de guias, desde o Despacho Normativo n.º 165/77.
Neste sentido, pode ler-se, no n.º 5 do despacho do Secretário de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras de 1978, que "os trabalhadores a quem foram até esta data passadas guias pela Secretaria de Estado da Indústria Ligeira consideram-se integrados a partir do dia seguinte ao da data constante das respectivas guias".
Por outro lado, dos referidos despachos também nada se retira quanto à autoridade administrativa competente para a prolação da decisão final de inclusão na lista nominal e cuja assinatura deveria constar da lista.
Finalmente, o parecer admite desconhecer a data da prática do acto de inclusão dos trabalhadores na lista, mas que se situaria, como pode ler-se na conclusão 5.ª do mesmo, "entre, a publicação do Despacho Normativo n.º 165/77 e o despacho de 6 de Março de 1978".
Assim sendo, segundo a tese do parecer, temos um acto constitutivo de direitos (o acto de inserção na lista), desconhecendo-se o seu autor e data.
O parecer não aborda esta circunstância, que se afigura essencial para completar a teorização que é feita sobre o referido acto administrativo.
3.2 - O artigo 123.º do Código do Procedimento Administrativo (ver nota 6), sob a epígrafe "Menções obrigatórias", dispõe, no seu artigo 1.º, que devem sempre constar do acto:
"a) A indicação da autoridade que o praticou e a menção da delegação ou subdelegação de poderes, quando exista;
b) ...
c) ...
d) ...
e) ...
f) A data em que é praticado;
g) A assinatura do autor do acto ou do presidente do órgão colegial de que emane."
Ora, como referem Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, a exigência de "indicação da autoridade que [...] praticou o acto [...] é um elemento indispensável da existência do próprio acto" (ver nota 7).
E os mesmos autores concluem que "a decisão que não puder ser comprovada e inequivocamente imputada a uma autoridade administrativa, a um determinado órgão da Administração, não é acto administrativo" (ver nota 8).
Também a assinatura do acto é tida como elemento essencial, pois "só com ela existe acto ou decisão administrativa: um acto muito perfeito, mesmo manuscrito e em papel timbrado, é um nada jurídico, se faltar a assinatura do seu autor" (ver nota 9).
Por conseguinte, sem estes elementos torna-se difícil falar da existência de um acto administrativo consitutivo de direitos.
Por outro lado, a propósito da essencialidade da menção da data em que o acto é praticado, os mesmos autores elencam as diversas projecções dessa menção sobretudo quanto "à determinação do início dos efeitos do acto (artigo 127.º, n.º 2), à contagem de prazos de caducidade ou prescrições a que esteja sujeito, ou dos prazos da respectiva notificação (artigo 69.º) ou publicação obrigatória (artigo 131.º)" (ver nota 10).
E acabam por considerar a menção da data como momento determinante da eficiência do acto (ver nota 11).
3.3 - Temos, por conseguinte, que nem do quadro jurídico que regula a situação nem do processo que acompanha o pedido de parecer a este corpo consultivo deriva qualquer informação quanto a:
Eventual procedimento (ver nota 12) a seguir qundo à aludida concepção e definição da lista nominal;
A autoridade administrativa responsável pela decisão final de inclusão na referida lista e à qual se pudesse imputar a autoria do acto constitutivo;
Quaisquer directivas quanto à eventual necessidade de publicitação da mesma;
Qualquer indicação quanto à data e assinatura do acto final constitutivo de direitos.
Assim sendo, à luz das disposições do Código do Procedimento Administrativo atrás mencionadas e da doutrina elaborada sobre as mesmas, não podemos deixar de concluir que a construção jurídica, seguida no parecer, se defronta com dificuldades quer quanto à existência de um verdadeiro acto administrativo quer quanto a saber quando é que o hipotético acto começaria a produzir efeitos.
Por conseguinte e em suma, afigura-se que a conclusão 1.ª do parecer, na parte em que refere que "a concepção e definição da lista nominal de trabalhadores [...] deve ser qualificada como acto administrativo constitutivo - ou conjunto de actos administrativos, tantos quantas as situações individuais e concretas nela configuradas", não parece ter fundamento no Despacho Normativo n.º 165/77.
4 - Mas o efeito constitutivo que se pretende atribuir ao pretenso "acto de inclusão na lista", com todas as consequências jurídicas que daí derivam, depara-se com outros problemas que importa considerar.
O despacho do Secretário de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras de 1978 veio dizer, no n.º 5, que a integração dos trabalhadores na Tabaqueira seria "processada através de guia passada pela Secretaria de Estado" e que os efeitos de integração se contariam "a partir do dia seguinte ao indicado nessa guia".
Por conseguinte, o despacho é claro ao afirmar que a integração dos trabalhadores na Tabaqueira só começaria a produzir efeitos no dia seguinte ao indicado na guia.
Mais, mesmo para os trabalhadores que foram integrados entre o despacho normativo de 1977 e o de 6 de Março de 1978, veio dizer o n.º 5 deste último despacho, como vimos, que tais trabalhadores se "consideravam integrados a partir do dia seguinte ao da data constante das respectivas guias".
No entanto, na óptica do parecer, a integração já se tinha consolidado nas esferas jurídicas dos trabalhadores visados, através do pretenso acto de inclusão na lista, fazendo-se tábua rasa do preceituado neste último despacho.
Ora, não tendo a construção doutrinal em que assenta o parecer fundamento no Despacho Normativo n.º 165/77, seja quanto ao carácter constitutivo do acto de inclusão na lista nominal, seja a propósito da natureza meramente declarativa da "guia", como melhor será analisado mais adiante, terá sempre de concluir-se pela prevalência do conteúdo do despacho do Secretário de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras de 1978, apesar, de se afirmar interpretativo" (ver nota 13) do despacho normativo de 1977.
5 - Finalmente, cabe ainda perguntar como conciliar o carácter eventualmente constitutivo de direitos do "acto de inclusão na lista" com o estatuído no n.º 2.º do mesmo despacho quando refere que: "Os trabalhadores abrangidos pelo presente despacho que estejam cumprindo contratos de trabalho com a SUT com prazo determinado deverão cumpri-lo integralmente, só lhes sendo assegurada a integração após o termo do contrato".
Teríamos sempre de admitir, por conseguinte, pelo menos em relação aos trabalhadores abrangidos por esta situação, que a doutrina vazada no parecer não tem aplicação.
Afigura-se poder concluir, em suma, que da leitura conjugada do Despacho Normativo n.º 165/77 com a do despacho do Secretário de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras de 1978 o direito de integração dos trabalhadores e a correlativa obrigação de integração da Tabaqueira não emergem, nas respectivas esferas jurídicas, do acto de inserção da lista.
6 - Acresce que mesmo a admitir-se que a construção jurídica do parecer tivesse fundamento no Despacho Normativo n.º 165/77 e no despacho do Secretário de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras de 1978, ainda assim essa construção dificilmente se adaptaria à situação concreta do trabalhador, cujo pedido de integração na Tabaqueira originou o presente parecer.
Com efeito, resulta do processo, e é afirmado no parecer, que o referido trabalhador continuou a trabalhar em Angola na SUT até Setembro de 1980 (ver nota 14).
Por conseguinte, apesar de o nome do trabalhador em causa constar da lista a que se refere o artigo 3.º do Despacho Normativo n.º 165/77, tudo parece apontar no sentido de que o trabalhador terá continuado o seu contrato até 1980.
Assim sendo, será legítimo concluir, como se pode ler no parecer (ver nota 15), que o direito à integração do referido trabalhador se radicou na sua esfera jurídica em data que se desconhece, mas que se situa ente 1977 e 1978, só pelo facto de o seu nome constar da referida lista, quando se sabe ter ele estado a trabalhar na SUT até 1980?
7 - Por fim, afigura-se igualmente que "a natureza de acto instrumental declarativo" imputada no parecer (conclusão 3.ª) à "guia", regulada nos n.os 3 e 5 do despacho do Secretário de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras de 1978, não parece conformar-se com o regime que resulta da leitura conjugada dos despachos normativos em causa.
Os actos com efeitos meramente declarativos são aqueles cujo conteúdo reside na "constatação da (in)existência de um facto (de uma qualidade pessoal ou material ou de uma situação jurídica) e na declaração correspondente, esgotando-se nisso o seu efeito próprio e directo".
Temos, por conseguinte, que nos actos declarativos "não há decisão nem inovação jurídica: declaram o que existe (ou não existe) já", pelo que "o seu conteúdo não cria, não modifica ou extingue o que quer que seja" (ver nota 16).
A função deste tipo de actos está em introduzir (ou recusar introduzir) "uma certeza ou fé pública sobre a ocorrência de um certo facto ou a existência de uma certa qualidade" (ver nota 17).
No entanto, alguns autores consideram que apesar de tudo os denominados actos de verificação inovam no "seio do ordenamento jurídico ao tornar certa e incontestável, no uso de um poder de autoridade, a situação que enunciam, a qual já existia, mas não revestida de imperatividade" (ver nota 18).
Assim sendo, segundo Giannini (ver nota 19), este acto, apesar de declarativo, tem efeitos constitutivos. No seu entender, o acto cria efectivamente alguma coisa, que é a obrigação de assumir como certeza o enunciado do acto.
Por outro lado, a doutrina põe em relevo, além dos actos puramente declarativos, os denominados actos "declarativos de efeitos constitutivos" e são assim porque embora apenas incorporem uma declaração ou constatação administrativa, a lei associa-lhes "directamente a produção de um determinado efeito jurídico-administrativo inovador" (ver nota 20).
No caso em análise, a referida "guia" tem, de facto, uma dimensão declarativa que resulta do próprio teor do n.º 3 do despacho do Secretário de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras de 1978.
Aí se refere que a integração dos trabalhadores da SUT na Tabaqueira se processaria através de guia "emitida perante documento do estabelecimento industrial de que provém o trabalhador e após a verificação de que o respectivo nome consta da lista referida no n.º 3.º do Despacho Normativo n.º 165/77."
A questão está em saber se além desta natureza declarativa, não será de imputar-lhe outro efeito e outra natureza.
Ora, no caso em apreço, pelas razões que serão melhor analisadas mais adiante, decorre da leitura conjugada do despacho do Secretário de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras de 1978 e do Despacho Normativo n.º 165/77 que a "guia", em causa, não tem apenas o efeito de verificar ou certificar que os trabalhadores observam as condições prefixadas para serem integrados na Tabaqueira.
Por outro lado, segundo o estatuído no n.º 5 do despacho do Secretário de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras, "os efeitos de integração contam-se a partir do dia seguinte ao indicado nessa guia". Isto é, o referido preceito associa claramente à emissão da guia (ver nota 21) o início da contagem dos efeitos da integração dos trabalhadores, o que não é tido em conta na lógica da construção seguida no parecer.
II - Entretanto, em nossa opinião, o quadro jurídico acabado de referir e a factualidade que acompanha o pedido de parecer é susceptível de acolher outra leitura.
1 - A primeira questão a resolver é a de saber se a integração dos trabalhadores na Tabaqueira se efectiva ou não de forma automática através do Despacho Normativo n.º 165/77.
Em segundo lugar, importa identificar que tipo de direito emerge para o universo de trabalhadores abrangidos pelo referido despacho.
Ora, quanto à primeira questão, afigura-se que a interpretação literal (ver nota 22) do Despacho Normativo n.º 165/77 aponta no sentido inequívoco de que a integração não é automática.
Repare-se que o teor do n.º 1.º do mencionado despacho é claro quando refere "serão integrados na Tabaqueira [...]".
Por sua vez, o n.º 3.º limita-se a dizer que "os trabalhadores abrangidos pelo presente despacho são os que constam de lista nominal depositada [...]".
Outra, seria a solução se o preceito afirmasse: "são ou consideram-se integrados na Tabaqueira os trabalhadores que constam da lista nominal referida no n.º 3.º".
Também em vários números do despacho do Secretário de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras de 1978 se retira com clareza a mesma ideia.
Veja-se, desde logo, o n.º 3, quando dispõe que "a integração dos trabalhadores [...] terá que se fazer através de guia [...]".
Contra o efeito de integração automática mostra-se inequivocamente o n.º 5 do mesmo despacho, em dois momentos essenciais.
Quer quando estatui que "os efeitos de integração contam-se a partir do dia seguinte ao indicado" na guia, quer quando dispõe que "os trabalhadores a quem foram até esta data passadas guias pela Secretaria de Estado da Indústria Ligeira consideram-se integrados a partir do dia seguinte ao da data constante das respectivas guias".
O que decorre do n.º 1.º Despacho Normativo n.º 165/77 é que o mesmo visa reconhecer, em abstracto, aos trabalhadores, constantes da lista referida no n.º 3.º, o direito a requerer a integração na Tabaqueira - Empresa Industrial de Tabacos, E. P.
Tal direito será exercido ou não em concreto por cada trabalhador, já que parece assumir a natureza de direito potestativo (ver nota 23), cujo exercício legítimo depende da verificação dos demais pressupostos constantes dos despachos em causa.
A manifestação de vontade assume aqui um papel uma vez que os trabalhadores podiam constar da lista e, neste sentido, ser abrangidos pelo direito a requerer a integração e, no entanto, por razões diversas, renunciar posteriormente a esse direito.
Neste contexto, o papel da lista referida no n.º 3.º do Despacho Normativo n.º 165/77 traduz-se tão-só em delimitar o universo dos trabalhadores abrangidos pelo direito conferido pelo n.º 1.º do mesmo diploma.
Por conseguinte, o direito de cada trabalhador a ser integrado na Tabaqueira não resulta do próprio despacho, nem da lista referida no seu n.º 3.º, pelas razões expostas nos pontos I e II.
2 - Atentas as disposições conjugadas constantes do n.º 1.º do Despacho Normativo n.º 165/77 e dos n.os 3 e 5 do despacho do Secretário de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras de 1978, o direito à integração na Tabaqueira não pode emergir nas esferas jurídicas individuais dos trabalhadores antes da manifestação da sua vontade nesse sentido e só pode ser concretizado após a emissão da "guia".
Assim sendo, a guia regulada nos n.os 3 e 5 do despacho do Secretário de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras de 1978 afigura-se de estrutura complexa, assumindo simultaneamente natureza verificativa e constitutiva.
Artes da obtenção da "guia" o trabalhador tem direito a ser integrado na Tabaqueira, mas tal direito só se concretiza na sua esfera jurídica após o seu pedido e consequente emissão da referida guia, passando a impender sobre a Tabaqueira a obrigação de o integrar. Os efeitos da integração contam-se a partindo dia seguinte ao indicado na guia.
Estas são, em suma, as razões pelas quais dissentimos e não podermos acompanhar as conclusões 1.ª, 3.ª, 5.ª, 6.ª, e 9.ª, na parte em que remete para a conclusão 6.ª
III - Outra ordem de questões que nos levam a emitir este voto prende-se com dúvidas que o presente caso suscita e que não foram tratadas nem tão pouco afloradas no parecer.
O Despacho Normativo n.º 165/77 não tem aparentemente nenhum limite temporal.
Apesar de não ter um limite de vigência expresso, a verdade é que o referido despacho se encontra fortemente condicionado por factos históricos bem localizados no tempo (nacionalização da indústria dos tabacos, processo de descolonização, regresso de trabalhadores que trabalhavam na indústria do tabaco em Angola e Moçambique).
No preâmbulo do Despacho Normativo n.º 165/77 pode ler-se que "a sua emissão foi consequência directa da nacionalização da indústria dos tabacos (abrangeu a INTAR - Empresa Industrial de Tabacos, S. A. R. L., a qual era dominada pela COTAPO - Empreendimentos Comerciais e Industriais, S. A. R. L., que dominava igualmente a Sociedade Ultramarina de Tabacos, Lda., com fábricas em Angola e Moçambique)".
"Face à descolonização e consequente independência daquelas colónias muitos dos trabalhadores da SUT" - pode ainda ler-se no referido preâmbulo - "continuaram a prestar serviço nas respectivas fábricas, animados do espírito de cooperação que dominou a descolonização e que constitui política do Governo."
"É razoável supor que, tal como aconteceu com os funcionários públicos, aqueles trabalhadores tivessem a expectativa de virem, uma vez regressados a Portugal, a ser integrados nas empresas do grupo."
O fim visado pelo despacho em causa era, em suma, o de assegurar a integração na Tabaqueira - Empresa Industrial de Tabacos, E. P., aos trabalhadores portugueses ligados à data da sua emissão por vínculo laboral à Sociedade Ultramarina de Tabacos, Lda., em Angola e Moçambique, que regressassem de imediato a Portugal, bem como aqueles que, estando nessa data a cumprir contratos com prazo determinado, quisessem regressar no fim dos mesmos, pois em relação a esses o n.º 2.º do mesmo diploma diz expressamente que lhes seria assegurada a integração após termo do contrato.
Ou seja, o mencionado acto normativo bem como o de 1978 convocam um conjunto de medidas dirigidas a resolver um problema concreto, temporalmente referenciado e com um universo de destinatários bem determinado.
Por conseguinte, tendo presente os elementos expostos, afigura-se perfeitamente possível recortar um prazo razoável dentro do qual os trabalhadores abrangidos pela lista a que se refere o n.º 3.º do Despacho Normativo n.º 165/77 e que não regressaram de imediato, uma vez terminados os respectivos contratos, teriam de requerer a sua integração na Tabaqueira, sob pena de se questionar a legitimidade do exercício do direito por parte particular.
No caso em apreço, como já foi dito, resulta do processo que o trabalhador, apesar de ter terminado o seu contrato em 1980, só vários anos depois terá requerido a sua integração na Tabaqueira (ver nota 24), por volta de 1991, ou seja, passados cerca de 11 anos.
Embora desconhecendo-se as razões que levaram o trabalhador a requerer a integração volvidos vários anos após a cessação do contrato, e que podem mudar o sentido do problema, cremos que pode suscitar-se com acuidade a questão de saber se este prazo cabe dentro daquilo que poderia qualificar-se nas circunstâncias do caso como um prazo razoável.
Não se afigura descabida nem tão-pouco desproporcionada a eventual invocação da figura do abuso de direito (cf. artigo 334.º do Código Civil). - Maria Fernanda dos Santos Maçãs.
(nota 1) Cf. ponto IV, n.º 3.1 a 4.2, do parecer.
(nota 2) Cf. ponto IV, n.º 4.2 do parecer.
(nota 3) Cf. ponto IV, n.º 1 do parecer.
(nota 4) Cf. ponto IV, n.º 6.6 do parecer.
(nota 5) Cf. ponto IV, n.º 6.6 do parecer.
(nota 6) Poderá argumentar-se que o Código do Procedimento Administrativo não estava à data em vigor. No entanto, não podemos deixar de sublinhar que o Código se limitou a acolher e sistematizar o que vigorava na doutrina sobre esta matéria. Tanto assim que já em 1968 foi elaborado um projecto de Código Administrativo, veja-se, Projecto de Código Administrativo do Ultramar, da autoria do Dr. Rui Machete, cujo artigo 529.º tem um conteúdo semelhante ao do artigo 123.º do actual Código do Procedimento Administrativo. Sobre o acabado de referir, cf. Estudos sobre o Código do Procedimento Administrativo, 9/10, INA, 1994.
(nota 7) Cf. Código do Procedimento Administrativo, 2.ª ed., Coimbra, Almedina, 1997, p. 582.
(nota 8) Idem, p. 583.
(nota 9) Mário Esteves de Oliveira/Pedro Gonçalves/J. Pacheco de Amorim, ob. cit., p. 587. No sentido de que as menções referidas nas alíneas a) e g) do n.º 1 do artigo 123.º do Código do Procedimento Administrativo dizem respeito aos seus elementos essenciais e cuja falta cominada com a nulidade prevista no artigo 133.º do mesmo Código, cf. Freitas do Amaral e outros, Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3.ª ed., Coimbra, Almedina, 1997, p. 227.
(nota 10) Mário Esteves de Oliveira/ Pedro Gonçalves/J. Pacheco de Amorim, ob. cit., p. 586.
(nota 11) Cf. Mário Esteves de Oliveira/Pedro Gonçalves/J. Pacheco de Amorim, ob. cit., p. 537. Marcelo Rebelo de Sousa, "Regime do acto administrativo", Direito e Justiça, vol. VI, 1992, p. 42, considera a falta da menção de data como um "vício formal essencial", com a consequente nulidade.
(nota 12) Tal não significa que todos os procedimentos seguidos pela Administração na exteriorização da sua actividade tenham de estar previstos na lei. Assiste à Administração uma lata margem de escolha quanto ao "iter" procedimental dos seus actos em muitas situações. Para maiores desenvolvimentos, Mário Esteves de Oliveira/Pedro Gonçalves/J. Pacheco de Amorim, ob. cit., pp. 39 e segs.
(nota 13) Temos dúvidas que o despacho do Secretário de Estado das Indústrias Extractivas e Transformadoras de 6 de Março de 1978 possa interpretar autenticamente a despacho n.º 165/77. No fundo o que aquele despacho vem fazer é complementar este último, regulando todo o processo de integração do trabalhadores.
(nota 14) Cf. ponto III, n.º 1, do parecer.
(nota 15) Vão neste sentido as conclusões 1.ª, 3.ª, 5.ª, 6.ª e 9.ª
(nota 16) Cf. Mário Esteves de Oliveira/Pedro Gonçalves/J. Pacheco de Amorim, ob. cit., pp. 553-554.
(nota 17) Idem, p. 554.
(nota 18) Sérvulo Correia, Noções Elementares de Direito Administrativo, Lisboa, Editora Danúbio, Lda., 1982, vol. I, pp. 457 e 458.
(nota 19) Diritto Amministrativo, 2.ª ed., Milão, Giuffrè Editora, 1988, vol. II, pp. 970 e segs.
(nota 20) Mário Esteves de Oliveira/Pedro Gonçalves/J. Pacheco de Amorim, ob. cit., p. 554. Trata-se, na doutrina italiana, dos denominados accertamenti costitutivi, cujo exemplo típico é o acto de verificação constitutiva. Sobre este tipo de actos e problemas que levantam, precisamente por neles faltar a voluntariedade do acto, cf. Sérvulo Correia, Noções Elementares de Direito Administrativo, Lisboa, Editora Danúbio, Lda., 1982, vol. I, pp. 157 e segs.; Vieira de Andrade, Direito Administrativo, Sumários ao curso de 2001-2002, pp. 41 e segs; Pacheco de Amorim, A Liberdade de Escolha da Profissão de Advogado, Coimbra, Coimbra Editora, 1992, pp. 46 e segs; e Giannini, ob cit., pp. 906 e segs, em especial, pp. 970 a 972.
(nota 21) Sobre outras funções que a lei associa aos actos declarativos, Giannini, idem, pp. 978 e segs.
(nota 22) Como refere Baptista Machado, mesmo quando as fórmulas legislativas comportam para mais de um significado, o que não se afigura corresponder ao caso em análise "a função positiva do texto traduz-se em dar mais forte apoio a ou sugerir mais fortemente um dos sentidos possíveis [...] E, mais adiante, o mesmo autor conclui que "na falta de outros elementos que induzam à eleição do sentido menos imediato do texto, o intérprete deve optar em princípio por aquele sentido que melhor e mais imediatamente corresponde ao significado natural das expressões verbais utilizadas", cf. Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, Almedina, 1994, p. 182.
(nota 23) Sobre os direitos potestativos, como direitos a uma modificação jurídica, cf. entre outros, Heinrich Horster, A Parte Geral do Código Civil Português, Coimbra, Almedina, 1992, pp. 243 e segs.
(nota 24) V. nota introdutória e, em especial, ponto II, n.º 4, e nota 10 do parecer. Não há, no entanto, certeza quanto à data em que o trabalhador terá requerido a interacção.
(Este parecer foi homologado por despacho de S. Ex.ª o Secretário de Estado do Tesouro e das Finanças de 7 de Fevereiro de 2002.)
Está conforme.
Lisboa, 4 de Março de 2002. - O Secretário, Jorge Albino Alves Costa.