Artigo 2.º

11.º Estas soluções foram, seguidamente, desenvolvidas no Plano Estratégico do Porto de Lisboa, publicamente divulgado peia APL em 2007 - do qual consta, como um dos principais objetivos, o desenvolvimento do tráfego de contentores.

Nesse Plano - registando-se a urgência de uma resposta às solicitações crescentes de definição de uma estratégia portuária quanto à movimentação de carga contentorizada no Porto de Lisboa - sustenta-se justamente que essa resposta deveria traduzir-se na implementação de medidas de expansão do TCA, com a expansão física das instalações existentes e de acordo com as alternativas técnicas também nesse Plano selecionadas. Tais medidas deveriam ser implementadas entre 2007 e 2013 - ou seja, antes ainda do termo da vigência do Contrato de Concessão. (Tudo como mais detalhadamente se descreve nos n.os 41 a 45 do Acórdão de 28 de abril, para onde se remete).

12.º Neste contexto - e assim, pois, atendendo às orientações previamente definidas pelo Governo e pela APL, nos documentos antes referidos, e em ordem a assegurar o seu cumprimento - veio a LISCONT, em novembro de 2007, a apresentar à APL uma proposta de expansão e modernização do TCA, contemplando a realização de um novo plano de investimentos no terminal (de harmonia com as soluções preconizadas nos mesmos documentos), visando, designadamente, os seguintes objetivos: - a atribuição da capacidade necessária para satisfazer a procura de serviços de movimentação de contentores e para receber os maiores navios porta-contentores; - a prevenção do congestionamento do terminal e consequente perda de competitividade dos seus serviços; - o melhoramento das infraestruturas ferroviárias relacionadas com o terminal; - e o reordenamento da zona ribeirinha de Alcântara.

13.º Nessa proposta defendia-se a admissibilidade da modificação do Contrato de Concessão com vista à realização das obras em causa e, a um tempo, a necessidade da prorrogação do prazo de concessão, para possibilitar a amortização dos investimentos a realizar.

14.º À apresentação da proposta intencionada seguiram-se negociações, entre a APL e a LISCONT, que decorreram entre o final de 2007 e o 1.º quadrimestre de 2008, para análise do plano de investimentos apresentado e das suas implicações em termos de alteração do Contrato de Concessão - ou seja, sobre o modus faciendi, não só nas vertentes técnica e económico-financeira, como na vertente jurídica, da implementação do projeto de expansão e modernização do TCA desenhado nessa proposta.

15.º E assim é que - se a APL validou tecnicamente as soluções apresentadas pela LISCONT - já no procedimento ou caminho a adotar, no plano das soluções jurídicas, para a implementação do projeto, não deixou ela de considerar (de acordo com estudos que nesse sentido promoveu) três hipóteses alternativas: (i) rescisão unilateral do Contrato de Concessão, seguida da abertura de um procedimento administrativo com vista à constituição de uma nova concessão; (ii) rescisão unilateral do Contrato de Concessão, seguida da administração direta do TCA pela APL; (iii) modificação do Contrato de Concessão de modo a integrar o projeto de expansão e modernização do Terminal, ficando a LISCONT responsável pela sua execução.

16.º Ponderadas pela APL, em conjunto com a respetiva tutela, essas alternativas, veio a APL a considerar, de todo o modo, que a última - a da modificação do Contrato era a que melhor servia o interesse público e a única que permitia acautelar a urgência inerente à sua realização (cf. «Considerandos» N a Q do «Memorando de Entendimento» referido a seguir). E, isso, desde logo pelas delongas e consequente diferimento da execução das obras (incompatível com a necessidade de evitar o esgotamento do Terminal) a que qualquer das outras obrigaria, e, bem assim, pelos custos financeiros que implicariam.

17.º Fixada essa orientação, as negociações entre as Partes vieram a culminar na celebração, em 28 de abril de 2008, de um Memorando de Entendimento, outorgado conjuntamente, não só pela APL e pela LISCONT, mas também pelo Estado Português e ainda pela REFER, Rede Ferroviária Nacional, E. P., e pela TERTIR, Terminais de Portugal, S. A. - «Memorando» no qual, após se reconhecer como premente a necessidade de aprovação e execução de um novo plano de investimentos para o TCA (cf. considerando K), se procedeu à definição dos principais aspetos a contemplar nas negociações que irão decorrer referentes à modificação pactuada do Contrato de Concessão, bem como o conjunto de compromissos acessórios a cargo de cada uma das partes que se consideram adequados em ordem à plena efetivação dos investimentos a realizar" (cf. Considerando Q).

18.º No que toca aos aspetos ou pontos a serem considerados na modificação do Contrato, são eles os que detalhadamente se enunciam nas alíneas e subalíneas do 1 do «Memorando» - transcritas na íntegra no n.º 63 do Acórdão de 28 de abril, para onde se remete e se dá aqui por reproduzido.

19.º Entretanto, no n.º 5 do «Memorando», ficou expressamente estipulado que a APL solicitaria à respetiva tutela que fossem aprovados os competentes instrumentos legislativos e regulamentares e desencadeadas as demais diligências que fossem consideradas adequadas e necessárias ao enquadramento normativo das modificações a introduzir nos contratos de concessão de exploração dos terminais de contentores de Alcântara e de Santa Apolónia e, bem assim, à obtenção dos compromissos de entidades terceiras.

20.º Prosseguindo então as negociações entre a APL e LISCONT, na linha balizada pelo «Memorando», culminariam elas na assinatura, em 28 de julho de 2008, de um Termo de Acordo, em quem as Partes definiram e aprovaram as alterações a introduzir no Contrato (em ordem ao pretendido objetivo de expansão e modernização do TCA), alterações essas a constar de um «Aditamento» ao mesmo Contrato, e cuja «Minuta» constitui o Anexo 1 do dito «Termo de Acordo».

21.º Por outro lado, no n.º 2 desse mesmo «Termo de Acordo» ficou consignado que será de imediato enviada ao Governo a minuta de Aditamento referida no ponto anterior, bem corno uma proposta de decreto-lei contendo alterações às bases da concessão anexas ao Decreto-Lei n.º 287/84, de 23 de agosto, e a autorização à APL para, em conformidade outorgar o Aditamento ao Contrato de Concessão nos termos acordados, que se junta como Anexo 2 ao presente Termo de Acordo.

22.º As Partes condicionaram assim, nos termos acabados de referir, a formalização do «Aditamento», consubstanciando as alterações ao Contrato, à aprovação e entrada em vigor do competente diploma legislativo que procedesse à alteração das Bases da Concessão, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 287/84.

23.º Tendo a APL enviado de imediato ao Governo a Minuta do «Aditamento» bem como a proposta de diploma Legislativo antes mencionada, foi esse diploma aprovado em Conselho de Ministros, em 7 de agosto de 2008, e veio o mesmo, após a subsequente promulgação, a converter-se no Decreto-Lei n.º 188/2008, de 23 de setembro.

24.º Através desse decreto-lei - em cujo Preâmbulo volta a acentuar-se a necessidade de aperfeiçoamento e de renovação das condições existentes no terminal de Alcântara e a necessidade de um significativo incremento da respetiva capacidade, sob pena de se atingirem níveis de congestionamento impeditivos da adequada realização dos relevantes fins de interesse público subjacentes à sua exploração - deu o Governo o seu assentimento ao acordado entre a APL e a LISCONT quanto à alteração do Contrato que as ligava, autorizando as Partes (artigo 3.º) a celebrarem um «aditamento» ao mesmo Contrato consubstanciando essa alteração, e introduzindo, ele próprio, nas primitivas Bases da Concessão, tal como constantes do Anexo ao Decreto-Lei n.º 287/84, as correspondentes modificações (artigos 1.º e 2.º), habilitadoras desse «aditamento».

25.º Emitido o Decreto-Lei n.º 188/2008, vieram então a APL e a LISCONT a celebrar, em 21 de outubro de 2008, o Aditamento ao Contrato de Concessão de Exploração do TCA (doravante, «Aditamento») e diversos outros instrumentos contratuais a ele anexos, necessários à sua concretização.

26.º Com a celebração do «Aditamento» - em cujos «Considerandos» volta a encontrar expressão o contexto de premência ou urgência que a determinou - concretizou-se o objetivo e encerrou-se o procedimento tendente a viabilizar a necessária expansão e modernização do TCA - abrangendo a sua ampliação e reorganização, o seu reapetrechamento e a melhoria das suas acessibilidades marítimas e ferroviárias.

[...]

33.º Entretanto, emitido o Decreto-Lei n.º 188/2008, foi o mesmo objeto de um processo de apreciação parlamentar, nos termos do artigo 169.º da Constituição, o qual, todavia, com a rejeição da proposta de resolução de cessação da vigência desse diploma, se saldou pela sua manutenção em vigor, sem alterações.

34.º Em 23 de julho de 2010, foi publicada no Diário da República a Lei n.º 14/2010, que revogou o Decreto-Lei n.º 188/2008, nos seguintes termos - que são os seus únicos artigos, que passam a transcrever-se: [...]

35.º Logo após a celebração do «Aditamento», a LISCONT procedeu à elaboração dos estudos e projetos necessários à realização do respetivo Plano de investimentos, submetendo-os à aprovação da APL e demais entidades competentes - obtidas as quais passou à execução das correspondentes obras, ao mesmo tempo que adquiria o equipamento previsto, consoante a calendarização fixada para o efeito. De tal sorte que, à data da Contestação já se encontravam concluídas as obras e instalados os equipamentos referidos no n.º 101 do Acórdão de 28 de abril [acórdão do tribunal arbitral a fixar os factos]".

Para a compreensão rigorosa do contexto em que é aprovada, na Assembleia da República, a Lei n.º 14/2010, de 23 de julho, é igualmente importante considerar o seguinte:

Em 3 de dezembro de 2008 teve lugar a discussão conjunta destas iniciativas (Diário da Assembleia da República I, n.º 21/X/4, de 4 de dezembro). No dia seguinte, o Projeto de Resolução n.º 400/X foi votado e rejeitado, ficando prejudicados os outros projetos de resolução, bem como a votação, na generalidade, do projeto de lei (Diário da Assembleia da República I, n.º 23/X/4, de 5 de dezembro). Entretanto, os pedidos de apreciação parlamentar baixaram à Comissão de Obras Públicas, Transportes e Comunicações, tendo caducado as iniciativas em 14 de dezembro de 2008;

"Em conclusão, o Tribunal não pode deixar de relevar que este contrato de concessão, celebrado pela APL, não consubstancia nem um bom negócio, nem um bom exemplo, para o Setor Público, em termos de boa gestão financeira e de adequada proteção dos interesses financeiros públicos, atentas as seguintes principais razões:

Por um lado, porque se trata de um contrato renegociado em regime de ajuste direto, sem o recurso a qualquer procedimento competitivo, o que fragilizou a posição negocial do concedente público;

Por outro lado, porque o contrato foi renegociado sem a fixação prévia, pelo concedente público, de critérios objetivos e rigorosos de value for money, o que originou que os resultados alcançados com as negociações acabassem por traduzir uma perda de valor não só em relação ao contrato anterior, como, igualmente, no que toca às condições iniciais estabelecidas no Memorando de Entendimento;

Também, porque, estando em causa uma PPP, o contrato que o concedente público assinou se mostra desequilibrado quer no tocante à partilha de risco, pela elevada exposição que confere ao concedente naquele domínio, quer, igualmente, pela expectativa de remuneração acionista de quase 14 % que consentiu, objetivamente desproporcionada ao grau de risco incorrido pela concessionária, no projeto.

Com efeito, bastava que a TIR acionista inicial de 11 %, proposta pela concessionária e subjacente ao modelo financeiro do Memorando de Entendimento, tivesse sido mantida pelo concedente, para que o referido prazo de 27 anos tivesse naturalmente sofrido uma redução da ordem dos 10 anos.

Ainda, porque o contrato subscrito pela APL não foi precedido nem de uma análise, nem de uma avaliação quantitativa dos riscos a incorrer pelo concedente público, em especial, os relativos às cláusulas de reequilíbrio financeiro introduzidas na sequência das negociações com os bancos financiadores.

Finalmente, porque a oportunidade da celebração deste contrato, face à conjuntura económica e financeira já visível quando ele foi finalizado e assinado, é objetivamente questionável, atenta a onerosidade das condições de financiamento contratualizadas, bem como a nova extensão do prazo da concessão, que acabou por comprometer o concedente público por mais 27 anos»;

É este o contexto que rodeia a emissão da Lei n.º 14/2010, através da qual a Assembleia da República viria a decidir a revogação, com efeitos retroativos, do Decreto-Lei n.º 188/2008, que autorizara a APL a celebrar o Aditamento ao Contrato de Concessão e redefinira as bases a que este último deveria obedecer. Releva, ainda, para o que importa apreciar e decidir, o que consta da Exposição de motivos do projeto de lei, da autoria do PSD, que deu origem àquela lei - Projeto de Lei n.º 63/XI:

O Decreto-Lei n.º 287/84, de 23 agosto veio autorizar a Administração do Porto de Lisboa "a contratar com empresa após concurso público, a concessão do direito de exploração em regime de serviço público de um terminal de contentores nas instalações portuárias de Alcântara Sul", sendo a "concessão outorgada após homologação em Conselho de Ministros."

Estipulava ainda aquele diploma que o prazo de concessão seja de 20 anos, podendo a Administração mediante novo contrato, estabelecer um novo regime de exploração, por um ou mais períodos de 5 anos.

O Decreto-Lei n.º 298/93, de 28 de agosto de 1993 veio estabelecer o regime jurídico das operações portuárias, prevendo a concessão de serviço público, que a realizar-se deverá passar pela adjudicação mediante concurso público, nas condições do programa e caderno de encargos elaborado pelas autoridades portuárias e pelos ministros da tutela sectorial de acordo com as bases gerais das concessões estabelecidas por decreto-lei.

Por seu lado, o Decreto-Lei n.º 324/94, de 30 de dezembro veio "estabelecer as bases gerais das concessões do serviço público de movimentação de cargas nos cais e terminais portuários, tal como previsto no Decreto-Lei n.º 298/93, de 28 de Agosto, determinando na sua Base XIII que "o contrato é outorgado por prazo determinado, não superior a 30 anos".

Ora o Decreto-Lei n.º 188/2008, de 23 de setembro, alterando as bases do contrato de concessão do direito de exploração, em regime de serviço público, do terminal portuário de Alcântara, concretamente a base XII, determinou que a concessão vigorará até 31 de Dezembro de 2042.

O Tribunal de Contas refere no seu Relatório de 27 de setembro de 2007, com o n.º 23/2007-2.ª Secção, Auditorias às Administrações Portuárias na sua página 8 que "a APL-Administração do Porto de Lisboa, líder no movimento de carga geral contentorizada, apresenta desafogadas capacidades instaladas e disponíveis, para fazer face a eventuais crescimentos do movimento de contentores."

Alertava ainda o Tribunal de Contas no mesmo relatório para o "limite de 30 anos imposto por lei" e para a necessidade de o cumprir, salientando que o não cumprimento da lei é opositora "aos benefícios da livre concorrência por encerrarem o mercado por períodos de tempo excessivamente longos".

E ainda que, para o facto de a capacidade nacional de movimentação de carga contentorizada adicional disponível ser de 10.395 mil Toneladas, o que, sabendo-se que a movimentação em 2006 foi de 5.198 mil Toneladas em Lisboa permite concluir que a capacidade disponível nacional excedentária é superior a 50 %.

Acrescente-se que a APSS-Administração Portuária de Setúbal e Sesimbra, vizinha de Lisboa tem utilizada apenas 5 % da sua capacidade relativa a carga contentorizada, e que o Porto de Sines recebeu elevados investimentos, supostamente relacionados com a intenção de captar carga contentorizada para aquele porto.

Entretanto veio o Governo garantir a "legalidade da concessão até 2042 do terminal de contentores de Alcântara à Liscont", com a justificação de "não estar em causa a celebração de novo contrato" para concretizar uma prorrogação por 27 anos, de onde resulta que a duração da concessão será assim de 57 anos sem existência de um concurso público.

O projeto Nova Alcântara anunciado em Abril último pelo Governo prevê entre outras obras o enterramento da Linha de Cintura e a construção de uma única estação com acesso subterrâneo, a ligação daquela linha à linha de Cascais através de um túnel, a interligação ao Metro de Lisboa e obras para tornar o TCA um deep-sea port, e ainda a criação de zona de acostagem e operação de barcaças, garantindo o Governo na sua apresentação que tudo estará concluído até 2013.

Foi sublinhada na iniciativa parlamentar a estranheza desta urgência no prolongamento de uma concessão à revelia das mais elementares regras e conclusões do Tribunal de Contas, o prejuízo para a zona com a criação de uma muralha intransponível, quando o próprio presidente da APL-Administração do Porto de Lisboa num seminário em Bruxelas citado pela comunicação social em Outubro referia que "o maior problema do Porto de Lisboa não é de capacidade, e sim de acessibilidades", informando que o Acordo da nova concessão com a Liscont seria assinado nesse mês.

A Apreciação Parlamentar do PSD bem como a do PCP, e o Projeto de lei do PSD no sentido de fazer retroagir a cessação de efeitos na vigência do Decreto-Lei n.º 188/2008, de 23 de setembro, viriam a ser rejeitados pela maioria socialista com exceção de um deputado.

Posteriormente, veio o Tribunal de Contas referir no seu Relatório de auditoria datado de 21 de julho de 2009 - e referindo-se ao contrato de concessão celebrado entretanto pela Administração do Porto de Lisboa (APL) prorrogando a concessão à Liscont do Terminal de Contentores de Alcântara (TCA) - que "não consubstancia nem um bom negócio, nem um bom exemplo, para o Sector Público, em termos de boa gestão financeira e de adequada proteção dos interesses públicos".

A própria Controladora Financeira do Ministério referiu que «o risco de fragilizar a imagem e a situação financeira do Concedente, por ter concedido condições demasiado generosas e onerosas para ele, aumenta na atual conjuntura de crise. Na indisponibilidade de financiamento privado para as PPP, seria preferível retomar o investimento público no regime PIDDAC, do que eternizar as atuais condições onerosas.», conforme citação do referido relatório do Tribunal de Contas.

As estatísticas oficiais de movimento de contentores não ajudam a justificar a precipitada decisão: "Em 2008 o movimento de contentores baixou para o nível de 2002.

Em 2009, no primeiro trimestre, o Terminal perdeu as duas principais linhas de navegação que serviam o porto - a CSAV Norasia e a CMA-CMG/Evergreen. Portugal e o mundo sofrem uma crise internacional que se arrasta desde 2007. As estatísticas oficiais referentes aos primeiros 7 meses do ano de 2009 evidenciam quebras face ao ano anterior.

É por isso incompreensível aos olhos de todos a justificação da prorrogação apressada da concessão pelo Governo, com base em estudos duvidosos que apostam no aumento de movimento esperado."

Considerando que se mantém atuais todos os fundamentos de crítica anteriormente invocados e que em síntese o referido contrato não serve o interesse público, importa proceder à revogação, com eficácia retroativa, do Decreto-Lei n. 188/2008, de 23 de setembro

O enquadramento jurídico-constitucional de que partiu o tribunal recorrido é o de que, no tocante ao legislador, as exigências dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança hão de compaginar-se com o princípio da revisibilidade da lei, decorrente do princípio democrático. Sublinha-se no acórdão arbitral que "não pode toda e qualquer expectativa da comunidade jurídica em geral, ou dos membros dela que vão ser diretamente afetados, constituir obstáculo à alteração da ordem jurídica exigida pelo interesse público, ou pela nova avaliação que dele faz o legislador (o legislador democrático). Há aí, pois, uma «ponderação» a fazer, mas há, de todo o modo, limites - sob pena da subversão da «estadualidade de direito»".

Após o enquadramento inicial do problema, a decisão recorrida examinou a jurisprudência do Tribunal Constitucional relativa ao princípio da proteção da confiança, dando particular destaque ao acórdão n.º 128/2009 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt), em que o Tribunal sistematizou os critérios elaborados em jurisprudência anterior (Acórdão n.º 287/90), clarificando que eles se reconduzem a quatro diferentes requisitos ou «testes».

Para o acórdão arbitral afigurou-se de primeira evidência que a Lei n.º 14/2010 claudicava face aos três primeiros testes, concluindo que não pode "subsistir nenhuma dúvida, de que a revogação, e a revogação retroativa, do Decreto-Lei n.º 188/2008, passados quase dois anos de vigência do «Aditamento» ao Contrato de Concessão, a que deu lugar, representou para a Demandada - para voltar a dizer agora com o acima citado Acórdão n.º 287/90 - uma frustração inesperada e «extraordinariamente onerosa», não apenas de uma sua «expetativa» inteiramente legítima, mas de um seu «direito» consolidado".

Procedendo depois à apreciação do quarto teste, averiguando se no caso ocorria alguma razão de interesse público, suficientemente séria e ponderosa (isto é, não arbitrária) para dever prevalecer sobre a confiança do particular e justificar a emissão da Lei n.º 14/2010, o acórdão recorrido conclui que a revogação do Decreto-Lei n.º 188/2008 ficou a dever-se essencialmente a uma divergência «política» (ou político-partidária) relativamente à opção do Governo que se traduziu e concretizou na sua emissão, ou seja, uma discordância quanto à escolha e à decisão iniciais ou originárias do Governo, que estiveram na base do Decreto-Lei n.º 188/2008. Afastando que a revogação retroativa do Decreto-Lei n.º 188/2008, operada pela Lei n.º 14/2010, tenha como fundamento a emergência de uma qualquer razão «excecional», ou «específica» ou tão-só «nova» de interesse público, antes tendo sido unicamente fundada num novo juízo sobre o interesse público, reportado à data e às circunstâncias do diploma revogado, o tribunal a quo conclui que, numa «ponderação» segundo «o princípio da proporcionalidade», tal alteração pretérita do juízo sobre o interesse público não pode justificar a Lei n.º 14/2010, estando-se aqui perante uma normação arbitrária. Estando a «arbitrariedade» justamente no alcance retroativo dessa mesma normação.

Ainda de acordo com o acórdão arbitral, uma outra consideração revela a «desproporção» ou o «excesso» e, logo, a «arbitrariedade» da solução legislativa: é ela a relativa aos princípios jurídicos que regem os contratos administrativos, segundos os quais está garantido, em geral, à parte pública a faculdade de promover a sua modificação e o direito de promover a sua revogação ou resolução, mas apenas para o futuro. O mesmo devendo valer para o legislador quando seja ele próprio a visar indireta mas intencionalmente a revogação retroativa do diploma legal específico em que se fundou o contrato. Daqui decorrendo que as normas da Lei n.º 14/2010 violam de modo inaceitável, não só o princípio da proteção da confiança legítima dos destinatários da ordem jurídica, mas inclusivamente, na sua vertente objetiva, o princípio da segurança jurídica, enquanto um dos essentialia da ideia ou conceção do Estado de direito.

No Acórdão n.º 287/90, de 30 de outubro, o Tribunal estabeleceu já os limites do princípio da proteção da confiança na ponderação da eventual inconstitucionalidade de normas dotadas de «retroatividade inautêntica, retrospetiva». Neste caso, à semelhança do que sucede agora, tratava-se da aplicação de uma lei nova a factos novos havendo, todavia, um contexto anterior à ocorrência do facto que criava, eventualmente, expectativas jurídicas. Foi neste aresto ainda que o Tribunal procedeu à distinção entre o tratamento que deveria ser dado aos casos de «retroatividade autêntica» e o tratamento a conferir aos casos de «retroatividade inautêntica» que seriam, disse-se, tutelados apenas à luz do princípio da confiança enquanto decorrência do princípio do Estado de direito consagrado no artigo 2.º da Constituição.

De acordo com esta jurisprudência sobre o princípio da segurança jurídica na vertente material da confiança, para que esta última seja tutelada é necessário que se reúnam dois pressupostos essenciais:

1. a)A afetação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível, quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes não possam contar; e ainda
2. b)Quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição).

   Os dois critérios enunciados (e que são igualmente expressos noutra jurisprudência do Tribunal) são, no fundo, reconduzíveis a quatro diferentes requisitos ou "testes". Para que haja lugar à tutela jurídico-constitucional da «confiança» é necessário, em primeiro lugar, que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados «expectativas» de continuidade; depois, devem tais expectativas ser legítimas, justificadas e fundadas em boas razões; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspetiva de continuidade do «comportamento» estadual; por último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa.

   Este princípio postula, pois, uma ideia de proteção da confiança dos cidadãos e da comunidade na estabilidade da ordem jurídica e na constância da atuação do Estado. Todavia, a confiança, aqui, não é uma confiança qualquer: se ela não reunir os quatro requisitos que acima ficaram formulados a Constituição não lhe atribui proteção

São estes quatro requisitos que importa agora verificar se estão ou não reunidos.

III. Decisão

Em face do exposto, decide-se:

Ao apreciar a questão de saber se a decisão tomada pela Assembleia da República sob a forma de lei se incluiria ainda no âmbito dos poderes que àquela Assembleia são pela Constituição atribuídos ou se, pelo contrário, o legislador parlamentar não teria "invadido" a esfera de atuação que, nos termos da CRP, apenas pertence ao Governo, a decisão recorrida concluiu no primeiro sentido.

Tal conclusão teve na sua base uma clara distinção entre o instrumento legislativo imediatamente habilitador do contrato de concessão e o contrato de concessão em si mesmo considerado, tendo-se entendido que a validade deste último estava dependente da existência e permanência na ordem jurídica do primeiro.

Quanto a esse ponto da fundamentação da decisão do tribunal a quo, o que mais interessa evidenciar é que nela se admite que podem ocorrer circunstâncias que justifiquem que o legislador "administrativo" confira a uma sua norma, mesmo a uma norma versando sobre as condições de validade de um ato ou contrato, eficácia ex tunc, ou retroativa, sem que isso signifique que tal ato perca a sua natureza de ato da função legislativa.

Com efeito - e acolhendo, quanto a este ponto, a fundamentação da decisão recorrida -, se o ato da Assembleia da República é o ato indispensável para que o aditamento ao contrato de concessão possa validamente subsistir e se não confunde portanto com ele, então, ter-se-á que concluir que tal ato integra uma lei habilitante do agir administrativo, pelo que não pode questionar-se a competência da Assembleia da República para sobre a matéria legislar [artigo 161.º, alínea c)]. Ao emitir tal ato, o órgão parlamentar não está a administrar, está ainda a legislar. Mais do que isso, o órgão parlamentar está a levar a cabo a sua tarefa, decorrente do princípio da legalidade da Administração, na sua dimensão de preferência ou antecedência de lei, consistente em fixar orientações vinculantes para a Administração Pública, habilitando-a a agir.

Porque assim é, inexiste qualquer violação do princípio da separação dos poderes.

Ora, a subtração, efetuada por ato legislativo, de uma habilitação legal anteriormente concedida para a Administração levar a cabo determinada política pública nada tem de extraordinário, fazendo parte do normal funcionamento de uma ordem jurídica democraticamente organizada, caracterizada pela autorrevisibilidade da lei, podendo essa alteração ser ou não determinada pela alternância da maioria parlamentar.

É certo que o princípio do Estado de direito exige que a evolução da ordem jurídica se faça de modo contínuo, moderado e articulado, só assim logrando o Direito desempenhar a sua tarefa ordenadora da vida social e estadual. Em caso algum, porém, tal exigência de continuidade (Kontinuitätsgebot) configura uma ilimitada vinculação do legislador para o futuro. Ao legislador a ordem constitucional estabelece imperativos de regulação de uma sociedade livre e aberta ao conhecimento, o que requer uma permanente revisibilidade da produção normativa. A isso acresce que o próprio princípio democrático legitima a permanente alteração da normação produzida de modo a refletir, em cada ciclo político, as preferências dos indivíduos, expressas através dos seus representantes nos órgãos competentes para a emissão de legislação.

Além disso, o princípio da continuidade (sobre esse princípio constitucional v. Anna Leisner, Kontinuität als Verfassungsprinzip, Mohr Siebeck, Tübingen, 2002) encerra uma dimensão eminentemente objetiva. Fora das situações de afetação de posições jurídicas subjetivas que se insiram no domínio protegido de um direito fundamental (ou, como adiante se verá, de posições jurídicas de outro modo abrangidas pela tutela constitucional da confiança), os limites constitucionais à revisibilidade da lei, impostos pelo princípio da continuidade, reduzem-se a um mínimo que consiste em assegurar a unidade e a identidade da própria ordem jurídica. Do que se trata, portanto, é de uma exigência que tem por objetivo salvaguardar a permanência da ordem jurídica em si mesma considerada, i. é a sua fiabilidade enquanto sistema normativo ordenador da vida em sociedade de forma a assim preservar a sua força normativa, e não a permanência de uma determinada normação (v. Hartmut Maurer, Kontinuitätsgewähr und Vertrauensschutz, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, (elevado a 3)2006, § 79 Rn. 3). No que respeita ao conteúdo da produção normativa é ao poder legislativo a quem a Constituição comete a tarefa de conformá-lo - o que inclui a sua revisão para o futuro - estando vedado ao poder judicial substituir-se ao legislador no exercício daquilo que é específico da atividade legislativa do Estado.

No caso dos autos, apenas relativamente à norma do artigo 1.º da Lei n.º 14/2010, de 23 de julho se poderia pôr, autonomamente, o problema da sua conformidade face ao princípio constitucional da continuidade. Na medida em que a referida norma vem revogar um ato legislativo anterior, com efeitos para o futuro, só ela é suscetível de pôr em causa a exigência de continuidade da atuação estadual. Já a apreciação da conformidade constitucional da norma do artigo 2.º, que vem destruir retroativamente os efeitos produzidos pelo diploma revogado, convoca especificamente o princípio da proteção da confiança. Porque aí o eventual desvalor constitucional se situa estritamente em um plano jurídico-subjetivo, pressupondo a desconformidade constitucional da normação que a mesma afete posições jurídicas subjetivas, não é autonomamente convocável o princípio da continuidade, enquanto parâmetro jurídico-objetivo. É que de duas uma: ou a revogação retroativa do Decreto-Lei n.º 188/2008, operada pela norma do artigo 2.º da Lei n.º 14/2010, de 23 de julho, afeta ilegitimamente posições jurídicas subjetivas do particular, caso em que será inconstitucional com base em violação de um outro parâmetro (que não o do princípio da continuidade), ou a normação em questão não atinge essas posições jurídicas (ou as não atinge de modo ilegítimo), caso em que não existe qualquer desvalor constitucional no plano jurídico-subjetivo. À margem da afetação de posições jurídicas subjetivas, suscetível de violar o princípio da continuidade encontra-se apenas a norma do artigo 1.º da Lei n.º 14/2010, de 23 de julho, pois só relativamente a ela, na medida em que implica uma descontinuidade em relação ao passado, se poderá pôr o problema de uma vinculação do legislador para o futuro.

Ora, a norma do artigo 1.º da Lei n.º 14/2010, de 23 de julho limita-se a revogar o Decreto-Lei n.º 188/2008, um instrumento normativo ordenador de uma concessão de um serviço público. Dada a tendencial evolução das condições em que um serviço público pode ser prestado - evolução essa de que o próprio teor do Decreto-Lei n.º 188/2008 é um exemplo -, os instrumentos normativos ao dispor do Estado não podem deixar de ser permanentemente revisíveis, reconhecendo-se ao legislador uma amplíssima margem de liberdade de conformação. E não se vê de todo em todo como é que a alteração da política portuária, consubstanciada na revogação do Decreto-Lei n.º 188/2008, operada pela norma do artigo 1.º da Lei n.º 14/2010, de 23 de julho, é suscetível de pôr em causa a garantia de permanência da ordem jurídica. Impedir que, neste domínio, a ordem jurídica reaja a novos desenvolvimentos levaria à perda de correspondência do Direito à realidade e, em consequência disso, à perda da sua força normativa.

É certo que, segundo a decisão recorrida, as razões que estiveram na base da aprovação da Lei n.º 14/2010, de 23 de julho nada teriam que ver com a necessidade de adaptação da ordem jurídica face a novos desenvolvimentos ou a qualquer outra razão excecional, específica ou tão-só nova de interesse público, antes tendo a emissão desse diploma ficado a dever-se essencialmente a uma divergência política (ou político-partidária) relativamente à opção do Governo que se traduziu e concretizou na aprovação do Decreto-Lei n.º 188/2008. Simplesmente, quaisquer que possam ter sido essas razões, as mesmas são jurídico-constitucionalmente irrelevantes, não cabendo ao poder judicial, fora de situações de afetação de posições jurídicas subjetivas que se insiram no âmbito de proteção normativa de um direito fundamental ou de posições jurídicas de outro modo abrangidas pela tutela constitucional da confiança, inquiri-las.

Tal autolimitação do controlo está em harmonia com a conclusão a que se chegou relativamente à não verificação de uma violação do princípio da separação dos poderes. Com efeito, a partir do momento em que se entende que o ato legislativo em questão - a Lei n.º 14/2010, de 23 de julho - é, para todos os efeitos, uma lei, na aceção constitucional do termo, e que a função legislativa do Estado é caracterizada pela autorrevisibilidade, a qual, por sua vez, é fundada por um elemento que integra de modo estruturante o conceito constitucional de democracia - a regra da maioria -, é incongruente pôr em causa a representação do interesse público tal como revelada através do processo político-legislativo. A "garantia" de que o legislador parlamentar, quando delibera, o faz de acordo com uma certa representação do interesse público - no quadro da Constituição - dá-a a Lei Fundamental através da regra da deliberação maioritária. Fá-lo não por razões pragmáticas (porque não haja outro instrumento, numa sociedade plural, para que se obtenha o consenso quanto ao que é o "interesse público") nem por razões de ciência (porque o acordo da maioria seja sinal de informação fiável quanto ao que é o interesse público) mas por razões de valor. O acordo do maior número quanto ao sentido de certa deliberação permite que, valorativamente, se identifique tal sentido com a prossecução do interesse público.

Quer isto dizer que não pode afirmar-se que uma "discordância político-partidária" sobre certo aspeto concreto, mas relevante, de prossecução de políticas públicas portuárias, se legitimamente expressa por deliberação do parlamento através de maioria, consubstancie, à evidência, uma forma "menor" ou "enfraquecida" de representação do interesse público por parte do legislador. Nada, na Constituição, permite o retirar de semelhante conclusão.

Porque assim é, inexiste qualquer violação do princípio da continuidade.

Por atribuir particular relevo à "retroatividade" da decisão revogatória contida na Lei n.º 14/2010 e por acolher com particular saliência as figuras dogmáticas da retroatividade autêntica e da retroatividade inautêntica, concluiu o tribunal a quo que, no caso, havia ocorrido uma retroatividade autêntica de «grau máximo» que pesou na sua ponderação quanto à inaceitabilidade da frustração das legítimas expectativas dos privados quanto à continuidade da ordem jurídica.

Num juízo destinado a averiguar do cumprimento ou incumprimento do princípio da proteção da confiança, a importância dada à retroação dos efeitos de certa medida legislativa - e ao seu grau de intensidade - faz todo o sentido. Como se sabe, e como tem salientado a jurisprudência do Tribunal (v., por exemplo, o acórdão n.º 129/2008), a construção dogmática do princípio, enquanto limite constitucional à livre sucessão de leis no tempo, fez-se em larga medida a partir de "casos" em que se julgavam leis autenticamente retroativas ou leis quasi-retroativas. A distinção entre um e outro tipo de "retroatividade", e a questão de saber se, e em que medida, deveria haver limites constitucionais a uma e a outra, foi assim, desde o início, coeva da determinação do conteúdo do princípio da proteção da confiança, determinação essa que em larga medida se ficou a dever ao labor jurisprudencial do Tribunal Constitucional Federal alemão.

Numa questão como esta que agora nos ocupa, em que o juízo de inconstitucionalidade de uma lei se funda, precisamente, na verificação da violação do referido princípio, faz portanto todo o sentido, não apenas que se dê particular acolhimento às categorias dogmáticas da retroatividade autêntica e da retroatividade inautêntica, como também que se profira o juízo tendo em conta o "grau máximo" de retroatividade verificado no caso. Não será difícil concluir que, visando especificamente a proteção da confiança defender as pessoas de ilegítimas disrupções da ordem jurídica, será precisamente naqueles casos em que a lei pretenda valer para o passado que mais necessário se mostra conferir operatividade ao princípio [da proteção da confiança].

Importa, no entanto, analisar mais de perto esta estrita relação entre "retroatividade" (e os graus de que pode revestir-se) e o conteúdo do princípio da proteção da confiança, enquanto limite constitucional à livre sucessão de leis no tempo.

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