01819/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- É contenciosamente irrecorrível, por falta de lesividade, o despacho ministerial que, na sequência doutro anterior a anular um concurso, autoriza o instituto tutelado a abrir novo concurso: trata-se de um acto interno de aprovação tutelar, integrativo da validade do acto de abertura de concurso propriamente dito.

II- O despacho ministerial que anula o dito concurso com base em parecer pedido à PGR sobre a legalidade da adjudicação já efectuada, do qual emergem indícios fortes de ilegal criação de sub-critérios, não é fundamentado em razões de oportunidade e conveniência e, apesar de invocar "supervenientes razões de interesse público" (que todavia não concretiza) não consegue amoldar-se ao tipo legal do acto de anulação do procedimento de concurso" previsto no art. 58º, nº 1, do D-L nº 197/99, de 8.6.

III- Constituindo um acto revogatório, cujos efeitos operam sobre a adjudicação, fazendo-a extinguir, e tendo sido proferido depois de expirar o prazo da resposta da entidade recorrida ao recurso contencioso entretanto interposto por concorrente preterido naquele concurso, esse acto é ilegal, por violação do disposto nos arts. 141º, nº 1, do CPA e 47º da LPTA.

IV- A sobrevivência destas normas justifica-se para evitar que a tutela jurisdicional efectiva fique comprometida ou obstruída com a possibilidade de a Administração, não tendo aproveitado a oportunidade de reconsiderar e deixando estabilizar o litígio, subtrair o acto impugnado e a pretensão material do recorrente à apreciação do tribunal, eliminando-o ou modificando-o nos seus elementos.

V- Caso o acto revogado tenha constituído direitos em favor de algum particular que tenha de ser chamado a esse processo como contra-interessado, por possuir interesse na manutenção do acto, aquela restrição ao poder revogatório da Administração ganha redobrada justificação.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 3ª Subsecção:

- I -

A. .., B..., C e ...., recorrem contenciosamente do despacho de 4.11.02 do MINISTRO DAS OBRAS PÚBLICAS, TRANSPORTES E HABITAÇÃO, pelo qual foi determinada a anulação do concurso público internacional para a implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS), e bem assim do despacho da mesma entidade, de 5.11.02, publicado no D.R, II série, nº 267, de 19.11.02, que autorizou a abertura de novo concurso com a mesma finalidade.

Alegam as recorrentes serem os membros de um consórcio que concorreu ao “concurso público internacional para a adjudicação do fornecimento e montagem de equipamentos, software, demais serviços e assistência à implementação do Sistema Internacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS) no Continente e da empreitada de concepção / projecto / construção / remodelação das infra-estruturas de apoio”, concurso esse que teve por entidade contratante o Instituto Marítimo Portuário (IPM), também demandado como contra-interessado.

Nesse concurso, a adjudicação foi feita ao consórcio recorrente, que era designado como concorrente nº 3, pelo despacho de 11.3.02 do Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária.

A adjudicação foi notificada ao líder do consórcio e foi-lhe simultaneamente remetida minuta de contrato pedido que comprovasse a prestação de caução, no montante de €4.714.231,17, tendo a 1ª recorrente respondido, em nome do consórcio, que aceitava integralmente os termos da minuta do contrato. E juntava garantia bancária daquela importância.

Todavia, o contrato não veio a ser celebrado nos prazos previstos, o que obrigou o Consórcio a enviar três cartas ao IPM insistindo pela respectiva efectivação - até que lhe veio a ser comunicado de que, por despacho da entidade requerida, de 4.11.02, fora decidida a anulação do concurso e a abertura de um novo concurso com o mesmo objecto do anterior.

Os despachos recorridos, no entender das recorrentes, enfermam de diversas ilegalidades.

Ordenada a citação dos recorridos, respondeu o Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação, sustentando a legalidade dos despachos e levantando as excepções de ilegal cumulação de impugnações, de irrecorribilidade do despacho de 5.11.02, da ilegitimidade passiva do IPM e da falta de citação de contra-interessados.

Pelo despacho de fls. 172, ordenou-se a notificação das recorrentes para requerem a citação como contra-interessados dos outros dois concorrentes ao concurso anulado.

Esse despacho foi alvo de reclamação para a conferência, que o confirmou. Do respectivo acórdão (fls. 219) as recorrentes interpuseram recurso jurisdicional para o Pleno da Secção, que lhe negou provimento (fls. 254). Tendo os autos baixado à Subsecção, foi promovida a citação das contra-interessadas.

Contestaram as empresas ..., ..., S.A., ..., ..., S.A. e ..., S.A.

A. .., a ... e a ... excepcionaram a irrecorribilidade do despacho de autorização de abertura de novo concurso

Seguidamente, convidaram-se as recorrentes a pronunciar-se sobre as questões prévias levantadas pelos recorridos.

Na resposta, as recorrentes suscitaram, por sua vez, a excepção de ilegitimidade da recorrida, o que motivou a audição desta.

As partes foram depois notificadas para alegações simultâneas, nos termos do preceituado no art. 4º do D-L nº 134/98.

Nas suas alegações, as recorrentes enunciaram as seguintes conclusões:

“A) O presente recurso contencioso de anulação, interposto ao abrigo do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, vem interposto de dois actos da autoria do Exmº Sr. Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação, um datado de 04.11.2002 e outro datado de 05.11.2002, em que se determinou – no primeiro destes – a "anulação do concurso público internacional para a implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS), nos termos do disposto na alínea b) do artigo 26º do Programa de Concurso e alínea b) do n.º 1 do artigo 58.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho" e no segundo a autorização para abertura de um novo concurso público, com o mesmo objecto do que aquele que se anulava.

B) Com estes actos privavam-se as Recorrentes de virem a celebrar o contrato previamente adjudicado às mesmas no âmbito do concurso público internacional anulado e consolidava-se essa impossibilidade pela abertura de novo concurso público com o mesmo objecto.

C) A título preliminar cumpre referir que estão presentes todos os pressupostos processuais de que depende o conhecimento do recurso contencioso, pois que as partes são legítimas, os actos são recorríveis e definitivos, executórios e lesivos. O tribunal é competente e inexiste qualquer cumulação ilegal de impugnações, pois que é lícito cumular impugnações em razão de dependência ou conexão entre si, sendo esse o caso dos autos.

D) Palavra ainda seja dada para a possibilidade de impugnação do acto ministerial de 05.11.2002, pois que o Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, na senda da influência comunitária advinda da correspondente Directiva admite o recurso de actos preparatórios, sempre que lesivos, como acontece. Por outra parte, a autorização de abertura de novo concurso público, com o mesmo objecto que aquele previamente a concurso, consolida o dano na esfera das Recorrentes, já que contribui para a perda do direito a celebrarem o contrato com o Estado. Porque é o acto de autorização que contém a determinação que habilita a abertura, e esse acto de abertura não é questionável quanto à sua impugnabilidade, no caso presente este acto deve ser impugnado pois que é o acto de autorização que corporiza o comando para a abertura, como demonstra a circunstância de o acto de abertura nunca ter chegado a ser formalmente praticado ou dado a conhecer às partes.

E) Sobre a legitimidade da Contra-Interessada ..., as Recorrentes arguiram a sua ilegitimidade em tempo, por esta não ter assinado o aviso de citação. Posteriormente a mesma surgiu a responder e na mesma data que as demais Contra-Interessadas. Porque esta não arguiu em tempo que se encontrava a promover a intervenção espontânea – o que só arguiu mais tarde – requer-se a V. Exas. que tramitem a sua intervenção como intervenção espontânea, decidindo a, final, do incidente, como é de direito.

F) Ao nível dos vícios de que padecem o actos impugnados, são vários os mesmos e todos conducentes à sua anulação, segundo uma ordem de conhecimento que se requer seja de acordo com a parte final do n.º 1 do art. 57.º LPTA, aplicado ao art. 4º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio.

G) O primeiro vício invocado é o vício de violação de lei por erro manifesto, pois que a Autoridade Recorrida fundou a anulação do procedimento em "razões supervenientes e de manifesto interesse público", sendo que compulsados os termos do Despacho de anulação de procedimento se verifica que não existem quaisquer "razões supervenientes e de manifesto interesse público", já que nem sequer há a referência a quaisquer razões de interesse público, muito menos supervenientes e manifestas. O acto impugnado apenas se baseia e motiva na existência de um "quadro de (...) conflitualidade e de incerteza sobre o rigoroso cumprimento dos princípios gerais norteadores dos procedimentos concursais", situação que se ligava à existência de processos judiciais entretanto findos, onde as ora Recorridas Particulares levantavam as referidas dúvidas de legalidade.

H) Existe erro manifesto na decisão, pois que a existência de dúvidas sobre matéria legal não constituem razões supervenientes e de manifesto interesse público que justifiquem a anulação de um procedimento concursal, pois que é qualquer pessoa percebe que razões supervenientes e de manifesto interesse público são razões atinentes a um conjunto de necessidades ditadas pelo interesse público que surgem inesperadamente, a meio de um procedimento concursal, e que obrigam a alterar os termos do contrato público em causa, ou mesmo a que o mesmo se tome inútil ou impossível.

I) A Autoridade Recorrida não invocou, em ponto algum do seu acto, motivos de interesse público, muito invocou ou demonstrou que os mesmos sejam manifestos e de ocorrência superveniente face ao momento de lançamento do concurso. Nota-se que o recurso à alínea b) do n.º 1 do art. 58.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho como norma de competência para por cobro ao quadro de litigiosidade em que o Estado se vira envolvido e do qual pretendia sair, é uma utilização grosseiramente descabida e forçada, constituindo a decisão em erro manifesto.

J) Por outro lado, de nada serve arguir – como faz a Autoridade Recorrida e as recorridas particulares, em concertação com essa – que no acto está patenteado o interesse na urgente implementação do sistema VTS e que seria esse o interesse público a tutelar e a mover e justificar a anulação, quando o Estado se viu envolto numa conjunto de processos litigiosos, pois que tal argumentação nada traz para que se possa considerar que é acertada a presença e a invocação de "razões supervenientes e de manifesto interesse público" para se vir anular o procedimento concursal.

K) Por estas razões, melhor desenvolvidas em sede das alegações que antecedem, deve o acto de anulação de procedimento ser revogado por vício de violação de lei por erro manifesto, nos termos do art. 135.º e 136.º CPA.

L) O segundo vício invocado a propósito do acto de anulação do procedimento diz respeito ao vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, pois que a Autoridade Recorrida se encontra a fazer uso de uma norma de competência (art. 58.º, n.º 1, alínea b) do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho) cujos pressupostos de facto não se encontram verificados.

M) Para que o art. 58, n.º 1, alínea b) do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho possa ser aplicado, terão de estar preenchidos os seus pressupostos de facto, os quais apontam para a necessidade de existirem situações de facto que quadrem razões de interesse público e que essas razões sejam supervenientes e manifestas. Da conjugação com a alínea a) do n.º 1 do art. 58.º do mesmo diploma, percebe-se ainda que não se podem tratar das mesmas situações de facto que quadrariam essa mesma alínea a), com o que têm de ser situações de facto distintas.

N) Sucede que o acto não alude a razões de manifesto interesse público, muito menos supervenientes, pois que, desde logo não indica de entre o que descreve a título de considerandos quais considere serem as razões de interesse público. Assim cabe fazer um esforço interpretativo para suprir a falha do administrador e ver se algo do que é invocado serve como razões supervenientes e de manifesto interesse público. Verificamos que o que é dito se atem, exclusivamente em considerações sobre o quadro de litigiosidade e as dúvidas de legalidade que o órgão administrativo decisor tinha acerca do processo concursal anterior, circunstâncias que não permitem integrar situações de facto susceptíveis de serem razões de manifesto e superveniente interesse público, já que não se assistiu a nenhuma invocação de factos que demonstrassem a impossibilidade ou alteração dos interesses públicos servidos pelo contrato.

O) Portanto, para fins de integração das situações de facto que habilitem a norma de competência verificamos a inexistência de elementos de facto que preencham a norma, ou, noutra formulação, aqueles apresentados são inúteis para fins de preenchimento do conceito, com o que se têm de declarar como falsos, inúteis ou errados para fins de preenchimento de uma estatuição que habilite o uso da norma de competência. Dessa forma, e porque é comparável ao erro de falsa representação quanto aos factos, a sua absoluta ausência ou um jogo em que aqueles factos avançados se sabe ou se deve saber não servirem para esse propósito, deve o acto ser anulado, por recurso ao art. 135.º e 136.º CPA.

P) As Recorrentes invocam ainda, a presença de um vício de incompetência relativa (em razão do tempo), pois que – em síntese – anulação do procedimento só pode ter lugar até à prática do acto de adjudicação ter sido praticado e não já, em momento posterior, como aqui sucedeu.

Q) Tal é corroborado pelo argumento sistemático, retirado do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, do argumento teleológico retirado do mesmo diploma e do argumento literal. Em suma, na economia do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, a anulação do procedimento determinada pelo art. 58.º não invade as formas de extinção a que aludem e tratam os arts.56.º e 57.º.

R) Dessa forma, a acção de extinção promovida pelo art. 58.º só irá até à adjudicação, sendo esse limite no procedimento e no tempo para a extinção do procedimento e da adjudicação. A anulação do procedimento, com a consequente destruição do acto de adjudicação após prática do acto de adjudicação, implica a incompetência temporal e procedimental do seu autor, com a consequente anulação do acto, nos termos do art. 135.º e 136.º CPA.

S) As Recorrentes invocaram também um vício de violação de lei por violação de acto constitutivo de direitos e por revogação implícita ilegal. Sustentaram este vício na revogação implícita que o acto de anulação do procedimento promovia sobre o prévio acto de adjudicação, de que as mesmas beneficiaram.

T) Isto porque, nos termos legais, a revogação de um acto tem de ser levada a cabo até decurso do prazo para resposta da Autoridade Recorrida em recurso contencioso, nos termos e para os efeitos do art. 141.º, n.º 1 e art. 47 º LPTA, após o que uma revogação do acto se toma implícita. A boa interpretação dos preceitos em causa ordena que a revogação se tenha de fazer até decurso do prazo para resposta da Autoridade Recorrida, quando haja a interposição de recursos contenciosos do acto, não se podendo fazer posteriormente. Porque o acto de adjudicação havia sido impugnado nos processos anteriores que as ora recorridas particulares levantaram e a Autoridade Recorrida não o havia revogado, então, não poderia o mesmo ser agora revogado, sob pena de violação de lei ou de incompetência relativa em razão do tempo.

U) A anulação do procedimento teve por efeito a destruição (revogação) retroactiva do acto de adjudicação, com o que representa uma revogação anulatória, como já definido e estabilizado por este Tribunal Superior na decisão prolatada a propósito da medida cautelar apensa a este processo. Essa revogação é feita fora de tempo, logo é ilegal.

V) Essa revogação também incide sobre o acto de adjudicação, o qual é um acto constitutivo de direitos, com o que, por não ser a revogação motivada em fundamentos de legalidade, mas de mérito – como a Autoridade Recorrida expressamente reconhece por mais do que uma vez na sua resposta, bem como o fazem as recorridas particulares – essa revogação é inválida, porque não admissível, atento o disposto na alínea b) do n.º 1 do art. 140.º CPA.

W) A consequência, para qualquer uma destas violações terá de ser a anulação do acto de anulação do procedimento, em, vista do regime de anulatório exteriorizado nos arts. 135.º e 136.º CPA.

X) Arguiu-se ainda e mantém-se pela presente, a violação dos princípios gerais de boa-fé, justiça e direitos adquiridos, regulados nos arts. 6.º-A, 6.º e 4 do CPA, respectivamente.

Y) A violação destes princípios reitores do procedimento e da actuação da Administração Pública é patente no caso presente. Desde logo, a actuação descrita na parte dos factos e condensada na decisão de anulação defronta o princípio geral de boa-fé, porquanto esse acto priva as Recorrentes da celebração do contrato, depois de estas terem esperado por mais de 8 meses a celebração do mesmo e ter sucessivamente sido referido às mesmas que a celebração aconteceria e que o Estado mantinha o seu interesse em com elas contratar na sequência da adjudicação.

Z) Como se retira dos factos descritos acima e das próprias comunicações escritas, cujos documentos se encontram juntos, não se tratam de meras alegações ou violações de expectativas, mas sim de uma situação concreta e bem detalhada em que as Recorrentes foram postas em situação de confiança num resultado – a celebração do contrato – essa confiança foi aprofundada pelo decurso do tempo e solidificada em missivas escritas a esta enviadas onde se garantia que tudo decorreria normalmente, com isso se pretendendo dizer que haveria lugar à devida celebração do contrato, em consequência da adjudicação.

AA) Também o princípio geral de direitos adquiridos se encontra violado, na medida em que os Recorrentes haviam adquirido um direito à celebração do contrato e viram, por efeitos dos actos impugnados – maxime do acto de anulação do procedimento – esse direito eliminado.

BB) Perante este quadro, seja pela via de violação do princípio de boa-fé, seja pelo princípio dos direitos adquiridos, o princípio de justiça, como repositório dos valores de equidade e justiça em sentido restrito acha-se violado. Autonomamente, este princípio acha-se violado porque as razões avançadas para a anulação do procedimento e consequente destruição do acto de adjudicação são patentemente erróneas e destroem os direitos e expectativas legítimas e tuteladas na lei que as Recorrentes mantinham, por relação à celebração do contrato.

CC) Relativamente ao acto de abertura do concurso, as Recorrentes invocaram um vício de violação de lei por erro manifesto e um vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, pois que este acto é um acto consequente do acto de anulação do procedimento e comunga com este dos mesmos vícios, em face de erro manifesto e nos pressupostos de facto, já que a previsão na base do art. 58.º, n.º 1, alínea b) é a mesma que a presente no n.º 4, todos do Decreto-Lei n.º 19/99, de 8 de Junho. O acto de abertura de concurso (autorização para) deve, por conseguinte, ser anulado ao abrigo dos art. 135.º e 136.º CPA.

DD) As Recorrentes têm ainda a invocar o vício de forma por preterição da formalidade essencial de audiência prévia, pois que os actos em causa foram praticados sem ter sido dada a possibilidade às Recorrentes de se pronunciarem sobre o acto de anulação e de abertura do concurso.

EE) Por outra parte, não foi invocado no procedimento a urgência, como fundamento incompatibilidade de se conceder a audiência prévia (art. 103.º, n.º 1, alínea a) do CPA), sendo, por outro lado, impugnável o acto sempre que essa justificação não exista ou não proceda, conforme posição consistente da doutrina e da jurisprudência. Os actos, devem, então ser anulados por vício de forma, ao abrigo do art. 135.º e 136.º CPA, atenta a violação do art. 100.º CPA.

FF) Por fim, as Recorrentes invocam um vício de forma por falta de fundamentação do acto, já que se encontra ausente o parecer que se arguiu na parte dos considerandos (fundamentos) do acto, nem se menciona onde o mesmo esteja disponível, com o que a fundamentação por remissão não está cumprida.

GG) A fundamentação é ainda obscura e insuficiente, pois que encerra uma contradição entre os fundamentos atinentes a dúvidas de legalidade, para concluir pela existência de razões de mérito para anular o procedimento e abrir um novo, verificando-se uma contradição entre fundamentos e decisão e uma insuficiência (ausência) dos primeiros, para se habilitar a segunda. Os actos violam, pois, o art. 125.º, n.º 1 e 2 do CPA, aplicados ex vi do art. 206.º do Decreto-Lei n.º 197/99 , de 8 de Junho, sendo o vício de forma gerado, conducente à sua anulabilidade nos termos dos arts. 135.º e 136.º CPA”.

Aentidade recorrida contra-alegou, tendo concluído do seguinte modo:

“A- Da inexistência de erro manifesto de apreciação

1. A decisão de anulação do procedimento tomada ao abrigo da al. b), nº1 do D.L. 197/99, de 8 de Junho, configura exercício de um poder discricionário, na medida em que implica, fundamentalmente, a verificação da existência de “manifesto interesse público” na referida anulação.

2. Nesse âmbito, a entidade competente goza de livre margem de apreciação no que toca ao preenchimento, em concreto, daquele conceito legal indeterminado, devendo para tal formular um juízo de oportunidade.

3. Tal juízo apenas é sindicável em caso de erro grosseiro ou manifesto, desvio de poder ou violação de princípios fundamentais, como sejam, igualdade, proporcionalidade, justiça e boa fé, o que, in casu, não sucedeu.

4. A implantação de um sistema de controlo de tráfego portuário e costeiro, no mais curto espaço de tempo possível, constitui um imperativo de interesse público.

5. Os actos recorridos, em particular o despacho de 4 de Novembro de 2002, acautelam o interesse público na urgente implementação do sistema de controlo de tráfego marítimo (VTS), não enfermando por isso de nenhum erro de apreciação, e muito menos de um erro manifesto.

6. O despacho anulatório, de 4 de Novembro de 2002, tem como fundamento de facto o Parecer da Procuradoria-Geral da República nº 43/02, que concluiu pela ilegalidade da respectiva adjudicação.

7. Tal despacho assenta num juízo de prognose sobre o desenvolvimento do quadro de patente conflitualidade entretanto formado no que respeita ao desfecho dos recursos contenciosos de anulação interpostos pelos concorrentes preteridos.

8. A urgência na prossecução do interesse público não se compadece com o risco da possível anulação contenciosa daquela adjudicação e com a retoma do procedimento desde o início com a inerente delonga na implementação do sistema VTS, determinando a necessidade de um novo concurso público no mais curto espaço de tempo possível.

9. Qualquer homem médio investido na posição de governante teria, perante a superveniência daquele Parecer da Procuradoria-Geral da República, a mesma percepção que teve o ora recorrido, no que toca à provável anulação contenciosa daquele acto.

10. Não há, portanto, na prolacção do despacho sub judice, qualquer erro manifesto de apreciação.

B- Da inexistência de erro nos pressupostos de facto

1. A questão da integração do conceito indeterminado razões de "manifesto interesse público" não é do domínio dos pressupostos de facto do acto.

2. Na alínea b) do nº 1 do artigo 58º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, aquele conceito indeterminado não surge na previsão normativa mas na sua estatuição, como critério de decisão administrativa.

3. A liberdade de que goza a entidade competente na integração do conceito "manifesto interesse público" é verdadeira liberdade de decisão administrativa e, consequentemente, exercício de poder discricionário.

4. O órgão competente pode livremente escolher os pressupostos de facto do acto, com a única limitação de que eles sejam «supervenientes».

5. Não cabe ao Tribunal, sobrepor-se ao juízo efectuado pelo ora recorrido na escolha e valoração dos factos integradores do conceito de discricionariedade "manifesto interesse público".

6. Os factos pressupostos na decisão existem na realidade, designadamente o clima de conflituosidade e litigiosidade existente em torno do concurso, bem como a superveniência de um Parecer da Procuradoria-Geral da República que conclui no sentido da ilegalidade da adjudicação, não se verificando, por isso, o alegado erro nos pressupostos de facto.

C- Da inexistência de incompetência em razão do tempo

1. O poder conferido ao órgão competente para autorizar a despesa para anular o procedimento de concurso apenas se esgota com a celebração do contrato.

2. Até à celebração do contrato aquele órgão goza de uma "margem de escolha", designadamente nos casos em que "o procedimento inclua mecanismos de reversibilidade, como os poderes de anular o concurso".

3. A decisão de contratar está sujeita a uma reserva de revogação por razões de interesse público.

4. Esta reserva de revogação abrange também "a própria adjudicação durante a fase que mediar entre esta e a celebração do contrato",

5. E visa assegurar que a Administração não seja compelida a celebrar um contrato sempre que se verifiquem as razões de manifesto interesse público a que se refere a alínea b) do nº 1 do artigo 58º do D.L. 197/99, de 8 de Junho.

6. O procedimento pode ser anulado com aquele fundamento até à sua conclusão definitiva, com a celebração do contrato, pelo que o despacho recorrido de 4 de Novembro não padece do alegado vício de incompetência em razão do tempo.

D- Da inexistência de vício de violação de lei por revogação ilegal de acto constitutivo de direitos

1. O despacho recorrido não constitui um acto de revogação anulatória do despacho de adjudicação recorrido, mas sim um acto de anulação do procedimento de concurso, fundado exclusivamente em razões de mérito.

2. Tal acto põe termo antecipado ao procedimento de concurso, impedindo a celebração do respectivo contrato, mas não elimina com eficácia «ex-tunc» todos os actos anteriormente praticados no seu âmbito, designadamente o despacho de adjudicação recorrido.

3. O mesmo não extingue os efeitos jurídicos de um acto administrativo anterior, não constituindo um acto de revogação em sentido próprio.

4. Trata-se de uma revogação abrogatória, que apenas dispõe para futuro e tem como fundamento a inoportunidade ou a inconveniência do acto de adjudicação.

5. O despacho recorrido não revoga – e muito menos ilegalmente – o acto de adjudicação do concurso.

6. Ainda que se tratasse de uma revogação em sentido próprio não faria sentido opor-lhe o limite temporal estabelecido no nº 1 do artigo 141º do CPA, uma vez que se trata de anulação do procedimento fundamentada em razões de mérito, não havendo qualquer sobreposição entre esta e o âmbito da apreciação jurisdicional da legalidade do acto de adjudicação.

7. Pelo que, também não procede o invocado vício de violação de lei por revogação ilegal de acto constitutivo de direitos

E- Da inexistência de vício de violação de lei por violação dos princípios da boa fé, Justiça e direitos adquiridos.

1. A decisão de anulação do procedimento de concurso, fundando-se em razões de mérito, nada define quanto à validade ou invalidade do acto de adjudicação.

2. Tal decisão dispõe apenas para futuro, mantendo-se por isso intactos na ordem jurídica os efeitos já produzidos pelo acto de adjudicação até à data.

3. Assim, só se constitui validamente o direito a essa adjudicação na esfera jurídica do adjudicatário caso o acto de adjudicação tenha sido validamente praticado, pelo que não procedem os vícios invocados.

F- Da inexistência de vício de forma por falta de audiência prévia

1. Nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 103º do CPA, não há lugar a audiência dos interessados quando a decisão seja urgente.

2. Tal disposição tem aplicação no caso em apreço, dada a urgência na implementação de um sistema de controlo de tráfego marítimo, a qual, aliás, está na base da decisão ora recorrida.

3. Em qualquer caso, sempre caberia, no caso em apreço a possibilidade de dispensa, nos termos da alínea a) do nº 2 do artigo 103º, por as recorrentes serem partes nos recursos contenciosos interpostos do acto de adjudicação e contribuírem para o clima de conflituosidade sobre o qual o acto recorrido assenta.

4. Pelo que também não procede o invocado vício de forma por falta de audiência prévia.

G- Da inexistência de vício de forma por falta de fundamentação

1. O acto em apreço contém uma exposição de motivos que revela clara e suficientemente os motivos que lhe estão subjacentes.

2. Acresce que o mesmo remete para o Parecer da PGR n.º 43/02 que se encontra abundantemente fundamentado, tratando-se de um documento público e disponível através da Internet nas bases de dados do Ministério da Justiça (v. www.dgsi. pt).

3. Ao remeter para o referido Parecer, o acto em apreço revela adesão aos fundamentos do mesmo.

4. O referido acto encontra-se devidamente fundamentado já que é perfeitamente cognoscível, por parte de qualquer destinatário normal, qual o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo seu autor.

5. Pelo que também não procede o invocado vício de forma por falta de fundamentação.

H- Da inexistência de erro manifesto de apreciação ou erro nos pressupostos de facto do despacho de 5 de Novembro de 2002-12-19

1. O despacho de 5 de Novembro de 2002 foi proferido no pressuposto de que o procedimento de concurso se encontrava anulado por força do despacho de 4 de Novembro, e nessa medida não enferma de qualquer erro de apreciação ou de facto, sendo aliás irrecorrível.

2. Os vícios que lhe são apontados apenas persistem como uma consequência da anulação do despacho de 4 de Novembro de 2002, eliminando supervenientemente os seus pressupostos de facto e de direito, o que se refutou.

3. Improcedem, assim, todos os vícios alegados pelas recorrentes, sendo manifesta a legalidade dos despachos recorridos”.

Nas contra-alegações apresentadas, as recorridas particulares ..., S.A., ... e ..., S.A. formulam as seguintes conclusões:

“A. O acto do Senhor Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação, constante do despacho datado de 5 de Novembro de 2002, o qual autoriza a "abertura de concurso público internacional para a adjudicação de fornecimento e montagem de equipamentos, software, demais serviços e assistência à implementação do sistema nacional de controlo e tráfego marítimo (VTS), no continente, e da Empreitada de Concepção/Projecto/ Construção/Remodelação das Infra-estruturas de apoio", é insusceptível de recurso.

B. Na verdade, o acto em causa não é configurável como lesivo de direitos ou interesses legalmente protegidos dos recorrentes,

C. Sendo certo que o nº 4 do artigo 268º da Constituição da República Portuguesa impõe tal lesividade como condição da existência de direito a tutela jurisdicional efectiva.

D. A contra-interessada ... é parte legítima, seja como membro de agrupamento concorrente ao concurso público, seja, ainda, por tendo sido citada para os termos destes autos.

D. Não existe o vício de violação de lei por erro manifesto de apreciação.

E. As ilegalidades do procedimento concursal apontadas no Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República tornavam fortemente provável a anulação contenciosa do acto de adjudicação.

F. A natureza dos vícios em causa tornava impossível o aproveitamento do procedimento concursal, pelo que seria inevitável a abertura de novo procedimento.

F. A implementação de um sistema VTS é de manifesto interesse público, sendo igualmente manifesto o interesse em que a mesma não seja retardada.

G. A anulação do procedimento e autorização para abertura de um novo revestem, pelo exposto, manifesto interesse público.

H. Não se verifica vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto.

I. As recorrentes não demostram a existência de tal erro, antes se limitando a alegar que os pressupostos de facto invocados pela Administração não preenchem a previsão da alínea b) do artigo 58º do Decreto-Lei nº 197/99, o que é coisa diversa.

J. Em qualquer caso, o poder de anulação conferido naquela norma é de entender como consubstanciando uma discricionariedade da Administração,

K. Pelo que o respectivo exercício não se mostra sindicável pelo Poder Judicial.

L. Inexiste o vício de incompetência relativa em razão do tempo.

M. A correcta interpretação sistemática e literal do citado artigo 58º do Decreto-Lei nº 197/99 impõe a conclusão de que é legalmente possível a anulação do procedimento após o acto de adjudicação,

N. Também o vício de violação de lei por violação de acto constitutivo de direitos e revogação implícita ilegal não se verifica.

O. O acto em causa procedeu à anulação do procedimento, que não da adjudicação.

P. Não lhe são, por isso, aplicáveis as disposições dos artigos 140º e 141º do CPA, mas, sim, as que especificamente se prevêem no Decreto-Lei nº 197/99.

Q. Nos termos destas, só a celebração do contrato é limite temporal para a anulação do procedimento.

R. Ainda que não se entendesse desta forma, sempre se deveria concluir que a revogação do acto ocorreu no prazo de um ano, contado da respectiva prolacção,

S. Prazo este que é o relevante para efeitos revogatórios, visto não ter havido resposta da autoridade recorrida no recurso contencioso oportunamente interposto contra a adjudicação.

T. Não se verifica qualquer preterição dos princípios da boa-fé, justiça e direitos adquiridos.

U. Não havia, vista a urgência da decisão, lugar a audiência prévia dos interessados, nos termos do disposto no artigo 103º do CPA.

V. Assim sendo, não ocorreu qualquer vício de forma por preterição daquela formalidade.

W. Os actos em causa mostram-se perfeitamente fundamentados,

X. Sendo certo que o Parecer do Conselho Consultivo se há de entender como parte integrante do acto de anulação do concurso, nos termos do artigo 125º do CPA,

Y. E que as recorrentes, além de se mostrarem perfeitamente cientes do teor daquele Parecer,

Z. Não lançaram mão da faculdade prevista no artigo 31º da LPTA.

AA. Inexiste, pelo exposto, qualquer vício de forma por falta de fundamentação”.

A recorrida ..., SA também contra-alegou, defendendo a legalidade dos actos impugnados.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser rejeitado o recurso do despacho de 5.11.02 e de ser negado provimento ao recurso do despacho de 4.11.02.

O processo foi aos vistos legais, cumprindo agora decidir.

- II -

Consideram-se provados os seguintes factos:

1. Ao concurso público internacional para o fornecimento e montagem de equipamentos, software, demais serviços e assistência à implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS) no continente e da empreitada de concepção/projecto/construção/remodelação das infra-estruturas de apoio (artigo 87º, nº 1, do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho), cujo anúncio fora publicado no D.R., III série, nº 175, de 30.7.01, apresentaram-se os seguintes concorrentes: nº1 – ..., S.A. / ..., S.A. / ... S.A. / ..., S.A. (em consórcio); nº 2 – ..., S.A. / ... e nº 3 – A... , B... S.A. / C..., S.A. / ..., S.A. (em consórcio).

2. Por despacho do Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária, de 11.3.02, a adjudicação foi feita ao consórcio constituído pelas recorrentes, como concorrente nº 3, pelo valor de € 110.313.009,40 (IVA incluído).

3. A entidade contratante seria o IMP, actualmente IPTM (Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos).

4. O consórcio vencedor foi notificado da adjudicação por ofício expedido e recebido em 5.4.02.

5. Por carta de 10.4.02, o mesmo consórcio comunicou ao IMP que aceitava os termos da minuta do contrato do mesmo concurso e juntou garantia bancária, nos termos do clausulado, pelo valor de € 4.714.231,17.

6. Por cartas de 16.5, 17.6. e 9.9.02 (esta última subscrita pelos seus advogados), o consórcio instou o IPM a celebrar o contrato.

7. Por ofício de 9.9.02, o Presidente do C.A. do IPM informou o seguinte:

“Relativamente ao assunto indicado em epígrafe e em, resposta à v/ carta em referência, de que tomei a devida nota, venho informar V. Ex.ªs de que a questão está em apreciação na tutela perspectivando-se uma decisão final sobre a mesma nos próximos dias, por forma a que o processo prossiga os seus trâmites normais, confirmando assim as informações que tenha transmitido aos V/ representados”.

8. ..., S.A., integrando o consórcio graduado em 3º lugar no concurso, interpôs recurso contencioso para o S.T.A. do despacho referido em 2.

9. A petição desse recurso deu entrada no S.T.A. em 1.4.02, e deu origem ao número de processo 556/02-11.

10. Em 11.4.02 foi expedida citação postal para a entidade recorrida para o efeito de responder ao recurso, sendo concedido o prazo de 15 dias.

11. Não houve resposta ao recurso.

12. Em 4.11.02 o Ministro recorrido proferiu o seguinte despacho:

“Por Despacho do Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária, de 9 de Julho de 2001, foi autorizada a abertura de concurso para adjudicação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS), cujo anúncio foi objecto de publicação no Diário da República nº 375, III Série, de 30 de Julho de 2001, e no Jornal Oficial das Comunidades Europeias S 144 – 099318, de 28 de Julho de 2001.

O concurso supra identificado visava o fornecimento e montagem de equipamentos, software, demais serviços e assistência à implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS), no Continente, e a execução da empreitada de construção/remodelação de infra-estruturas de apoio, incluindo a concepção de projecto base e elaboração dos projectos de execução, tudo em regime de “chave na mão”.

No desenvolvimento do procedimento do concurso e ao abrigo da subdelegação de competências conferida pelo Despacho nº 3530/2002, publicado no Diário da República, II Série, de 15 de Fevereiro, o Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária, por despacho de 11 de Março de 2002, adjudicou o concurso em referência ao consórcio A.../ B..., SA/ C..., SA/..., SA, pelo valor global de € 6 110 313 009, 40.

Do referido acto de adjudicação foi interposto, em 28 de Março de 2002, recurso hierárquico para o Primeiro Ministro, e, posteriormente, cinco processos contenciosos no Supremo Tribunal Administrativo pelos concorrentes vencidos no concurso, estando de momento a decorrer um processo de pré-contencioso comunitário em resultado da queixa apresentada na Comissão Europeia por um dos concorrentes preteridos.

É neste quadro de patente conflitualidade e de incerteza sobre o rigoroso cumprimento dos princípios gerais norteadores dos procedimentos concursais que, em 7 de Maio de 2002, o Secretário de Estado das Obras Públicas solicitou à Procuradoria Geral da República parecer sobre a legalidade do acto de adjudicação.

Em resposta à solicitação que lhe foi dirigida, o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República votou na sessão de 14 de Agosto de 2002, com um voto de vencido, o Parecer nº 42/2002, remetido à Secretaria de Estado das Obras Públicas em 21 de Agosto, que concluiu que a definição no concurso de sub-critérios, sub-factores, micro-critérios ou grelhas de apreciação das propostas tal como foram elaborados pelo júri do concurso, nos termos pressupostos por aquele Parecer, dão lugar ao vício de violação de lei e à possibilidade de revogação do acto de adjudicação.

Com efeito, no regime do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, o júri do concurso pode definir subcritérios, subfactores, micro-critérios e grelhas de pontuação numérica, desde que respeite o critério base fixado no programa do concurso e que o faça aos termos e condições previstos nos artigos 94º nº 2 e 99º nº 2 f) do referido diploma legal, sob pena de violação dos princípios da transparência e da publicidade inscritos no seu artigo 8º em prol da defesa última do interesse público que à Administração incumbe prosseguir em toda a sua actividade.

O referido Parecer foi objecto de homologação por despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas, de 20 de Setembro de 2002, nos termos e para o efeito do disposto no artigo 43º nº 1 do Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei nº 60/98, de 27 de Agosto.

Pelo exposto, e atentas as supervenientes razões de manifesto interesse público, encontra-se justificada a presente decisão de anulação do concurso público internacional para a implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS), nos termos do disposto na alínea b) do artigo 26º do Programa do Concurso e alínea b) do nº 1 do artigo 58º do Decreto-lei nº 197/99, de 8 de Junho”.

13. Em 5.11.02 o mesmo Ministro lavrou o despacho do seguinte teor:

“Na sequência do despacho proferido no passado dia 4 de Novembro, cujo pedido de publicação em Diário da República foi oficiado na mesma data, relativo à anulação do concurso público internacional para adjudicação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS), objecto de publicação no Diário da Republica n.º 175, III Série, de 30 de Julho de 2001, e no Jornal Oficial da Comunidades Europeias S144 – 099318, de 28 de Julho de 2001, autorizo a abertura de Concurso Público Internacional para a Adjudicação de Fornecimento e Montagem de Equipamentos, Software, demais Serviços e Assistência à Implementação do Sistema Nacional de Controlo e Tráfego Marítimo (VTS), no Continente, e da Empreitada de Concepção / Projecto / Construção / Remodelação das Infra-Estruturas de Apoio.

Para o efeito, determino ao Instituto Marítimo-Portuário (IMP), a preparação do processo do concurso constituído pelo respectivo Anúncio de Abertura, Programa de Concurso e Caderno de Encargos, a submeter, no prazo de 7 dias, à aprovação do Senhor Secretário de Estado das Obras Públicas, no âmbito da competência delegada nos termos da alínea b) do n º 6 do Despacho n.º 12403/2002 (2ª Série), publicado no Diário da Republica n.º 125, II Série, de 31 de Maio de 2002”.

14. Dá-se como integralmente reproduzido o conteúdo do Parecer do Conselho Consultivo da P.G.R. nº 42/2002, de 14.8., cujas conclusões são do teor seguinte:

1- Nos termos do artigo 17.º, n.º 3, alínea c), do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, as despesas relativas à execução de planos ou programas plurianuais legalmente aprovados podem ser autorizadas sem limite pelos ministros e pelo Primeiro-Ministro;

2- Deve considerar-se integrada em programa devidamente aprovado a despesa relativa a concurso público internacional que é uma expressão de programa e projecto inseridos, sucessivamente, no mapa XI anexo à Lei n.º 30-C/2000, de 29 de Dezembro, e no mapa XI anexo à Lei n.º 109-B/2001, de 27 de Dezembro, que aprovaram o Orçamento de Estado para 2001 e 2002, respectivamente;

3- O Concurso Público Internacional para Adjudicação do Fornecimento e Montagem de Equipamentos, Software, demais Serviços e Assistência à Implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS) no Continente e da Empreitada de Concepção/ Projecto/ Construção/ Remodelação das Infra-Estruturas de Apoio, é uma expressão do programa "Melhoramento dos Portos Secundários (transportes)" e do projecto "Sistemas de Informação e Comunicações" constantes dos mapas e orçamentos identificados na conclusão anterior, nos quadros relativos ao Ministério do Equipamento Social, e mais concretamente, ao Instituto Marítimo-Portuário;

4- Na estrutura do XIV Governo Constitucional, e por força do artigo 37.º-A do Decreto-Lei n.º 474-A/99, de 8 de Novembro, na redacção do Decreto-Lei n.º 24/2002, de 11 de Fevereiro, as competências legalmente cometidas ao Ministro do Equipamento Social transitaram para o Primeiro--Ministro;

5- Tendo o Primeiro-Ministro delegado essas competências no Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, e tendo este, por sua vez, subdelegado no Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária as competências relativas ao Instituto Marítimo-Portuário e, ainda, as competências para, ao abrigo da alínea c) do n.º 3 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 197/99, autorizar despesas com obras e aquisições de bens e serviços relativos à execução de planos ou programas legalmente aprovados, sem limite, fica afastado o tecto máximo de despesa previsto no artigo 28.º, n.º 3, do mesmo diploma legal;

6- Não enferma de vício de incompetência, na vertente anteriormente enunciada, o acto de adjudicação de 11 de Março de 2002 proferido pelo Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária no concurso em referência, ao abrigo da alínea c) do n.º 3 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 197/99, e da subdelegação de competência referida na conclusão anterior;

7- No citado concurso, a área de cobertura do subsistema costeiro (área VTS do subsistema costeiro) é delimitada pela linha de costa e uma linha definida pelos pontos indicados no parágrafo II – 1, do Tomo 2, Parte 2 do caderno de encargos, e conjuga-se, incindivelmente, nos termos do mesmo parágrafo, com os alvos cuja detecção se pretende assegurar;

8- Nos termos conjugados do artigo 15.º, d), do programa de concurso e do referido parágrafo do caderno de encargos, são excluídas as propostas que apresentem um grau de cobertura da área VTS do subsistema costeiro inferior a 90%, e, em qualquer caso, as que não assegurem a probabilidade mínima de 90% de detecção de qualquer dos alvos na área de cobertura;

9- De acordo com o princípio da imutabilidade das propostas, nos procedimentos em que não esteja prevista qualquer negociação, as propostas apresentadas pelos concorrentes são inalteráveis até à adjudicação (artigo 14.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 197/99);

10- Este princípio não impede que o júri solicite e obtenha dos concorrentes, no estrito respeito pelos princípios da igualdade, da imparcialidade e da estabilidade, esclarecimentos sobre os aspectos das propostas que suscitem fundadas dúvidas (artigo 92.º, n.º 3, do mesmo diploma legal);

11- Se a proposta inicial consente o entendimento que o júri lhe deu, mesmo que se tenha socorrido, para esse entendimento, de esclarecimento prestado pelo concorrente, não há violação do princípio da imutabilidade;

12- Se o júri valorou a proposta do concorrente independentemente da proposta inicialmente apresentada, só sendo possível essa valoração com base em elementos inovadores apresentados pelo concorrente, ainda que a título de esclarecimento, verifica-se violação do princípio da intangibilidade das propostas;

13- No regime do Decreto-Lei n.º 197/99, o júri do concurso pode definir subcritérios, subfactores, micro-critérios e grelhas de pontuação numérica, desde que respeite o critério base fixado no programa de concurso e que o faça até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas – artigo 94.º;

14- A definição desses subcritérios, subfactores, micro-critérios ou grelhas deve ser publicitada nas condições e termos previstos nos artigos 94.º, n.º 2, e 99.º, n.º 2, alínea f);

15- Constitui criação de micro-critérios, no interior dos subcritérios definidos pelo júri no respeito do disposto no artigo 94.º, a elaboração e utilização pelo mesmo júri de uma tabela na qual cada um daqueles subcritérios é desdobrado em múltiplos subitens, a cada um deles se atribuindo uma pontuação e um coeficiente fixo de pontuação, e vindo a pontuação final das propostas a ser fixada em função da pontuação que cada proposta obteve face a essa tabela.

16- A elaboração e não publicitação de tal tabela, com desrespeito das condições e termos aludidos nas conclusões 13 e 14, viola os princípios da transparência e da publicidade inscritos no artigo 8.º, bem como afronta o disposto no mencionado artigo 94.º;

17- Ficará inquinada de vício de violação de lei a adjudicação que se fundamente na graduação das propostas que haja sido realizada pelo júri nos termos descritos nas conclusões 15 e 16;

18- Esse vício dará lugar à revogação da adjudicação, verificadas as condições do artigo 141.º do Código do Procedimento Administrativo, ou à sua anulação em recurso contencioso, se aí for invocado.

- III -

São dois os actos administrativos impugnados no presente recurso contencioso: os despachos de 4.11.02 e de 5.11.02 do Ministro das Obras Públicas. Pelo primeiro, determinou-se a anulação do concurso público internacional para o fornecimento do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego marítimo (VTS), que havia findado 8 meses antes com a adjudicação ao consórcio formado pelas ora recorrentes; no segundo, o Ministro requerido autoriza a abertura de novo concurso com o mesmo âmbito, e determina ao IPM a preparação do respectivo processo.

O Ministro recorrido, na sua resposta, suscita diversas questões prévias, a saber: ilegal cumulação de pedidos, irrecorribilidade do despacho de 5.11.02 e ilegitimidade passiva do IPM, por não ser directa ou indirectamente prejudicado com a procedência do pedido. Também as recorridas ..., ... e ... defendem a irrecorribilidade do segundo acto.

Vejamos:

O art. 38º da LPTA impõe como condição para a cumulação de impugnações que os actos “estejam entre si numa relação de dependência ou de conexão”, com a ressalva dos casos em que isso possa ter implicações na competência do tribunal ou na forma de processo.

Os actos em causa provêm da mesma autoridade, e a respectiva impugnação está sujeita à mesma forma de processo – admitindo agora que o segundo é recorrível.

E a dependência e conexão entre ambos é manifesta. O acto que anulou o concurso é pressuposto daquele que autorizou o novo concurso, que por sua vez é acto consequente do primeiro. Os actos materializam o exercício da mesma competência e a analogia das situações é patente (v. Ac. deste S.T.A. de 9.4.02, proc.º nº 47.994).

A cumulação satisfaz os “interesses processuais simultaneamente públicos e particulares, da economia de meios, celeridade processual e concentração de esforços na realização do direito” – Ac. do Pleno de 13.7.95, proc.º nº 31.129.

Não haveria, assim, obstáculo à cumulação de pedidos.

Simplesmente, o segundo acto não é contenciosamente recorrível.

Efectivamente, e tal como os recorridos alegam, com o apoio do Ministério Público, o segundo despacho não é um acto lesivo, por se traduzir numa mera autorização tutelar sem eficácia externa e de natureza preparatória.

É preciso dizer que, na concepção que perfilhamos, e que se encontra expressa nos Acs. deste S.T.A. de 26.1.00, proc.º nº 45.707 e 24.5.00, proc.º nº 46.094-A, o Dec-Lei nº 134/98, “interpretado em conjunto com a directiva 89/665/CEE do Conselho consente a impugnação contenciosa de actos preparatórios praticados ao longo do procedimento de concurso, no pressuposto de que é desejável que antes de se passar à fase de escolha do adjudicatário estejam corrigidas as ilegalidades que inquinem as fases antecedentes”. Mas isso não significa que possa em absoluto dispensar-se o requisito da lesividade, que terá apenas de ser alargado de modo a poder abarcar certos actos de trâmite susceptíveis de afectar a posição concorrencial do interessado (cf. o mesmo aresto).

Não é esse, porém, o caso do segundo acto requerido, visto que, como bem notam os recorridos, nem sequer se trata do acto que determina a abertura do concurso, mas unicamente ao que autoriza a abertura desse procedimento, a preparar pelo IPM e a submeter ulteriormente a aprovação do Secretário de Estado.

De um acto de mera aprovação tutelar, integrativo da validade do acto de abertura do concurso propriamente dito, não podem resultar se não efeitos internos incapazes de atingir a posição jurídica das recorrentes. É, por isso, insusceptível de recurso contencioso.

Outra questão prévia a enfrentar é a da ilegitimidade passiva do IPTM, que seria a entidade contratante no concurso que ficou anulado.

O IPTM não é, por intermédio de nenhum dos seus órgãos, o autor dos actos que vêm impugnados, como constituindo o objecto do recurso contencioso. Está, pois, fora de causa a sua intervenção na posição de entidade recorrida.

Por outro lado, não será um terceiro contra-interessado, no critério do art. 5º, nº 2, do D-L nº 134/98, a integrar pelos arts. 36º, nº 1, al. b) e 40º, nº 1, al. b) da LPTA. Com efeito, não é portador dum interesse público distinto do prosseguido pelo Ministro recorrido, não sendo directamente prejudicado, na sua esfera jurídica, com a procedência do pedido. Assim tem sido decidido por este S.T.A em hipóteses similares – v. os Acs. de 25.10.01, proc.º nº 48.033 e 9.5.02, proc.º nº 481/02.

É pois, parte ilegítima no processo.

Finalmente, são as recorrentes quem, “a título prejudicial”, levantam a questão de a recorrida ... ser parte ilegítima no processo, devendo a sua contestação ser desentranhada dos autos. Isto, por a respectiva citação não ter sido feita, estando esta empresa no processo sem qualquer “título”.

Esta arguição improcede. Desde logo, o aviso de recepção que acompanhava a citação desta recorrida mostra-se assinado, como se vê de fls. 316. Depois, a sua legitimidade passiva é fruto de duas circunstâncias, a saber: i) a sua qualidade material de participante graduada mas vencida no concurso anulado pelo despacho recorrido, e ii) a determinação nesse sentido feita pelo despacho do relator, confirmado em conferência e, posteriormente, pelo Acórdão do Pleno da Secção de fls. 254.

Torna-se agora possível passar ao conhecimento do mérito do recurso.

- IV –

Objecto idóneo do presente recurso contencioso é, por conseguinte, o despacho ministerial de 4.11.02 que decidiu “anular” o concurso público internacional para a implementação do Sistema Nacional de Controlo de Trafégo Maritimo (VTS).

Das várias ilegalidades que lhe vêm assacadas pelas recorrentes, são de conhecimento prioritário aquelas cuja procedência determine a mais estável ou eficaz tutela dos interesses ofendidos – critério do art. 57º, nº 2, da LPTA, a adoptar na ausência de vícios capazes de gerar a invalidade (nulidade absoluta) do acto impugnado.

Antes disso importa, porém, precisar o conteúdo desse acto, interpretando-o.

O seu autor começa por identificar o concurso e mencionar que foi já proferida adjudicação em favor do consórcio constituído pelas ora recorrentes. Refere depois que essa adjudicação suscitou a reacção graciosa e posteriormente contenciosa de vários concorrentes preteridos, com a interposição de recurso hierárquico para o Ministro, recursos contenciosos para este S.T.A., e ainda a apresentação de queixa à Comissão Europeia. Perante a “patente conflitualidade” assim gerada, e a “incerteza” sobre o cumprimento da legalidade, foi decidido solicitar parecer ao Conselho Consultivo da P.G.R. acerca da “legalidade do acto de adjudicação”. Prosseguindo, a entidade recorrida refere ter o Conselho concluído que a definição de sub-critérios, sub-factores, micro-critérios ou grelhas de apreciação das propostas, tal como fora feita no concurso, dava lugar ao vício de violação de lei. Isto porque se impunha o respeito pelo critério base fixado no programa do concurso e a obediência aos termos e condições previstos nos artigos 94º nº 2 e 99º nº 2, f), do Dec-Lei nº 197/99, de 8.6, sob pena de “violação dos princípios da transparência e da publicidade”, inscritos no seu artigo 8º “em prol da defesa última do interesse público que à Administração incumbe prosseguir em toda a sua actividade”.

Tais factos, atentas as “supervenientes razões de manifesto interesse público”, justificariam a decisão de “anular o concurso […], nos termos do disposto na alínea b) do artigo 26º do Programa do Concurso e alínea b) do nº 1 do artigo 58º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho”.

Da interpretação do despacho resulta que foram as preocupações com a legalidade com que havia sido feita a adjudicação que levaram à sua prolação. A patente conflitualidade que se instalou não é apontada, em si mesma, como a razão determinante da anulação do concurso – nem seria normal que o fosse, num juízo de adequação lógico-funcional, pois é perfeitamente usual que concursos desta importância dêem lugar a impugnações. Essa conflitualidade emergia das reacções impugnatórias dos concorrentes preteridos, e terá explicado – isso sim - o pedido de parecer à PGR. Foi a emissão deste parecer, isto é, o conhecimento pela entidade recorrida de opinião particularmente qualificada pondo em causa a legalidade da adjudicação, em vista do que seria um ilegal estabelecimento de micro-critérios, que lhe lançou o estado de dúvida (de incerteza, diz o despacho) a esse respeito. E, perante os fortes indícios, assim revelados, de que os concorrentes inconformados tinham razão nos seus protestos, decidiu-se pela anulação do concurso.

A leitura do parecer, em especial no que às suas conclusões 13ª a 18ª se refere, confirma que as preocupações manifestadas se justificavam, pois, com os dados que a PGR podia jogar, a adjudicação apresentava-se como viciada no plano da legalidade (introdução não autorizada de sub-critérios).

Não foram, por conseguinte, razões de conveniência ou oportunidade administrativas que ditaram a prática do acto impugnado.

É certo que na parte final do despacho se faz apelo ao disposto no art. 26º do Programa do Concurso e no art. 58º, nº 1, do Dec-Lei nº 197/99, de 8.6. Em qualquer destas normas, prevê-se que “o procedimento”, ou “o concurso”, possam ser anulados quando “razões supervenientes e de manifesto interesse público o justifiquem”.

O facto, porém, é que, para além da restauração da legalidade, o despacho não indica nenhum outro motivo que seja “superveniente” e apresentasse “manifesto interesse público”.

A convocação de tais preceitos leva, assim, a supor que a entidade recorrida pretendeu apenas albergar-se sob a norma habilitante do art. 58º, nº 1, repetida no Programa do Concurso – provavelmente por recear as consequências que poderiam advir de a sua decisão ser vista como uma revogação não autorizada de acto administrativo anterior. Concomitantemente, defende agora que não se está perante acto algum de revogação da adjudicação, mas simples “anulação do procedimento” de concurso – embora também sustente, contraditoriamente, que afinal o acto se acha legitimado por uma “reserva de revogação da decisão de contratar”. Paralelamente, a recorrida ... acrescenta que o despacho não produz a eliminação do despacho de adjudicação de 11.3.02, e que o motivo da anulação foi a “superveniência” do parecer da PGR e não a ilegalidade da adjudicação.

Não têm, porém, razão.

Como se disse já, o surgimento do parecer da P.G.R. não podia ser encarado como um facto motivador da anulação, se não fosse a carga crítica que ostenta contra o acto de adjudicação. É nos fortes indícios que ele vem exteriorizar de que a avaliação das propostas não fora feita dentro de parâmetros de legalidade que reside a sua importância como elemento determinante da emissão do acto recorrido.

Ora, qualquer que seja o sentido exacto daquele art. 58º (designadamente qual o limite temporal dentro do qual é possível ao contraente público lançar mão da faculdade de “anulação do procedimento”, e como é que este comando se relaciona com as normas do CPA e da LPTA que estabelecem restrições ao poder revogatório da Administração), seguramente que a ilegalidade da adjudicação não se inclui nas “razões supervenientes e de manifesto interesse público” que podem justificar o uso dessa faculdade.

Nem é facto exterior ao procedimento, como parece que teria de ser, nem circunstância que radique em alguma modificação que o interesse em contratar, por parte do dono da obra, possa ter sofrido desde que o concurso foi lançado – e que gerasse, designadamente, a respectiva impossibilidade ou desnecessidade.

Sendo assim, e não obstante a tentativa de colagem a essa matriz, o acto impugnado não logra enquadra-se na previsão do citado art. 58º (e art. 26º do Programa do Concurso).

Sempre se dirá, ainda, que quando a Administração toma a decisão de anular determinado concurso, sabendo que o está a fazer numa altura em que ele, em boa verdade, já terminou – pois o adjudicatário está escolhido – essa sua decisão, seja qual for o motivo que a tenha ditado, está prenhe de sentido e função revogatórios. É inconsistente argumentar que ela apenas comporta a inócua “extinção dum procedimento”, e não tem em vista “extinguir os efeitos jurídicos de um acto administrativo anterior”, pois é bem visível que a actividade destrutiva desencadeada com tal acto se dirige em linha recta à eliminação da adjudicação. Pois não era a adjudicação o objecto do ataque contencioso feito por quem perdera o concurso? E não foi para remover as dúvidas acerca da legalidade deste preciso acto que o Governo pediu o Parecer ao Conselho Consultivo da PGR, e este foi emitido?

Assente que se está perante uma revogação, e uma revogação fundada na vontade de restaurar a legalidade, chegada é a altura de analisar se aquela era legalmente admissível, ou se, como alegam as recorrentes, a Administração interveio intempestivamente, cometendo violação de lei ou incompetência em razão do tempo.

O art. 141º do CPA prescreve o seguinte:

Art. 141º

1- Os actos administrativos que sejam inválidos só podem ser revogados com fundamento na sua invalidade e dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida.

2- Se houver prazos diferentes para o recurso contencioso, atender-se-á ao que terminar em último lugar.

Este preceito fixa, pois, limites à revogação dos actos inválidos, uns de carácter intrínseco, outros de natureza temporal.

O limite intrínseco diz respeito ao fundamento com que a revogação se apresenta, e que tem de repousar na invalidade (aqui usada como sinónimo de ilegalidade, ou invalidade lato sensu, compreendendo a nulidade e a anulabilidade), e não no sentido do art. 6º do ETAF.

Como limite temporal, e no caso de ter sido interposto recurso do acto revogando, estabelece-se que a revogação tem de ser feita até à resposta da entidade recorrida. A LPTA, por seu turno, repete o mesmo enunciado, dizendo que “o acto recorrido pode ser total ou parcialmente revogado, nos termos da lei, até ao termo do prazo para a resposta ou contestação da entidade recorrida” – art. 47º.

A regra provém do velho art. 18º da L.O.S.T.A., que apenas permitia a revogação dos actos constitutivos de direitos “até à interposição” do recurso contencioso.

Posteriormente, com o Dec-Lei nº 256-A/77, de 17.6, a Administração passou a dispor de um novo prazo de 30 dias para revogar as suas decisões de que fosse interposto recurso, o que, nos termos deste diploma, era feito mediante petição apresentada perante a própria entidade que praticara o acto (art. 2º, nºs 1 e 2).

A LPTA repôs a obrigação de apresentação da petição directamente no tribunal (art. 35º), mas manteve a faculdade de revogação pela Administração para além do momento da interposição do recurso, permitindo agora que a mesma tenha lugar até ao prazo de resposta da autoridade recorrida – art. 47º. O art. 141º do CPA, sintonizadamente, adoptou também esse limite.

Dizia MARCELLO CAETANO, face à norma do referido art. 18º, que a mesma tinha em vista “evitar a dualidade de jurisdição, e até o conflito, que poderia decorrer de duas decisões contraditórias sobre o mesmo assunto” (Manual, 10ª edição, tomo I, p. 541).

Actualmente, a justificação não será exactamente a mesma. A concepção monista do recurso contencioso foi-se perdendo, deixando progressivamente de ser visto como a continuação do processo gracioso pela via contenciosa. Integrando agora o núcleo essencial da tutela jurisdicional efectiva, garantida pela Constituição, o recurso contencioso é encarado como manifestação de um autêntico direito subjectivo público à tutela judiciária, uma garantia efectiva do particular à impugnação das resoluções administrativas que lesem ilegalmente os seus direitos ou interesses legítimos, que a Administração está vinculada a respeitar (cf. arts. 266º e 268º da CRP). E o seu escopo natural não é unicamente o desaparecimento da ordem jurídica de determinado acto, estando hoje intimamente ligado à satisfação de determinada pretensão material do administrado.

Por outro lado, aumentaram em número e importância os litígios que põem em confronto, não apenas os interesses do recorrente e os que a entidade recorrida prossegue, mas igualmente os doutros particulares chamados ao processo na qualidade de contra-interessados - fenómeno que é particularmente visível no contencioso da contratação pública. Graças a factores de diversa ordem (crescimento económico, integração europeia, política de privatizações, urbanismo e construção, etc.), multiplicaram-se os segmentos de actuação administrativa em que ela se move muito perto da luta de interesses entre particulares.

Estas mutações não fizeram, porém, com que o art. 141º do CPA (e 47º da LPTA) perdessem a sua razão de ser. Mas não será tanto o receio de um conflito de decisões que inspirará a respectiva sobrevivência, até porque a Constituição fornece hoje um remédio drástico para qualquer hipotético conflito, ao assegurar a prevalência absoluta das decisões judiciais sobre as de quaisquer outras autoridades – cf. o art. 205º, nº 2.

Que a norma do art. 141º permanece em vigor, é facto isento de dúvida. Foi deixada incólume na revisão do CPA operada pelo Dec-Lei nº 6/96, de 31.1, e não é objecto de nenhuma proposta de alteração no recente Relatório Preliminar da Comissão de Revisão do CPA (Lisboa, Maio de 2001) - em contraste, aliás, com o art. 140º, para o qual se ponderou introduzir modificações.

Resta saber qual será, nos dias de hoje, a respectiva ratio.

A generalidade dos autores, aceitando embora que o poder revogatório se esgota irremediavelmente com o decurso do prazo para resposta da entidade recorrida, não cura de averiguar das razões que explicam, hoje em dia, a sobrevivência desta opção legislativa – cf. AFONSO QUEIRÓ, RLJ, ano 113º, nºs 3658/3681, p. 231, SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, I, p. 502, ESTEVES DE OLIVEIRA, Código do Procedimento Administrativo Comentado, vol. II, p. 196, JOÃO RAPOSO, Revogação dos Actos Administrativos, Curso sobre Contencioso Administrativo na Universidade do Minho, 1986, p. 180. Apenas VIEIRA DE ANDRADE critica, de jure condendo, a opção do legislador, por a considerar excessivamente tributária do modelo francês e repousar exclusivamente num critério temporal, abrangendo, sem as distinguir, a totalidade das situações (Revogação do Acto Administrativo, Revista Direito e Justiça, vol. VI, 1992, p. 58 e segs.).

FREITAS DO AMARAL, sem aprofundar a questão, insiste na ideia de prevenir um conflito, acrescentando que a partir do momento da resposta da entidade recorrida “o tribunal deve estar sozinho a apreciar a validade do acto recorrido” - Curso de Direito Administrativo, 2001, (II, p. 450).

Todavia, no acórdão deste S.T.A de 20.12.90 (proc.º nº 22.900, Apêndices, p. 7584), faz-se luz sobre a matéria, ao ponderar-se, lucidamente, o seguinte:

“Esta tutela jurisdicional ficaria seriamente comprometida se, interposto um recurso contencioso, a Administração pudesse eliminar o acto impugnado da ordem jurídica (ou simplesmente modificar os seus elementos) subtraindo-o dessa forma, pelo desaparecimento ou modificação essencial do objecto do processo, à apreciação pelo tribunal da questão que lhe foi submetida, e à pronúncia em sentença sobre a lesão dos direitos e interesses em causa. E não seria de excluir a hipóteses de, extinto o recurso por falta de objecto (mediato) a Administração renovar o acto com os seus efeitos lesivos, para o recorrente, embora modificando apenas alguns dos outros elementos do acto revogado. Seria um modo fácil de a Administração frustrar a tutela jurisdicional que o legislador constitucional quer que seja real e efectiva”.

São, realmente, os ditames da tutela jurisdicional efectiva que se opõem a que a Administração, depois de o particular ter interposto recurso contencioso, e tendo desaproveitado a oportunidade que o legislador lhe conferiu de, perante as razões invocadas na petição, reconsiderar e rever o acto praticado, venha ainda a fazê-lo posteriormente. Sem dúvida que isso é susceptível de introduzir um factor de obstrução ao conhecimento do mérito do recurso contencioso, e da pretensão material nele exposta, que a partir do momento em que corre o prazo da resposta ao recurso fica reservada à apreciação do órgão jurisdicional. Tem, assim, razão OSVALDO GOMES quando opina no sentido de a revogação nessa fase poder “dificultar ou impedir o controlo jurisdicional da actividade administrativa”, pois “a modificação do acto ou a sua ilegal substituição pode implicar a interposição de sucessivos e infindáveis recursos contenciosos” (Revogação Tácita de Actos Tácitos Positivos, in BMJ, 294/23).

Os tribunais administrativos, por imperativo constitucional e legal, existem para “dirimir os conflitos de interesses, públicos e privados, emergentes das relações jurídicas administrativas”, o que passa pela “repressão da violação da legalidade” e pela “defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos” – CRP, art. 212º, nº 3, e ETAF, art. 3º.

Pois bem: ultrapassado o momento em que a Administração podia ainda usar do seu poder revogatório e deixou de o fazer, o litígio que a opõe ao particular, e que a jurisdição administrativa foi chamada a compor, estabilizou-se e assumiu o seu desenho tendencialmente definitivo, devendo por isso ficar resguardado da interferência modificativa de alguma das partes.

E se esse litígio não envolver apenas o recorrente e o órgão administrativo que praticou o acto, mas outros particulares com interesse na manutenção na ordem jurídica do acto revogando, há redobradas razões para que tenha de ser assim. Também eles são sujeitos processuais e, no respeito pelo contraditório, haverá de lhes ser dada oportunidade de pugnar em juízo pelo não provimento do recurso e a consolidação do acto (note-se até que nos processos submetidos ao Dec-Lei nº 134/98, como é o caso, a chamada dos recorridos particulares é simultânea com a do recorrido público). De resto, mal se compreenderia que a Administração, não sendo livre de revogar o acto sujeito a recurso hierárquico sem audição dos contra-interessados (cf. o art. 171º do CPA), pudesse vir a fazê-lo na pendência do recurso contencioso, interferindo lesivamente sobre o interesse desses intervenientes.

Nem se queira desconsiderar a restrição do art. 141º (e 47º da LPTA) com o argumento de que é frequente ver os tribunais do contencioso administrativo extrair efeitos de revogações extemporâneas, implicando, designadamente, a extinção da instância. É que, em tais casos, não é lícito ao juiz imiscuir-se na questão da legalidade ou ilegalidade do acto revogatório, pois a sua pronúncia está delimitada pelo acto revogado e pelos vícios que o recorrente lhe aponte. Quando for esse o caso, competir-lhe-à apenas reconhecer a perda de objecto do recurso e tirar daí as consequências, mesmo que a revogação tenha sido proferida para além do prazo do art. 141º do CPA, como acertadamente se decidiu no Ac. deste S.T.A. de 24.5.00, proc.º nº 40.483.

Resta acrescentar que, contrariamente ao que defende o recorrido, é perfeitamente indiferente, para efeito de estabelecimento do prazo-limite para a revogação do acto impugnado, que a entidade recorrida, notificada para responder ao recurso dentro de determinado prazo, tenha ou não exercido esse direito. Como é óbvio, a restrição legal nada tem a ver com o facto, puramente aleatório, de ter ou não havido resposta, exprimindo antes a opção do legislador em reportar ao termo do prazo concedido para a resposta o fim da faculdade revogatória da Administração. Aliás, esta pode limitar-se a revogar o acto e comunicar tal facto ao tribunal, sem estar obrigada a responder ao recurso.

De tudo quanto se vem expondo resulta que a entidade recorrida estava sujeita ao limite temporal fixado pelo art. 141º.

Ora, o despacho de adjudicação, proferido em 11.3.02, foi impugnado por intermédio de petição apresentada em 1.4.02. Em 11.4.02 foi expedida notificação à entidade recorrida para responder ao recurso, contando-se a partir de aí 3 dias úteis para efectivação da notificação, mais 15 dias para a prática do acto em juízo (art. 4º, nº 4, al. a) do D-L nº 134/98).

Assim, ao tempo da prática do acto revogatório, que agora constitui o objecto do presente recurso, ou seja, 4.11.02, o prazo legal de revogação encontrava-se de há muito ultrapassado. Daí que tenha sido ilegalmente praticado.

E qual será o vício desse acto?

Noutros arestos deste S.T.A (Acs. de 20.12.90 e 21.12.95, proc.º nº 22.900), optou-se pelo vício de incompetência ratione temporis, em consonância com entendimento de AFONSO QUEIRÓ (loc. cit). Parece-nos, no entanto, preferível a qualificação de violação de lei, proposta por ROBIN DE ANDRADE (A Revogação…, p. 232), visto que a questão não reside tanto na ofensa das normas que outorgam e repartem os poderes decisórios entre órgãos da Administração (nenhum outro órgão, para além do Ministro recorrido, possuiria competência para o mesmo acto), mas na infracção dos pressupostos objectivos de que a lei faz depender a respectiva validade.

Fica prejudicado o conhecimento dos restantes vícios alegados.

Nestes termos, acordam em:

a) Julgar o IPTM parte ilegítima, absolvendo-o da instância;

b) Rejeitar o recurso contencioso do despacho de 5.11.02 da entidade recorrida;

c) Conceder provimento ao recurso contencioso do despacho de 4.11.02, anulando-o por violação de lei.

Custas pelos recorridos particulares.

Taxa de justiça: 450,00 €

Procuradoria: 50

Lisboa, 12 de Maio de 2004

J Simões de Oliveira – Relator – Madeira dos Santos – António Samagaio -