Fundamentação:
Sendo pelo teor das conclusões das alegações do recorrente que, em regra, se delimita o objecto do recurso – afora as questões de conhecimento oficioso – importa saber se:
- a decisão enferma de nulidade por ter omitido pronúncia sobre a questão prévia suscitada na apelação, relacionada com a qualificação jurídico criminal da actuação imputada às recorridas em queixa-crime, onde estava em causa a mesma matéria de facto.
- é ainda nulo pelo facto de ter omitido pronúncia em relação às conclusões aludidas em bb) das alegações da revista e não especificação dos fundamentos da decisão;
- a Relação teve em conta factos posteriores à data da propositura da acção;
- a Relação apreciou erradamente matéria de facto – quesitos, 29º, 31º, 32º e 36º;
- as Autoras estão impedidas de usar na denominação “Dolce Vita” de um edifício habitacional sito em Lisboa, por tal marca ser propriedade das Rés;
- a marca da Ré deve ser considerada uma marca de prestígio;
- a pretensão das RR. exprime abuso de direito tendo em conta os argumentos que usaram quando lhes foi recusada o registo da marca;
- a pretensão das Rés viola direitos constitucionais da AA., mormente, o de “nominar” o edifício que a 1ª Autora construiu.
Vejamos.
A censura feita ao Acórdão por vícios de natureza processual não é merecida.
Desde logo, e no que respeita à “questão prévia”, não se vislumbra qual o objectivo das recorrentes.
Relativamente à decisão proferida no processo contra-ordenacional e na sentença proferida em processo crime, que as recorrentes relacionam também com a decisão cautelar, importa dizer que o Tribunal na acção não estava vinculado à prova produzida no processo cautelar – art.383º,nº4, do Código de Processo Civil.
Por outro lado, a decisão absolutória proferida em processo-crime, com fundamento em não ter praticado os factos que eram imputados ao arguido, constitui “em quaisquer acções de natureza civil”, simples presunção legal da inexistência desses factos, ilidível mediante prova em contrário – art. 674º-B, nº1, do Código de Processo Civil.
No que respeita ao julgamento da matéria de facto, importa ter em conta que o Supremo Tribunal de Justiça, como Tribunal de revista, só excepcionalmente conhece da matéria de facto na estrita previsão dos arts. 722º,nº2, e 729º, nº2, do Código de Processo Civil.
Como ensina Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil” – pág. 217:
“Tanto na apreciação do recurso de revista como no de agravo, o Supremo Tribunal de Justiça só conhece de questões de direito (art. 26° da LOFTJ).
Não controla a matéria de facto nem revoga por erro no seu apuramento; compete-lhe antes fiscalizar a aplicação do direito aos factos seleccionados pelos tribunais de primeira e segunda instâncias (arts. 722°, nº2, 729°, nºs l e 2 e 755°, nº2).
Daí dizer-se que o Supremo Tribunal de Justiça é um tribunal de revista e não um tribunal de 3ª instância (art. 210°, nº5 da C.R.P.)”.
Assim, é manifesto que, quanto ao erro na apreciação das provas e na fixação dos factos, não pode este Supremo Tribunal – que só decide, em regra, questões de direito – apreciar tal matéria, por não poder ser objecto do recurso de revista.
As questões suscitadas pelas recorrentes não convocam a aplicação do regime excepcional previsto no art. 722º, nº2, do Código de Processo Civil – que legitima a alteração da matéria de facto no contexto do recurso de revista, apenas quando exista ofensa duma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto e ofensa de preceito expresso de lei que fixe a força de determinado meio de prova.
Quanto ao facto do Acórdão não ter apreciado todas as conclusões da apelação, importa dizer que o Tribunal tem que apreciar as questões colocadas e que constituem objecto do recurso (para lá das que são de conhecimento oficioso), não tendo que apreciar os argumentos aduzidos em apoio das questões que lhe compete decidir.
Ademais, as questões versadas nas conclusões das alegações, cuja omissão as recorrentes acusam – relacionam-se com o mérito do recurso e, no essencial, foram apreciadas e decididas, pelo que não existe nulidade do Acórdão por omissão de pronúncia.
No que se refere à reapreciação da matéria de facto.
Pese embora as recorrentes não terem cumprido rigorosamente o preceituado nos art. 690º-A e 522º-C, nº2, do Código de Processo Civil (transcreveram indevidamente os depoimentos das testemunhas), a Relação não obstante, reapreciou a matéria de facto posta em crise na apelação e fundamentou a decisão de a manter inalterada.
Quanto ao mérito do recurso – a questão substantiva – no essencial as recorrentes pretendem discutir questões relacionadas com a proibição decretada no Acórdão de usar a denominação “Dolce Vita”, por ser considerada marca registada e de prestígio das Rés e, portanto, de seu uso exclusivo.
Como resulta dos autos a 1ª Autora dedica-se à construção, comercialização e venda de edifícios para habitação e comércio, em especial em Lisboa, tendo na alta da cidade construído dois edifícios, apelidando um de “Dolce Farniente” e outro de “Dolce Vita”.
A 2ª Autora é uma empresa de mediação mobiliária incumbida pela construtora da venda das fracções autónomas que constituem aqueles edifícios.
Em Setembro de 2004, a Autora “BB-B... C...” iniciou uma campanha publicitária para venda do prédio denominado “Dolce Vita”, nos jornais “Diário de Notícias”, “Expresso” e “Público”.
A 27 de Setembro de 2004, a Ré “CC- A...Imobiliária, SGPS, S.A.”, enviou à Autora “BB-B... C...” a carta junta a fls. 58 dos autos principais e a fls. 365 do apenso B, solicitando, “na qualidade de titular de um exclusivo sobre a expressão “Dolce Vita” decorrente do registo da marca qualidade de titular de um exclusivo sobre a expressão “Dolce Vita decorrente do registo da marca nacional n.° ... “Dolce Vita”, a imediata cessação do uso de tal “marca da publicidade do empreendimento imobiliário”.
A 27 de Setembro de 2004, a Ré “Espaço Urbano, Investimentos Imobiliários, S.A.” enviou à “BB-B... C...-Sociedade de Mediação Imobiliária, Lda” a carta junta a fls. 59 dos autos principais e a fls. 366 do apenso B, solicitando, “na qualidade de titular de um uso exclusivo sobre a expressão “Dolce Vita” decorrente do registo da insígnia de estabelecimento n° 13.985 – “Dolce Vita”, a imediata cessação do uso de tal “marca na publicidade do empreendimento imobiliário”.
Idêntica solicitação foi efectuada pelas Rés aos jornais “Diário de Notícias”, e “Público”.
Em consequência dos factos referidos a publicidade foi interrompida pelos jornais mencionados.
O registo da marca nacional nº... – “A... Imobiliária. DOLCE VITA. CENTROS COMERCIAIS” – foi requerido pela autora “CC- A...Imobiliária, SGPS, S.A.” a 24 de Abril de 2002 e concedido por despacho datado de 26 de Julho de 2004 (N).
Tal marca destina-se a assinalar serviços das classes 35.ª (gestão de negócios comerciais; administração comercial; promoção de vendas para terceiros; serviços de publicidade; organização de feiras e exposições com carácter comercial), 36.ª (gestão c exploração de centros comerciais, arrendamento de espaços comerciais) e 43.ª (serviços de restauração, de snack-bar, de self-service, de cafetaria e de catering), da lista de classificação das Marcas de Nice.
O Instituto Nacional da Propriedade Industrial recusou provisoriamente o registo da marca nacional n.°..., a 14 de Julho de 2003, com fundamento na susceptibilidade de confusão com a marca comunitária n.° ... – “Dolce Vita Villas Ltd” (marca mista) – destinada a assinalar “serviços de agências imobiliárias, incluindo avaliações de bens imobiliários, administração e gestão de imóveis, aluguer e compra e venda de bens imobiliários, na classe 36.ª, e registada desde 26 de Junho de 2003.
A Ré “CC- A...Imobiliária, SGPS, S.A.” alterou a lista dos serviços da classe 36.ª de “negócios imobiliários; estudo e elaboração de projectos de investimento imobiliário (sem relação com a condução de negócios); administração de imóveis; arrendamento de bens imobiliários” para “gestão e exploração de centros comerciais, arrendamento de espaços comerciais”.
A Ré “A... Imobiliária, SGPS S.A.” encontra-se matriculada na 1ª Conservatória do Registo Comercial de Santa Maria da Feira com o número 03280/910514, com o objecto gestão de participações sociais de outras sociedades como forma indirecta de exercício de actividades económicas.
Encontra-se descrito na 7ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa, freguesia do Lumiar, com o número 1975/19990302, um prédio urbano, denominado “Edifício Dolce Vita”, constituído em propriedade horizontal através da inscrição F-2.
Vistos por ora estes elementos factuais, importa saber se a 1ª Autora ao apelidar um dos edifícios construídos de “Dolce Vita” usurpa a marca da Ré.
O Acórdão da Relação, sucintamente, considerou ser acto de comércio o uso daquele nome e que a marca registada da Ré é uma marca de prestígio pelo que existe um direito exclusivo e oponível erga omnes que legitima a sua pretensão de proibição daquele nome para identificar o imóvel.
Por outro lado, considerou inexistir abuso do direito na actuação das recorridas.
Importa, antes de prosseguirmos, dizer que, quer as recorrentes, quer as recorridas juntaram aos autos (nos prévios procedimentos cautelares cruzados) doutos Pareceres de eminentes Professores de Direito, de sentido diametralmente oposto.
As Rés, que integram o “Grupo A...”, invocam direitos industriais de marca, insígnia e logótipo, destacando o elemento “Dolce Vita”, para se oporem ao seu uso pela Autora na “nominação” (para usar a expressão usada no Parecer que ampara a sua tese) do Edifício.
Consta provado – item 41 da BI – “que é prática corrente na construção civil atribuir nomes a edifícios destinados ao mercado de habitação”.
A Autora que já denominara um dos edifícios por si construídos de “Dolce Farniente”, quiçá na lógica apelativa e hedonística associada às sociedades de consumo onde o bem estar e a aparência através de sinais de prosperidade ou requinte, sobretudo, em períodos de pujança económica, apodou o outro edifício de “Dolce Vita”, desde o momento em que contratou a empreitada de construção e fez registar esse imóvel com essa denominação na Conservatória do Registo Predial.
Importa dizer que nenhuma das Autoras registou a marca “Dolce Vita”.
As Autoras identificam o prédio por aquele nome na publicidade destinada à venda das fracções nos media antes referidos, campanha a que se opuseram as Rés, quer directamente intimando as AA. para não usarem a designação “Dolce Vita”, quer directamente junto dos jornais, invocando direitos exclusivos de marca, insígnia e logótipo.
No seu art. 1º o Código da Propriedade Industrial de 2003 estatui – “A propriedade industrial desempenha a função de garantir a lealdade da concorrência, pela atribuição de direitos privativos sobre os diversos processos técnicos de produção e desenvolvimento da riqueza”.
A lealdade da concorrência implica, desde logo, a adopção de práticas comerciais honestas, uma vez que a propriedade industrial deve, de certa forma, considerar-se expressão da propriedade intelectual, já que abrange elementos de cariz imaterial, que integram o estabelecimento comercial com as suas marcas, invenções, patentes, modelos, desenhos industriais, logótipos, etc.
Daí que a preservação e não infracção dos sinais distintivos do comércio constitua um dos núcleos mais importantes do carácter incorpóreo sobre que incidem muitos dos direitos de propriedade industrial.
O mencionado artigo 317º do CPI refere, não taxativamente, actos que constituem concorrência desleal:
“
a) Os actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue.
[…]”
Os tratadistas consideram existir várias modalidades de actos de concorrência desleal: actos de confusão, actos de apropriação, actos de descrédito e actos de desorganização aos quais acresce ainda, para alguns, a concorrência parasitária.
No caso em análise está em causa a prática de actos de confusão – ou indutores de confundibilidade, a partir de sinais distintivos que as recorridas se arrogam proprietárias.
O art. 317º do actual CPI, em confronto com o art. 260º do CPI de 1995, tendo em conta a eliminação da referência ao “dolo específico”, revela uma mudança de paradigma: o ilícito de concorrência desleal deixou de ser qualificado como crime, para passar a constituir ilícito de mera ordenação social.
Pressuposto elementar da concorrência desleal é a existência de acto de concorrência.
No estudo “Concorrência Desleal e Direito do Consumidor”, da autoria do Dr. Jorge Patrício Paul, na “Revista da Ordem dos Advogados”, 2005, Ano 65 -Vol. l – Junho de 2005, pode ler-se:
“O acto de concorrência é aquele que é idóneo a atribuir, em termos de clientela, posições vantajosas no mercado…A concorrência não é susceptível de ser definida em abstracto e só pode ser apreciada em concreto, pois o que interessa saber é se a actividade de um agente económico atinge ou não a actividade de outro, através da disputa da mesma clientela…O conceito de concorrência é, pois, um conceito relativo, que não pode ser aprioristicamente definido mas apenas casuisticamente apreciado, tendo em conta a actuação concreta dos diversos agentes económicos e a realidade da vida económica actual...No próprio conceito de acto de concorrência está ínsita a sua susceptibilidade de causar prejuízos a terceiros, ainda que tais prejuízos possam efectivamente não ocorrer…o acto de concorrência, para verdadeiramente o ser, tem como seu elemento conatural, implícito na própria noção, o perigo de dano, ou seja, a sua idoneidade ou aptidão para provocar danos a terceiros”.
A marca é um sinal de representação visual destinado, essencialmente, a distinguir a origem dos produtos ou serviços, não podendo confundir o destinatário do processo de comunicação – o consumidor.
A marca é, pois, um sinal distintivo de produtos ou serviços, visando individualizá-los, não só para assegurar clientela, como para proteger o consumidor do risco de confusão ou associação com marcas concorrentes.
Acerca do risco de associação o Professor Coutinho de Abreu, in “Boletim da Faculdade de Direito”, Vol. LXXIII, 1997, pág.145, em estudo sobre as “Marcas (Noções, Espécies, Funções, Princípios Constituintes)” escreve:
“ […] O risco de confusão deve ser entendido em sentido lato, de modo a abarcar tanto o risco de confusão em sentido estrito ou próprio como o risco de associação.
Verifica-se o primeiro quando os consumidores podem ser induzidos a tomar uma marca por outra e, consequentemente, um produto por outro (os consumidores crêem erroneamente tratar-se da mesma marca e do mesmo produto).
Verifica-se o segundo quando os consumidores, distinguindo embora os sinais, ligam um ao outro e, em consequência, um produto ao outro (crêem erroneamente tratar-se de marcas e produtos imputáveis a sujeitos com relações de coligação ou licença, ou tratar-se de marcas comunicando análogas qualidades dos produtos)”.
O Professor Oliveira Ascensão, in “Concorrência Desleal” – edição de Março de 2002 – págs. 422/423 – relativamente ao art. 260º a) do revogado CPI de 1995 que, tal como o § 1º do Código de 1940 considerava que a concorrência desleal se manifesta “qualquer que seja o meio empregue” (expressão igual à da al. a) do art. 317º do vigente CPI), acerca dos conceitos de confusão e imitação, no âmbito de lesão dos interesses dos concorrentes (e não de consumidores) escreve:
“A imitação é um grande princípio da vida social, que permite que as inovações vantajosas se expandam rapidamente. É natural que as empresas de ponta, capazes de maior inovação, tragam os progressos na vida empresarial e que esses progressos se generalizem subsequentemente.
A concorrência exige evolução incessante, e não a multiplicação de monopólios que estancam a expansão das práticas e permitem ganhos parasitários […].
Há que ter bem presente que a grande directriz que encontrámos nesse domínio não foi a do repúdio da cópia ou da imitação, mas reacção contra o risco de confusão.
E apenas por trazer (e se trouxer) este risco que o acto de cópia é rejeitado…é necessário que a confusão actue no espírito do público de maneira a fazê-lo tomar um operador ou os seus produtos ou serviços por outros.
Só assim funciona no sentido de uma eventual deslocação de clientela…O que é importante acentuar é que há um certo grau, mesmo de confundibilidade, que é socialmente adequado.
Todos os operadores económicos se imitam.
Toda a imitação traz alguma confusão.
Mas esta só é repelida como concorrência desleal se atingir um certo grau de intolerabilidade.
Temos aqui uma das mais importantes manifestações do princípio, atrás enunciado, de que a liberdade de concorrência prima sobre a concorrência desleal...
É necessário assegurar essa liberdade perante a ameaça da multiplicação dos entraves.
Por isso, um certo nível de confundibilidade é ainda admissível – ou se quisermos, é ainda compatível com as normas e usos honestos.” (1) (destaque e sublinhados nossos).
Para defesa da lealdade da concorrência e dos interesses comerciais das empresas a lei dispensa protecção a direitos privativos de propriedade industrial, integrantes do estabelecimento comercial, “como as invenções, os modelos de utilidade, os modelos e desenhos industriais, as marcas, o nome e a insígnia do estabelecimento, as recompensas, os logótipos, e as denominações de origem, entre outros”.(2)
O titular da marca goza do direito de se opor a que outrem a use sem o seu consentimento, bem como pode impedir o uso de marca que possa ser confundida ou associada àquela que lhe pertence, semelhança essa que pode ser gráfica, fonética ou figurativa.
Em relação às marcas existe, pois, um dever de não adoptar denominações, sejam elas de que espécies forem, susceptíveis de confundibilidade pelo consumidor comum.
Estão em causa salutares regras da concorrência empresarial, a par da protecção dos consumidores, num mundo em que a oferta atinge uma inimaginável variedade, tornando, paradoxalmente, por isso, mais difícil o estabelecimento de padrões ou elementos diferenciadores.
Nas expressivas palavras de Pinto Coelho, in “Lições de Direito Comercial” pág. 396:
Sendo “a imitação a mais perigosa das fraudes, o imitador pretende aproveitar-se ilicitamente do crédito e da notoriedade de uma marca de outrem, mas para poder defender-se, não a reproduz perfeitamente, limita-se a imitá-la para poder sempre alegar que a sua marca é diferente daquela de que se diz ser a imitação”.
A imitação ou a confundibilidade pressupõem, um “confronto”, de modo a que se possa concluir, ou não, sobre se os produtos que as marcas assinalam são idênticos ou afins, ou despertam, pela semelhança dos seus elementos, a possibilidade de associação a outros produtos ou marcas já existentes no mercado.
Esse confronto não demanda, da parte do consumidor, especiais qualidades de perspicácia, subtileza ou atenção, já que, no frenético universo do consumo, o padrão é o do consumidor médio, razoavelmente informado, mas não particularmente atento às especificidades próprias das marcas.
Daí que, no juízo a fazer acerca da imitação, se deva ter em conta uma impressão de conjunto e não de pormenor das marcas ou produtos, sendo relevantes os elementos que, essencialmente, as distinguem por serem os dominantes.
É assim o critério do consumidor médio, o relevante, para diante dos elementos gráficos, fonéticos ou figurativos (sobretudo nas marcas mistas) de certo produto de uma marca, poder ou não, ter a percepção de que pode confundir essa com aqueloutra, ou associá-la a uma já existente, não sendo de exigir que, se tivesse a possibilitar de as confrontar, logo as suas dúvidas pudessem ser dissipadas.
“A marca é um sinal utilizado por um empresário para distinguir os produtos sobre quais incide a sua actividade económica. É, portanto um sinal distintivo dos produtos, aposto nestes ou pela empresa que os produz, ou pela que os comercializa, numa fase intermédia do circuito económico. Note-se que o termo “produtos” deve ser hoje entendido numa acepção ampla, abrangendo quer os produtos corpóreos, usualmente referidos como produtos ou mercadorias, quer os de carácter incorpóreo, ou seja, os serviços.” – Professor Pupo Correia, obra citada, pág. 341.
O art. 222º do CPI estatui:
“1. A marca pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da respectiva embalagem, desde que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas.
2 – A marca pode, igualmente, ser constituída por frases publicitárias para os produtos ou serviços a que respeitem, desde que possuam carácter distintivo, independentemente da protecção que lhe seja reconhecida pelos direitos de autor.”
Decorre do nº1 a) do art. 223º que não podem ser incluídas na previsão do art. 222º “as marcas desprovidas de qualquer carácter distintivo”, exige-se que em qualquer das formas que assumir tenha um aptidão individualizadora, distintiva, que permita a diferenciação de produtos ou serviços.
Importa reter, como adverte Carlos Olavo, in “Propriedade Industrial”, 2005, pág.82 – que a apreciação desse carácter distintivo da marca deve ter em conta “por um lado…os produtos e serviços a que se destina”, e, por outro, em relação a “percepção que dela tem o público relevante, normalmente informado e razoavelmente atento e advertido”.
Na ponderação desse juízo de confundibilidade há que atender aos vários tipos de marcas.
Como ensina Luís Couto Gonçalves, in “Direito das Marcas”, pág. 136, existem três tipos de marcas:
“Marcas nominativas. Entre estas as sugestivas e arbitrárias (com significado conceptual) e as de fantasia (carentes de significado); marcas gráficas. Este grupo abrange as puramente gráficas, as quais se limitam a evocar a imagem do sinal utilizado, as figurativas, as quais suscitam não só uma imagem visual, mas também um determinado conceito concreto e as que evocam por generalização um conceito abstracto; marcas mistas. Este tipo de marcas combina elementos nominativos e gráficos”.
O mesmo tratadista, em nota de rodapé, cita a lição de Bedarride segundo o qual “a imitação deve ser apreciada mais pelas semelhanças que resultem do conjunto dos elementos que constituem a marca do que pelas dissemelhanças que poderiam oferecer os diversos elementos constituídos isolada e separadamente”.
No caso em apreço trata-se de marca mista.
“Marcas nominativas são as que integram um sinal ou um conjunto de sinais nominativos, estando essencialmente em causa um determinado fonema” – Carlos Olavo, “Propriedade Industrial-Noções Fundamentais”, pág. 23.
A distinguibilidade das marcas nominativas relaciona-se primordialmente com o seu aspecto fonético e gráfico e deve ser apreendida por um consumidor abstracto do produto a que a marca se destina e não à massa dos consumidores; na sociedade de consumo não é ousado afirmar que cada cidadão é um consumidor, daí que o critério de diferenciação das marcas não deve fazer apelo ao consumidor concreto.
Assim, o que há que indagar no caso dos autos é se um comprador de uma fracção autónoma do prédio da 1ª Autora, ao ouvir ou ler o nome “Dolce Vita”, o associa (3). Distinguem-se habitualmente dois tipos de actuações que podem induzir ao risco de confusão: a contrafacção (ou usurpação) e a imitação. Designamos por contrafacção as situações de simples reprodução da marca para os mesmos produtos ou serviços. Para estas hipóteses o risco de confusão é um dado adquirido, não carece de qualquer demonstração. Na imitação, o infractor concebeu um sinal semelhante à marca para os mesmos produtos ou serviços ou então utiliza a mesma marca para produtos ou serviços similares, em qualquer dos casos dando causa a um risco de confusão.” de imediato à marca das Rés ou aos produtos que colocam no mercado.
Se os associar existe violação da marca das Rés.
Antes de mais, importa saber se a nominação do edifício feita pela 1ª Autora é um acto meramente civil ou acto de comércio.
Retenhamos que aquela se dedica à construção e venda de imóveis – é esse o seu escopo societário – e que a 2ª Ré, como mediadora, procura vender as fracções autónomas desse edifício.
Será que a atribuição de nome ao edifico – como é usual na construção civil – no caso se pode considerar um mero direito de cariz não comercial?
Com o devido respeito, entendemos que não se pode considerar que tal nominação visa fins estranhos ao comércio das AA; se o nome fosse, por exemplo, atribuído em função da deliberação dos condóminos das fracções autónomas que integram o edifício destinado como é à habitação, não teríamos dúvidas em considerar o carácter não comercial da nominação.
Mas, tratando-se de um prédio que a 1ª Autora, uma sociedade comercial, construiu e pretende vender através da 2ª Autora, que se dedica à mediação mobiliária, estamos perante um acto de comércio, ainda que se possa dizer que é um direito de qualquer proprietário atribuir um nome à sua habitação, seja ela uma moradia, ou uma fracção autónoma.
Sem dúvida que as AA. são comerciantes natos por serem sociedades comerciais – art. 230º do Código Comercial – pelo que a nominação é um acto de comércio.
O art. 2º do C. Comercial prevê:
“Serão considerados actos de comércio todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste Código, e, além deles, todos os contratos e obrigações dos comerciantes, que não forem de natureza exclusivamente civil, se o contrário do próprio acto não resultar”.
“Pela 2ª parte do art. 2º do Código Comercial, são também considerados como actos de comércio “todos os contratos e obrigações dos comerciantes que não forem de natureza exclusivamente civil, se o contrário do próprio acto não resultar”.
Trata-se, pois, daqueles actos que são comerciais, não pelo factor objectivo da lei em que são regulados, mas sim pelo elemento subjectivo consistente em serem praticados pelos comerciantes”. Pupo Correia – “Direito Comercial-Direito da Empresa” – 10ª edição revista, págs. 413/414.
O mesmo autor mais adiante – pág. 417 – afirma:
“São actos de comércio objectivos os que são regulados na lei comercial em razão do seu conteúdo ou circunstâncias.
E são actos subjectivos aqueles a que a lei atribui comercialidade pela circunstância de serem praticados por comerciantes, com base na presunção de serem tais actos conexos com a actividade comercial dos seus autores”.
Visando a nominação a comercialização de um produto – um edifício constituído em regime de propriedade horizontal – e tendo o nome sido atribuído pelas AA. no estrito âmbito da sua actividade comercial, como comerciantes que são, estamos perante acto de comércio subjectivo, pese embora não se deva considerar um acto absoluto mercantil a nominação, já que ela não é um acto típico, antes devendo considerar-se em função da especificidade do caso, um acto de comércio acessório ou por conexão, face à sua ligação a uma actividade indiscutivelmente comercial.
A nominação é, no caso, um acto de comércio por conexão subjectiva.
Não obstante esta consideração poder-se-á afirmar que a marca registada das Rés foi usurpada pelas AA?
O art. 245º do CPI fornece o conceito de imitação ou usurpação.
“1. A marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra no todo ou em parte, quando, cumulativamente: a) A marca registada tiver prioridade; b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins; c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco e associação marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto.
2 — Para os efeitos da alínea b) do nº1:
a) Produtos e serviços que estejam inseridos na mesma classe da classificação de Nice podem não ser considerados afins:
b) Produtos e serviços que não estejam inseridos na mesma classe da classificação de Nice podem ser considerados afins.
3 -Considera-se imitação ou usurpação parcial de marca o uso de certa denominação de fantasia que faça parte de marca alheia anteriormente registada”.
O Professor Luís Couto Gonçalves, in “Manual de Direito Industrial” – 2ª edição – 2008 – págs. 274 e 277, acerca da afinidade dos produtos ou serviços, ensina;
“Na definição do conceito a jurisprudência tem sido praticamente unânime em realçar o facto de os produtos ou serviços serem concorrentes no mercado tendo a mesma utilidade e fim.
Este critério jurisprudencial que define a afinidade segundo o destino dos produtos ou serviços não sendo incorrecto não coloca o problema no seu devido lugar.
[…] Do que se trata não é de encontrar a afinidade entre produtos e serviços, entre si, isoladamente, e sem um fim em vista, mas, antes, a de encontrar a afinidade entre produtos e serviços marcados, isto é, não desligados da finalidade e essencial da marca, que é a finalidade distintiva.
Para a apreciação desta afinidade, assim entendida, concorrem uma série de factores entre os quais sobressaem os factores referidos pela jurisprudência. Só que estes valerão enquanto e na medida em que possam indicar razoavelmente uma mesma origem dos produtos e serviços confrontados.
Do que se trata não é de distinguir económica ou, sequer, de um modo juridicamente abrangente produtos ou serviços, mas, apenas, o de distinguir produtos e serviços no âmbito do direito de marcas. Para além do critério da finalidade e utilidade dos produtos e serviços a doutrina refere ainda o critério da natureza (estrutura e características) dos produtos e serviços e o critério dos circuitos e hábitos de distribuição dos produtos e serviços […]. Há casos, porém, em que o risco de afinidade aumenta. Referimo-nos aos casos em que possa mediar uma relação de substituição, complementaridade, acessoriedade ou derivação entre os produtos ou serviços ou, mesmo, entre produtos e serviços.
Por último, mais uma nota para deixar claro o facto de a susceptibilidade confusão, a que se referem os arts. 239. °, n.°1, al. a) e 245. °, n.°1, al. c) se reportar aos sinais distintivos e não aos produtos ou serviços a que se destinam.
Afinidade não significa confundibilidade. Produtos não confundíveis (exterior ou estruturalmente considerados) podem ser produtos afins”.
É consensual entre os tratadistas que a marca, que é um dos sinais distintivos de mercadorias ou produtos – dominada pelos princípios da novidade e da especialidade – tem, além da essencial função distintiva, uma função de garantia da qualidade dos produtos ou serviços e uma função acessória mas não menos importante – a função publicitária, sobretudo como meio de difusão entre os consumidores sabido que é que a publicidade atinge todas as classes sociais logo uma variedade incontável de perfis de consumidores.
No mercado da concorrência a protecção das marcas não pode levar a um extremo tal que cerceie a competição, valor caro à livre iniciativa e à propriedade privada, erigidas até que estão em direitos fundamentais, daí que a afinidade dever relacionar-se com o mercado relevante dos produtos com virtual afinidade; no universo dos negócios a concorrência é um valor salutar essencial às empresas e aos consumidores, pelo que um excessivo rigor no sentido de proibir a mais leve afinidade não pode ser aceite, sob pena de constranger o livre e salutar funcionamento da concorrência.
Este aspecto carece de ser ponderado, no contexto do risco de confusão ou associação entre sinais, já que o juízo feito pelo consumidor não pode demandar a análise simultânea dos produtos marcados que eventualmente estejam ao seu alcance.
O que releva é que a memória de uma marca possa induzir em erro acerca da originalidade da outra que agora se conhece pela primeira vez, se a reminiscência da primeira levar o consumidor a pensar que não está perante uma marca nova, existe e está verificado o risco que a lei pretende evitar – de confusão ou associação – a exprimir na conceitualização legal, apropriação ou imitação da marca.
Tratando-se de marca mista – que integra elementos figurativos ou nominativos ou uns e outros – o sinal distintivo deve ser apreendido em relação aos elementos prevalentes do conjunto, pelo consumidor médio, pelo público em geral, e não pelo consumidor conhecedor do mercado.
“É preciso considerar que o público geralmente não está a pensar na existência ou não da imitação. Liga um produto, que lhe agradou, a certa marca, de que conserva uma ideia mais ou menos precisa. Deve evitar-se que outro comerciante adopte uma marca que ao olhar distraído do público possa apresentar-se, como sendo a que ele busca” – cfr. Pinto Coelho, in “Lições de Direito Comercial”, 1957, vol. I, pág. 427 e Ferrer Correia, in “Lições de Direito Comercial”, 1965, vol. I, pág. 347).
Dito isto, importa saber se, no caso, existe violação da marca da 1ª recorrida – “A... Imobiliária. Dolce Vita. Centros Comercias”, por parte das Autoras ao apodarem o edifício de “Dolce Vita”.
Provou-se que:
“O registo da marca nacional n.° ... – “A... Imobiliária. DOLCE VITA. CENTROS COMERCIAIS” – foi requerido pela autora “CC- A...Imobiliária, SGPS, S.A.” a 24 de Abril de 2002 e concedido por despacho datado de 26 de Julho de 2004 (N).
Tal marca destina-se a assinalar serviços das classes 35.ª (gestão de negócios comerciais; administração comercial; promoção de vendas para terceiros; serviços de publicidade; organização de feiras e exposições com carácter comercial), 36.ª (gestão c exploração de centros comerciais, arrendamento de espaços comerciais) e 43.ª (serviços de restauração, de snack-bar, de self-service, de cafetaria e de catering), da lista de classificação das Marcas de Nice (O).
O Instituto Nacional da Propriedade Industrial recusou provisoriamente o registo da marca nacional n.° ..., a 14 de Julho de 2003, com fundamento na susceptibilidade de confusão com a marca comunitária n.° ... – “Dolce Vita Villas Ltd” (marca mista) – destinada a assinalar “serviços de agências imobiliárias, incluindo avaliações de bens imobiliários, administração e gestão de imóveis, aluguer e compra e venda de bens imobiliários, na classe 36.ª, e registada desde 26 de Junho de 2003 (P)
A ré “CC- A...Imobiliária, SGPS, S.A.” alterou a lista dos serviços da classe 36.ª, de “negócios imobiliários; estudo e elaboração de projectos de investimento imobiliário (sem relação com a condução de negócios); administração de imóveis; arrendamento de bens imobiliários” para “gestão e exploração de centros comerciais, arrendamento de espaços comerciais” (Q).
Ora, tendo em conta que a 1ª Autora se dedica à construção, comercialização e venda de edifícios para habitação e comércio em Lisboa, a eventual afinidade com a Ré poderia reportar-se à “administração de imóveis; arrendamento de bens imobiliários” para “gestão e exploração de centros comerciais, arrendamento de espaços comerciais” – mas não existe semelhança ou proximidade dos domínios comerciais de ambas que leve a considerar que pode existir afinidade.
De notar que a Ré teve que alterar o pedido de registo inicial da marca pretendida, por risco de confusão com a marca monegasca “Dolce Vita Vilas, Ltd”, destinada a assinalar “serviços de agências imobiliárias, incluindo avaliações de bens imobiliários, administração e gestão de imóveis aluguer e compra e venda de bens imobiliários” na classe 36ª.
A Ré CC- A...Imobiliária, SGPS, S.A, teve assim que alterar a lista dos serviços da classe 36ª, de “negócios imobiliários; estudo e elaboração de projectos de investimento imobiliário (sem relação com a condução de negócios); administração de imóveis: arrendamento de bens imobiliários”, para gestão e exploração de centros comerciais, arrendamento de espaços comerciais.
Inexiste identidade ou afinidade entre os produtos ou serviços de uma e de outra e, desde logo, por falta dos requisitos cumulativamente exigidos pelo art. 245º, nº1, b) do CPI; não há por parte das AA. imitação ou usurpação da marca das Rés.
Não foi violado o princípio da especialidade, nem por imitação, nem por risco de associação; quanto a este risco precisaremos que, não obstante o elemento relevante do conjunto da marca da Ré ser “Dolce Vita”, a destacar do nome “A... Imobiliária. DOLCE VITA. CENTROS COMERCIAIS”, como se refere no douto Parecer dado às recorrentes (junto ao processo cautelar – fls.366) (4):
“Ninguém compra porém um apartamento na Alta de Lisboa com nome Dolce Vita por haver uma marca “A... Imobiliária. DOLCE VITA. Centros Comerciais”.
Não calcula que está a comprar um centro comercial, ou uma loja em centro comercial.
Procura uma habitação: não confunde os objectos”.
Discordamos das recorridas quando afirmam – “Para o consumidor médio, tanto as Autoras como as Rés transaccionam fracções de imóveis, o que o levará a considerar que tanto as Autoras como as Rés actuam no mesmo mercado imobiliário”.
Ademais, vendo inicialmente rejeitada a marca com a amplitude pretendida, por existir risco de confusão com a marca de uma sociedade sedeada no Mónaco como consta dos autos – “Dolce Vita Villas” – a Ré no processo de impugnação, pugnando pela admissibilidade do registo tal como requerera, afirmou:
“De facto, atente-se que a marca comunitária considerada obstativa está directamente vocacionada para os serviços de agenciamento imobiliário no sector habitacional (e serviços relacionados). Esse facto é, aliás, imediatamente perceptível na própria composição da marca comunitária, até pelo destaque que é dado ao elemento “Villas”, ou seja habitações.
Pelo contrário, a marca registada destina-se a serviços de gestão e exploração de centros comerciais (e serviços relacionados), o que foi, justamente, objecto da já aludida alteração da lista de serviços no âmbito da classe 36ª.Trata-se, como é óbvio, de um sector de negócio muito específico – o dos centros comerciais – bem conhecido e identificado pelo público consumidor. Ora, a consideração dessa alteração na lista de serviços marca registanda, constante do processo, apenas poderia conduzir à conclusão da diferenciação dos serviços de agenciamento imobiliário habitacional dos serviços de gestão e exploração de centros comerciais.
Sublinhe-se também que, na marca comunitária acima reproduzida, a designação “VILLAS” (que surge até em destaque) acaba também por permitir ao consumidor associar o sinal ao sector habitacional, bem distinto do sector comercial, em concreto dos centros comerciais, agora expressamente mencionados na composição da marca registanda.
Trata-se, pois, como já se afirmou, de um específico ramo de actividade e negócio em distinto dos serviços de agenciamento habitacional da referida marca comunitária”.
Estando em causa, no processo, a mesma fundamental questão, não é curial, para não afirmar ser incompatível com o agir de boa-fé, que as recorridas sustentem ante o caso dos autos, existir risco de confusão com a sua marca, desde logo, por evidenciar que a sua actividade é comercial ligada aos Centros Comerciais.
Será que a marca da Ré pode ser considerada “marca de prestígio”?
Se o for a perspectiva será outra.
As instâncias, quer na acção, quer no processo cautelar, assim decidiram.
Sendo considerada marca de prestígio a das Rés, afastado fica o princípio da especialidade, emergindo inquestionável a absoluta proibição do uso da marca por terceiros.
Importam os normativos dos arts. 241º (marcas notórias) (5) e 242º (marcas de prestígio) do CPI.
Dispõe aquele:
- “1.É recusado o registo de marca que, no todo ou em parte essencial, constitua reprodução, imitação ou tradução de outra notoriamente conhecida em Portugal, se for aplicada a produtos ou serviços idênticos ou afins e com ela possa confundir-se ou se, dessa aplicação, for possível estabelecer uma associação com o titular da marca notória.
- 2.Os interessados na recusa dos registos das marcas a que se refere o número anterior podem intervir no respectivo processo depois de terem efectuado o pedido de registo da marca que dá origem e fundamenta o seu interesse”.
O art. 242º consigna:
- “1.Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, o pedido de registo será igualmente recusado se a marca, ainda que destinada a produtos ou serviços sem identidade ou afinidade, constituir tradução, ou for igual ou semelhante, a uma marca anterior que goze de prestígio em Portugal ou na Comunidade Europeia, se for comunitária, e sempre que o uso da marca posterior procure tirar partido indevido do carácter distintivo ou do prestígio da marca, ou possa prejudicá-los.
- 2.Aplica-se ao n.°1 o disposto no n° 2 do artigo anterior, entendendo-se que, neste caso, o registo da marca deverá ser requerido para os produtos ou serviços que lhe deram prestígio”.
Cotejando os regimes jurídicos da marca notória e da marca de prestígio avulta o facto de a marca notória estar sujeita ao princípio da especialidade, como resulta do fundamento da recusa de registo da marca ter como fundamento a aplicação “a produtos ou serviços idênticos ou afins e com ela possa confundir-se ou se, dessa aplicação, for possível estabelecer uma associação com o titular da marca notória”. Sendo a marca de prestígio aquele princípio não se aplica.
Couto Gonçalves, in “Manual de Direito Industrial” – pág. 304 – escreve:
“A marca notoriamente conhecida é entendida como a marca conhecida de uma grande parte do público consumidor como a que distingue de uma forma imediata um determinado produto ou serviço.
Uma forte corrente doutrinária e jurisprudencial distingue ainda duas hipóteses: se o produto ou o ou serviço for de consumo específico, a marca deve ser conhecida de grande parte do público interessado nesse produto ou serviço.
A marca notoriamente conhecida deve ser notória no país onde se solicita a especial protecção – pois é nele que, obviamente, se haverá de dirimir o conflito entre a marca a registar e a marca notoriamente conhecida – embora não careça de nele ser usada de modo efectivo.”
Sobre a marca de prestígio, na pág. 312, pode ler-se:
“[…] A abertura do sistema à protecção de marcas célebres deve ser o mais exigente possível.
Essa marca deve obedecer a dois apertados requisitos, um quantitativo e outro qualitativo:
1 ° gozar de excepcional notoriedade:
2° gozar de excepcional atracção e-ou satisfação junto dos consumidores.
O primeiro requisito, de natureza quantitativa, significa que a marca deva ser, espontânea, imediata e generalizadamente conhecida do grande público consumidor, e não apenas dos correspondentes meios interessados, como o sinal distintivo de uma determinada espécie de produtos ou serviços.
O conhecimento pode ser limitado ao âmbito de um só país. Esta é a solução mais defensável ante a lógica normativa da DM (que não interfere com o princípio da territorialidade do direito de marca) e do RMC (que alude à marca nacional de prestígio).
O segundo requisito referido, da natureza qualitativa, significa que a marca deva contar ou com um elevado valor simbólico-evocativo junto do público consumidor, não obstante não seja de grande consumo, ou com um elevado grau de satisfação junto do grande público consumidor.
Este último aspecto não significa que os produtos ou serviços, em si, devam ter uma excepcional, sequer, boa qualidade objectiva.
Não é da qualidade de produtos ou serviços que se trata, mas sim do particular significado que a marca representa junto do consumidor médio em ordem à satisfação, bem sucedida, de determinadas necessidades concretas.
Neste sentido deve tratar-se de uma marca que haja penetrado no espírito do consumidor com uma imagem positiva de qualidade dos produtos ou serviços que distingue.
Em conclusão, a marca de prestígio, para além de uma excepcional capacidade distintiva, deve ter uma excepcional capacidade evocativa e-ou uma excepcional aceitação no mercado, num caso e noutro de modo tão intenso que, dificilmente e sempre com o risco de depreciação, se a imagina desligada dos produtos ou serviços que assinala ou ligada, simultaneamente, a outros produtos ou serviços.”. (destaque nosso).
Já as RR., amparadas ao douto Parecer que juntaram, perfilham entendimento diverso, do ponto em que afirmam - “[…] As marcas de prestígio embora devendo ser conhecidas de parte significativa do público interessado não (…) têm de ser super-notórias ou (hoc sensu) célebres (…); o fenómeno é não só quantitativo mas também qualitativo…Para serem de prestígio, as marcas, além de notórias, hão-de ter boa reputação’’…não se exige (…) que as marcas de prestígio sejam conhecidas pela maioria do público interessado’’.
As RR. construíram a sua tese no facto das AA. terem usurpado a marca “Dolce Vita” pelo que, estando então em causa o princípio da especialidade, não ser coerente argumentarem – posto que o não digam ostensivamente – que a sua marca é uma marca de prestígio, pois que se assentassem a sua argumentação aqui, não teriam que esgrimir com a violação daquele princípio que, se precisa de ser invocado para a protecção de marcas notórias, já não quando se trata de marcas de prestígio.
Mas as instâncias pronunciaram-se, afirmando que se tratava de marca de prestígio pelo que estando a questão suscitada no recurso cumpre apreciá-la.
Compreende-se, mau grado dever ser uma protecção excepcional, a consideração da categoria marca de prestígio, porque num mundo globalizado e tendencialmente sem restrições à circulação de bens e serviços, impôs-se a defesa de marcas de elevada reputação, seja a nível comunitário, seja a nível nacional.
São consabidas as vãs tentativas de evitar a contrafacção em massa de marcas de reputação mundial como são, por exemplo, a Rolex, Cartier, Nike, Adidas, Boss, Armani, Ray Ban e muitas outras, nos mais variados domínios.
Desde logo, importa frisar que a marca de prestígio tem de ser mais intensamente conhecida que a marca notória; pode ter-se notoriedade, ser-se conhecido, e não se ter prestígio, é assim com os humanos e também o é com os produtos (passe a ousadia da comparação).
Ao invés do que sucede com legislações estrangeiras, em Portugal não existem definidos quaisquer critérios sequer quantitativos, para aferir se uma marca é ou não de prestígio dentro do universo dos consumidores.
Na Alemanha exige-se uma ampla percentagem de conhecimento da marca pelos consumidores – 75%. – do mercado de referência (6).
Com o devido respeito, não se nos afiguram pertinentes ao conceito indeterminado de marca de prestígio considerações gradativas, ou seja, saber se uma certa marca tem ou não um super-prestígio, que poderia ser de exigir nuns casos e não noutros, o que introduziria mais incerteza.
O prestígio das marcas ou dos produtos não é um bem imaterial, imutável, os negócios têm as suas contingências, tal como as marcas, sobretudo em tempos em que as crises financeiras e económicas atingem os consumidores à dimensão mundial.
Sufragamos o entendimento do Professor Couto Gonçalves quando, essencialmente, afirma:
“ Essa marca (de prestígio) deve obedecer a dois apertados requisitos, um quantitativo e outro qualitativo:
1º gozar de excepcional notoriedade: 2° gozar de excepcional atracção e-ou satisfação junto dos consumidores”.
Alberto Francisco Ribeiro de Almeida, em estudo intitulado “Marca de Prestígio, Marca Notória e Acordo Adpic/Rrips”, publicado na revista “Direito Industrial”, Vol. VI, págs. 65 a 82, escreve na pág.69;
“ Mais delicada é a noção de marca de prestígio. Encontramos noções muito exigentes e outras que colocam a marca de prestígio num patamar inferior ao da marca notória. Uns dizem que a marca de (alto) renome [ou de reputação excepcional, de (grande) prestígio, reputação, etc.], deve ser conhecida para além dos círculos comerciais vinculados aos produtos que a marca identifica; é a marca conhecida pelo grande público, pelo público em geral. Deveria ser uma marca com uma distintividade singular, autoridade incontestável, tradição, reiterado e contínuo uso, qualidade e confiança, boa imagem, acentuado magnetismo, extraordinária força atractiva, ampla publicidade, identificação automática e espontânea goodwill elevadíssimo, excelência e confiabilidade dos produtos ou serviços, atingindo diferentes públicos e mercados, etc.
Na mesma linha outros defendem que a marca de alto renome deve ser instantaneamente identificada pelo consumidor, como um flash ou acto reflexo, perceptível em geral e não apenas pelo consumidor alvo do produto ou serviço em causa.
Todavia, não tem sido esta a atitude do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia (TJCE).
Mas convirá desde já e já dizer que “reputação” e “prestígio” são noções que têm circulado juntas. O TJCE tem usado indistintamente estas menções. O legislador, a doutrina e a jurisprudência ainda não se entenderam quanto à terminologia a usar. O CPI português de 1995 utilizava no art. 191.° a designação “marcas de grande prestígio”.
O actual utiliza a expressão “marcas de prestígio” (art. 242.°). A primeira Directiva do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, que harmoniza as legislações dos Estados-membros em matéria de marcas (89/104/CEE), na versão portuguesa, refere-se a marcas que gozem de “prestígio” [vide arts.4-°,n.°3, 4. °, n. °4, alínea a), e 5. °, n. ° 2)]. O Regulamento (CE) N.°40/94 do Conselho, de 29 de Dezembro de 1993, sobre a marca comunitária usa a expressão marca que goze de “prestígio” [vide arts. 8. °, n.º 5, e 9. °, n. ° l, alínea c)].
O TJCE, no acórdão de 14 de Setembro de 1999, General Motors Corporation contra Yplon SA, C375/97, in Colectânea de Jurisprudência, 1-5421, ss., procurou precisar o sentido da expressão “goze de prestígio”. O TJCE reconhece que as diversas versões linguísticas da Directiva 89/104/CEE utilizam expressões que não têm o mesmo significado (por exemplo, “prestígio” em português, “reputation” em inglês, mas “bekannt” em alemão). Todavia, numa tentativa de garantir uma interpretação uniforme do direito comunitário o TJCE opta, essencialmente por um critério quantitativo: “esta cambiante (…) não permite que seja contestada a exigência de um limiar mínimo de conhecimento pelo público da marca anterior”; a marca anterior deve ser “conhecida de parte significativa do público interessado pelos produtos ou serviços abrangidos por essa marca”…
Mais diante – pág. 71 – “Nos termos do referido acórdão uma marca terá prestígio e poderá beneficiar de uma protecção alargada a produtos ou serviços não semelhantes nos termos do art. 5º, nº2, da Directiva n.º 89/104/CEE, de 21 de Dezembro de 1988, relativa à aproximação das legislações dos Estados Membros sobre marcas, quando for conhecida de uma parte significativa do público interessado pelos produtos ou serviços por ela abrangidos. Na verdade, diz o Tribunal, “só no caso de ter um grau suficiente de conhecimento dessa marca é que o público colocado em presença da marca posterior pode, sendo caso disso, mesmo para produtos ou serviços não semelhantes, proceder a uma aproximação entre ambas as marcas e, em consequência, a marca anterior ser afectada”. Por outro lado, basta – para se considerar atingido o grau de conhecimento exigido – que a marca anterior seja conhecida de uma parte significativa do público interessado pelos serviços abrangidos por essa marca (é este o público relevante não o público em geral).
Ou seja, a marca deve gozar de prestígio perante o público interessado na marca – por vezes o grande público, outras vezes um público mais especializado (tudo depende do produto ou serviço comercializado. O Tribunal esclarece que se deve tomar em consideração, na determinação do prestígio, todos os elementos pertinentes, nomeadamente a parte do mercado detida pela marca, a intensidade, a área geográfica e duração da sua utilização, bem como a importância dos investimentos efectuados pelo titular da marca para a promover. O TJCE diz, ainda não se pode exigir que o prestígio exista na totalidade do território do Estado-membro, basta que ele ocorra numa parte substancial deste. A força distintiva da marca mede-se, não tanto pela sua inerente distintividade, mas sim pela distintividade adquirida no mercado, isto é, a sua força na indicação de uma mesma origem empresarial”.
E a fls.73:
“Na tutela ultramerceológica da marca de prestígio pretende-se proteger a marca contra a diluição (aguamento ou “watering”), o “blurring” e o “tarnishment”. A diluição traduz-se no risco de perda da força de associação que os consumidores efectuam entre uma determinada marca e certos produtos ou serviços. Como consequência da força distintiva de uma marca e da sua conexão permanente com certos produtos ou serviços, os consumidores associam de modo automático os produtos ou serviços com a marca em causa. Assim, o uso desse mesmo sinal (ou um similar) na identificação de outros produtos ou serviços é susceptível de reduzir ou quebrar essa conexão. O ”blurring” envolve uma perda do “brilho” da marca ou da sua força distintiva pelo facto de deixar de ser única. Quanto menor for o uso do sinal em produtos diferentes, maior será a sua unicidade ou exclusividade e consequente perigo de diluição. A diluição por “blurring” não implica confusão quanto à origem empresarial dos produtos ou serviços, mas significa que o consumidor efectuará uma associação mental entre a marca (famosa) e outros produtos ou serviços (diferentes dos identificados por aquela marca).
O “tarnishment” implica que possam ser efectuadas associações negativas à marca. A doutrina brasileira denomina de “maculação”.
Começa-se igualmente a referir um terceiro tipo de diluição – o “diminishment”.
Esta forma de diluição, muito próxima do “tarnishment”, verifica-se quando os consumidores podem atribuir características particularmente desfavoráveis à marca e associá-la a produtos de inferior qualidade.
Esta expansão da tutela pretende igualmente responder ao denominado “freeriding” ou aproveitamento indevido (próximo do enriquecimento injusto) da força distintiva ou da reputação (o “goodwill” e o “seling power”) que pertence a outrem e que o titular da marca de prestígio poderia explorar através do “merchandising” ou outros mecanismos.
Não podemos esquecer que um sinal de prestígio goza de um particular magnetismo na decisão de escolha do consumidor. Aquela tutela quer evitar a redução da percepção do público do significado único, singular ou particular da marca”. (sublinhámos).
A longa citação, de que nos penitenciamos, ilustra de modo exuberante a dificuldade interpretativa do conceito “marca de prestígio”, sendo que, inclusivamente o TJCE, parece oscilar entre a preponderância do critério quantitativo, apelando a dados factuais, e o critério qualitativo que faz pender para a vertente do conhecimento da reputação pelo público interessado, sendo que umas vezes esse público é o interessado nos produtos na marca, outras vezes o público em geral.
No caso em concreto, não está envolvida qualquer marca comunitária, mas uma marca nacional que temos de considerar recente (nasceu em 2004), e que o público em geral associará aos denominados Shoppings Centers, sem desde logo a associar, diferenciando-a, dos muitos que existem em Portugal, desde há cerca de duas décadas.
O prestígio em si mesmo é dificilmente mensurável, talvez por isso o Código da Propriedade Industrial de 2003 – DL.36/2003, de 5.3 – deixou de se referir, como o CPI de 1995 o fazia no art. 191°, a designação “marcas de grande prestígio”, o que não significa um abrandamento nos “requisitos” que devem tais marcas.
A marca de prestígio deve ser mais que uma marca notória pois goza de maior protecção legal, não valendo quanto a ela o princípio da especialidade e, por isso, deve ser conhecida não só do público interessado nos produtos marcados, mas também do público em geral, que ante o nome da marca a associa, sem hesitar, a elevados padrões de qualidade dos produtos ou dos serviços que se distinguem dos seus competidores; a simples alusão à marca implica a fulgurante intuição da sua inquestionável qualidade, mesmo que sob ela sejam comercializados produtos diversos.
Em Portugal, e sem desprimor, um Centro Comercial, como o “Dolce Vita”, que, normalmente, engloba lojas comuns a quase todos os de dimensão idêntica – as chamadas lojas âncora – numa estratégia dirigida não a um público-alvo requintadamente conhecedor, mas à grande massa de consumidores (por algum motivo se lhes chama “catedrais do consumo”, ou “grandes superfícies”, que não são apenas os hipermercados), pese embora os grandes investimentos, a sua dimensão e publicidade maciça de que são objecto, não são marcas de prestígio.
À escala do mercado português não serão muitas as marcas de prestígio, sendo inúmeras as marcas notórias.
Discordamos do Acórdão recorrido que, acolhendo a tese das recorridas, para qualificar a marca Dolce Vita Centros Comerciais como marca de prestígio (o que nem sequer foi claramente alegado pelas recorridas, repita-se), se ateve, preponderantemente, a elementos de facto de cariz quantitativo, como se o prestígio pudesse ser aferido por investimentos expressivos e dispendiosos em publicidade ou o número de visitantes fosse muito relevante.
Importaria que, a par dessa componente quantitativa da marca e sobrelevando-a se tivesse feito prova do seu conhecimento indiscutível pelo público em geral, como uma marca de clara individualidade num sector competitivo como é o do grande comércio dos Centros Comerciais que proliferam nas grandes cidades e não só.
Ao concluirmos que a marca em causa não é de prestígio, mas meramente notória, estamos volvidos ao princípio da especialidade e a considerar-se que a nominação do edifício da 1ª Autora não exprime uso da marca das Rés, temos de concluir que não existe risco de associação ou confusão e logo não há ilicitude.
Quem quer que procure o “Centro Comercial Dolce Vita”, mesmo em Lisboa, não é induzido no erro de encontrar o edifício da 1ª Autora destinado a habitação.
Não são confundíveis o nome de um imóvel que, apenas existe em Lisboa, e uma cadeia de Centros Comercias existentes em várias cidades portuguesas incluindo a capital, tendo em comum o nome “Dolce Vita”, que é marca das recorridas que integram o Grupo A....
Sustentam as recorrentes, que as recorridas actuaram com abuso do direito – art. 334º do Código Civil – já que na acção defendem, em contradição, uma tese oposta àquela de que lançaram mão quando pretenderam registar no INPI a sua marca que viram recusada por preexistência de marca comunitária considerada confundível, sustentando as recorridas que “existia perfeita diferenciação dos serviços de agenciamento imobiliário habitacional” – cfr. als. O), P), Q) e R).
Dispõe o art. 334º do Código Civil:
“É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”
O instituto do abuso do direito visa obtemperar a situações em que a invocação ou exercício de um direito que, na normalidade das situações seria justo, na concreta situação da relação jurídica se revela iníquo e fere o sentido de justiça dominante.
Como afirma Ihering, in “A Luta pelo Direito”, “O direito não é uma simples ideia, é uma força viva. Por isso a Justiça sustém numa das mãos a balança com que pesa o direito, enquanto na outra segura a espada por meio da qual o defende. A espada sem balança é a força bruta, a balança sem a espada, é a impotência do direito”.
“O abuso de direito pressupõe a existência da uma contradição entre o modo ou fim com que a titular exerce o direito e o interesse a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito casos em que se excede os limites impostos pela boa fé.” – Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 28.11.96, in CJSTJ, 1996, III, 117.
A parte que abusa do direito, actua a coberto de um poder legal, formal, visando resultados que, clamorosamente, violam os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes, ou pelo fim económico ou social do direito.
Uma das vertentes em que se exprime tal actuação, manifesta-se, quando tal conduta viola o princípio da confiança, revelando um comportamento com que, razoavelmente, não se contava, face à conduta anteriormente assumida e às legítimas expectativas que gerou – “venire contra factum proprium”.
“Há abuso do direito, segundo a concepção objectiva aceite no artigo 334º, sempre que o titular o exerce com manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes, ou pelo fim económico ou social desse direito.
Não é necessária a consciência, por parte do agente, de se excederem com o exercício do direito os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito; basta que, objectivamente, se excedam tais limites”. – “Das Obrigações em Geral”, 7ª edição, pág. 536, Antunes Varela.
Como ensina Fernando Cunha e Sá, in “Abuso do Direito “ – pág. 640:
“O abuso prescinde quer da causação de danos (pode haver um acto abusivo não danoso) quer, quando os haja, qualquer elemento subjectivo, na forma de dolo ou de mera culpa; ora sendo assim, a exigência de culpa requisito da responsabilidade civil por actos abusivos, depende da possibilidade de emitir um juízo de reprovação sobre a conduta do agente, pois nisso mesmo é que consiste a culpa.
Dito por outras palavras, depende da existência de um dever que impenda sobre o titular do direito subjectivo ou da diversa prerrogativa jurídica e que este tenha violado voluntariamente.”.
Para que se possa considerar abusivo o exercício do direito que, alegadamente, afectou as Autoras, importaria demonstrar que as Rés, ao exercerem um seu alegado direito, excederam, manifestamente, clamorosamente, o seu fim social ou económico, ou que, com a sua actuação, violaram sérias expectativas incutidas na contraparte, assim traindo o seu investimento na confiança, violando a regra da boa-fé – art. 762º,nº2, do Código Civil.
O art. 334º do Código Civil, acolhe uma concepção objectiva do abuso do direito, segundo a qual não é necessário que o titular do direito actue com consciência de que excede os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico ou social do direito.
A lei considera verificado o abuso, prescindindo dessa intenção, bastando que a actuação do abusante, objectivamente, contrarie aqueles valores.
Como ensina o Professor Antunes Varela, “Direito das Obrigações em Geral”, vol. I, pág. 536:
“Para que o exercício do direito seja abusivo, é preciso que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os limites que lhe cumpre observar, em função dos interesses que legitimam a concessão desse poder.
É preciso, como acentuava M. de Andrade, que o direito seja exercido, “em termos clamorosamente ofensivos da justiça”.
No caso em apreço não existe abuso do direito, nem sequer na modalidade de venire contra factum proprium(7), desde logo pelo facto de a actuação das Rés naquele processo de registo da marca não se confrontarem aí com posições jurídicas das recorrentes de todo estranhas à controvérsia de carácter administrativo, razão pela qual, podendo ser objectável a atitude das Rés ao sustentarem agora tese contraditória, com essa actuação não violaram qualquer confiança que pudesse ter sido incutida nas Autoras.
O abuso do direito sanciona a violação do princípio da boa-fé e da confiança inerentes a uma concepção ética do agir nas relações negociais. No caso em apreço não podem as recorrentes invocar a violação dos referidos princípios.
Mas poder-se-á considerar existir abuso do direito na actuação das recorridas ao solicitarem às AA. e aos jornais “Diário de Notícias”, “Expresso” e “Público” que cessassem a campanha publicitária tendo por objecto o edifício denominado “Dolce Vita”, por alegadamente, tal publicidade violar a marca das recorridas?
Os jornais anuíram à pretensão das RR. e interromperam a publicidade.
Todavia, foi ela retomada em 17 e 18 de Março de 2005 e em 15 de Outubro de 2005, pelos jornais “Público” e “Expresso”, respectivamente.
Consta provado – “BB) Durante o ano de 2003 a autora “BB-B... C...” promoveu uma campanha, publicitária para venda do prédio denominado “Dolce Farniente” na imprensa, com anúncios (4.° da bi).
- CC)Em Setembro de 2004, a autora “BB-B... C...” iniciou uma campanha publicitária para venda do prédio denominado “Dolce Vita” nos jornais “Diário de Noticias”, “Expresso” e”Público” (5. °da bi).
- DD)Em consequência dos factos referidos nas alíneas E) a I), a publicidade foi interrompida pelos jornais mencionados e tal aconteceu durante a segunda semana de Novembro de 2004, sendo que em 17 e 18 de Março de 2005 e em 15 de Outubro de 2005 os jornais “Público” e “Expresso”, respectivamente, retomaram a publicidade (6.° da bi).
- EE)A interrupção de publicidade referida em K) na resposta ao artigo 6.° da base instrutória contribuiu para dificultar a venda de apartamentos do prédio denominado “Dolce Vita”(7º da bi)”.
Importa referir que, no que concerne à actuação das AA. em função da “intimação” das RR. para cessarem de fazer publicidade com o nome “Dolce Vita”, não se pode afirmar que tenham agido com abuso do direito. Para que haja abuso do direito tem de haver uma actuação clamorosamente ofensiva da boa-fé e do fim económico ou social do direito, uma actuação que o sentido de justiça reprova. Ora o que releva é que as RR. actuaram na convicção que estavam a exercer um direito de defesa da sua marca.
Ademais as AA. não estavam de modo algum obrigadas a “obedecer” às Rés.
Por outro lado, as Rés aos solicitarem aos jornais a cessação da publicidade interferiram no contrato celebrado entre as AA. e os Jornais que acolhiam essa publicidade.
Os contratos de publicidade em causa tinham efeito meramente obrigacional – art. 406º, nº2, do Código Civil – pelo que não sendo de discutir aqui a eficácia externa das obrigações entre aqueles contraentes emergente dos contratos de publicidade, seria direito das AA. demandar os Jornais por violação do contrato, ainda que determinada pela “pressão” exercida pelas Rés, [não se pode considerar que existiu coação moral – art.255º do Código Civil], mas do que fica dito não resulta que as recorridas tenham agido com abuso do direito.
Do que afirmamos. importa concluir, que, não sendo a marca das recorridas uma marca de prestígio e não existindo risco de confusão ou de associação à sua marca, pela utilização pelas AA. do nome “Dolce Vita” para denominaram o edifício da 1ª Autora, não estão elas inibidas de usar tal denominação para publicitarem a venda das fracções autónomas de tal imóvel, pelo que o pedido reconvencional das RR. adrede formulado não se poderá manter.
Pretendem as AA. ser indemnizadas pelos prejuízos causados pelas Rés.
Como inicialmente dissemos, analisando as conclusões das alegações de revista, não resulta muito claro quais os motivos de censura quanto ao mérito da decisão, mas da alusão aos arts.483º, 562º, 563º e 564º, nº2, do Código Civil resulta que, efectivamente, reclamam das Rés indemnização pelos danos causados.
Na petição inicial, além de outros, pedem que – “as RR. sejam condenadas nos prejuízos que as suas condutas têm causado às AA. e nos que vierem a ser liquidados em execução de sentença e, bem assim a reparar os danos morais com uma indemnização não inferior a € 10.000,00 a cada uma, ou no que vier liquidado em execução de sentença.
Os prejuízos das AA. que se pedem às RR. montam até agora a € 51.701,00 para a 1ª Autora [€ 1.069,44 X 39 dias)] e € 123.410,30 (92.08330+17.327,00 + 4.000,00 + 10.000,00) para a 2ª Autor, acrescidos de juros à taxa legal”.
Os pedidos indemnizatórios radicam na responsabilidade extracontratual das Rés por violação do direito das AA. a usarem a denominação “Dolce Vita”.
Alegaram nos arts. 43º a 58º, no que respeita a danos patrimoniais:
“Acontece que a actuação concertada das RR. está a impedir a venda do edifício por parte das AA. o que lhes acarreta, desde já, graves prejuízos comerciais. Na verdade, a 2ª Autora investiu nesta campanha publicitária, no Plano de imprensa previsto até 31 de Março, 92.083,30 Euros.
A 2ª Autora contratou a publicidade com uma agência da especialidade, o que lhe custou 17.327,00 Euros. Com o desenrolar da campanha publicitária e até à sua suspensão conseguiram vender 2 andares. De acordo com o plano de publicidade suspenso previa-se a venda de quatro andares por mês. O que permitiria ter uma receita de 1.300.000,00 € em cada mês.
Face à conjuntura de recessão económica publicamente conhecida, sem a publicidade, não conseguirão continuar o programado ritmo de vendas. Desde a suspensão da publicidade, não tem havido visitas ao edifício, nem procura para compra de andares.
Com efeito, a margem de comercialização ou comissão de venda contratada com a 2ª Autora é de 3% sobre o preço de cada fracção do edifício, o qual tem o valor comercial actual de 17.000.000,00 €.
A 2ª Autora está a suportar custos com a equipa de pessoal de vendas, afecta ao imóvel, na ordem de 4.000,00 € por mês.
Acontece que a 1ª Autora, por causa do financiamento pedido ao Banco mencionado paga diariamente um juro de 1.069,44 Euros (5,5% x 7.000.000,00 euros: 360).
A suspensão da publicidade, a manter-se, vai comprometer os prazos do financiamento bancário. Mais compromete a estabilidade financeira da 1ª Autora, podendo arrastá-la para uma crise de desfecho imprevisível, por não ter capitais próprios que possam satisfazer os seus compromissos. Assim, são, por ora, imprevisíveis os prejuízos que possam vir a ter por causa da actuação concertada das RR. que operam em grupo.
Por último, a 1ª Autora fez notificar as RR., para a levantarem a oposição à campanha publicitária de promoção de vendas do edifício por parte da 2ª Autora, junto dos ditos meios de comunicação social, mas não obteve qualquer resposta.
As RR. são responsáveis pela reparação dos custos que as AA. estão a suportar dado que, por causa da actuação concertada, abusiva e ilegítima delas, estão impedidas do exercício normal da sua actividade quanto à venda do imóvel”.
Vejamos:
Sendo considerada ilícita e culposa a actuação voluntária das Rés e se com a sua actuação causaram danos patrimoniais [directos e indirectos] e de natureza não patrimonial, incorrem na obrigação de indemnizar no contexto de responsabilidade civil extracontratual – art. 483º, nº1, do Código Civil.
Importa saber se existe, provado, nexo de causalidade entre a actuação das Rés e aquilo que as AA. considera serem os prejuízos sofridos.
Constituem pressupostos da responsabilidade civil, nos termos dos artigos 483º e 487º, nº2, do Código Civil, a prática de um acto ilícito, a existência de um nexo de causalidade entre este e determinado dano e a imputação do acto ao agente em termos de culpa, apreciada como regra em abstracto, segundo a diligência de um “bom pai de família”. (...) - cfr. inter alia Ac. deste Supremo Tribunal de Justiça, de 10.3.1998, in BMJ475-635.
Dispõe o art. 563.° do Código Civil – “ A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”.
Este normativo consagra a teoria da causalidade adequada na formulação negativa de Ennnecerus Nipperdey.
Como ensina Antunes Varela, in “Direito das Obrigações em Geral”, I Volume, 7ª edição, pág. 885;
“Há que restringir a causa àquela ou àquelas condições que se encontrem para com o resultado numa relação mais estreita, isto é, numa relação tal que seja razoável impor ao agente responsabilidade por esse mesmo resultado, isto é, o agente só responde pelos danos para cuja produção a sua conduta era adequada.
Se o agente produziu a causa donde resultou o dano, sem dúvida que a sua conduta é adequada ao resultado, mesmo que, concomitantemente com a sua conduta, haja a conduta de terceiros a concorrer para esse resultado ou, pelo menos, a não o evitar.
Com efeito “desde que o devedor ou lesante praticou um facto ilícito, e este actuou como condição de certo dano”, justifica-se perfeitamente que o prejuízo (embora devido a caso fortuito ou, em certos termos, à conduta de terceiro) recaia, em princípio, não sobre o titular do interesse atingido, mas sobre quem, agindo ilicitamente, criou a condição do dano”.
Como sentenciou este Supremo Tribunal – Acórdão de 20.6.2006, in CJSTJ, 2006, II, 119:
“I – Tal como decorre da redacção do artigo 563º do Código Civil o nosso sistema jurídico acolheu a doutrina da causalidade adequada, a qual, todavia, não pressupõe a exclusividade de uma causa ou condição.
II – Muito embora tal conceito legal comporte qualquer das formulações da referida teoria – na formulação positiva ou negativa –, vem-se, porém, entendendo que, provindo a lesão de um facto ilícito (contratual ou extracontratual), seja de acolher e seguir a formulação negativa, segundo a qual o facto que actuou como condição do dano só não deverá ser considerado causa adequada do mesmo se, dada a sua natureza geral e em face das regras da experiência comum, se mostrar indiferente para a verificação do dano.
III – Causalidade adequada essa que se refere – e não apenas ao facto ou dano isoladamente considerados – a todo o processo factual que, em concreto, conduziu ao dano.
IV – Muito embora sejam as circunstâncias a definir a adequação da causa, contudo, não se deve perder de vista, por um lado, que para a produção do dano pode haver a colaboração de outros factos, contemporâneos ou não, e, por outro, que a causalidade não tem necessariamente de ser directa e imediata, bastando que a acção condicionante desencadeie outra condição que, directamente, suscita o dano (causalidade indirecta).
V – Sempre que ocorra um concurso de causas adequadas, qualquer dos seus autores é responsável pela reparação de todo o dano.
VI – No nosso ordenamento jurídico o nexo de causalidade apresenta-se com uma dupla função: como pressuposto da responsabilidade e como medida da obrigação de indemnizar.”
Mesmo considerando ter havido ilicitude das Rés na proibição dirigida às AA. de usarem, na publicidade ao Edifício o nome “Dolce Vita”, importa que exista nexo de causalidade entre essa actuação ilícita e culposa (censurável no plano ético-jurídico) e os alegados prejuízos sofridos pela Autora.
Relevam os seguintes factos para apreciação dos alegados danos patrimoniais:
- DD)Em consequência dos factos referidos nas alíneas E) a I), a publicidade foi interrompida pelos jornais mencionados e tal aconteceu durante a segunda semana de Novembro de 2004, sendo que em 17 e 18 de Março de 2005 e em 15 de Outubro de 2005 os jornais “Público” e “Expresso”, respectivamente retomaram a publicidade (6.° da bi).
- EE)A interrupção de publicidade referida em K) e na resposta ao artigo 6.° da base instrutória contribuiu para dificultar a venda de apartamentos do prédio denominado “Dolce Vita” (7.° da bi).
- FF)A autora “BB-B... C...” investiu na respectiva Campanha publicitária, no plano de imprensa previsto até 19 de Março de 2005, a quantia de 92.083,30 euros (8.° da bi).
- GG)Contratou a publicidade com uma agência da especialidade, o que lhe custou a quantia de 17.327,00 Euros (9.° da bi).
- HH)Com o desenrolar da campanha publicitária e até ao facto mencionado na alínea K), foram vendidos dois andares (10.º da bi).
- II)O plano de publicidade interrompido, previa a venda de quatro andares por mês, o que permitiria uma receita de 1.300.000,00 Euros em cada mês (11.° da bi).
- JJ)As autoras, sem a publicidade aludida e em conjugação com a conjuntura de recessão económica, não conseguirão continuar o programado ritmo de vendas (12.° da bi).
- KK)Desde o facto referido na alínea K), não tem havido visitas ao prédio, nem procura do mesmo para compra de andares (13.° da bi).
- LL)A margem de comercialização ou comissão de venda contratada com a autora “BB-B... C...” é de 3% sobre o preço de cada apartamento do prédio, o qual tem o valor comercial de 17.000.000,00 Euros (14.° da bi).
- MM)A autora “BB-B... C...” suporta um custo mensal em concreto não apurado com a equipa de vendas afecta ao prédio (l5° da bi).
- NN)A autora “AA-A...,D... & F...”, por conta de empréstimo bancário que contraiu, paga uma quantia diária não concretamente apurada a título de juros (16.° da bi).
- OO)A dificuldade de venda de apartamentos referida na resposta ao artigo 7.° da base instrutória vai comprometer os prazos de pagamento do empréstimo bancário (17.° da bi)”
As recorrentes filiam o pedido de indemnização em alegados danos por terem feito despesas com publicidade e não terem tido as vendas que previam, mesmo admitindo que a actuação das RR. relacionada com a suspensão da publicidade, “contribuiu para dificultar a venda de apartamentos do prédio”.
Os danos alegados pelas recorrentes são hipotéticos, não assentam em factos concretos, mas em suposições.
Não pode considerar-se que, se não tivesse sido suspensa a publicidade, teriam mais interessados na compra e que os negócios, que pretendiam, se tivessem concretizado; por outro lado, as despesas com publicidade e os encargos bancários que alegam são actos inerentes à gestão e investimento e constituíam encargos com que teriam de contar; mesmo com a suspensão e interrupção da publicidade não se demonstrou que as RR., por isso, tivessem deixado de vender os apartamentos.
Não se provaram danos que possam, em termos de nexo de causalidade adequada, ser imputados à actuação das Rés.
Um acto pode ser ilícito e não causar danos; ademais cabia às AA. fazer a prova de tais danos – art. 342º, nº1, do Código Civil – o que não almejaram.
Mesmo que se tivesse provado a existência de danos, mas não o seu “quantum”, poderia o Tribunal relegar para incidente ulterior a sua averiguação – art. 661º, nº2, do Código Civil – mas, no caso, não consideramos que se tenha provado a existência de prejuízos.
Soçobra, destarte, a pretensão indemnizatória em apreço.
Também assim quanto aos danos não patrimoniais.
O art. 484° do Código Civil expressa:
“Quem afirmar ou difundir um facto capaz de prejudicar o crédito ou o bom-nome de qualquer pessoa, singular ou colectiva, responde pelos danos causados.
Do preceito citado decorre uma especial protecção ao direito de que gozam as pessoas colectivas sejam elas associações, fundações ou sociedades.
No fundo trata-se de proteger direitos que poderíamos considerar semelhantes ao direito de personalidade, mesmo sabendo que as pessoas colectivas, atento o princípio da especialidade, se não podem comparar a “indivíduos”, pessoas humanas – cfr. art. 70º, nº1, do Código Civil – não padecem, diríamos, de sofrimento moral em sentido lato.
Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. I, pág. 486, escrevem:
“ Exista ou não, por parte das pessoas singulares ou colectivas, um direito subjectivo ao crédito e ao bom-nome, considera-se expressamente como antijurídica a conduta que ameace lesá-los, nos termos prescritos.
Pouco importa que o facto afirmado ou divulgado corresponda ou não à verdade, contanto que seja susceptível, dadas as circunstâncias do caso, de diminuir a confiança na capacidade e na vontade da pessoa para cumprir as suas obrigações (prejuízo do crédito) ou de abalar o prestígio de que a pessoa goze ou o bom conceito em que seja tida (prejuízo do bom nome) no meio social em que vive ou exerce a sua actividade”.
Menezes Cordeiro, in “Tratado de Direito Civil Português” – Tomo III – 2004, pág. 105, escreve:
“A desonra de uma pessoa colectiva repercute-se sobre as pessoas que lhe sirvam de suporte ou que, para ela, trabalhem ou actuem.
Reacções individuais seriam impensáveis; assim, há que reagir em modo colectivo.
A pessoa colectiva ficará encartada nos direitos competentes, sendo certo que os bens em jogo são, sempre, verdadeiros bens de personalidade, atingidos de modo mediato.
O artigo 484º do Código Civil, sensível à problemática, tutela, com indemnização, a ofensa do crédito ou do bom-nome das pessoas colectivas.
Naturalmente qualquer transposição da tutela de personalidade para pessoas colectivas deve sempre ser feita tendo em conta os fins a que elas se destinem e a natureza da situação envolvida”.
A ofensa ilícita do bom nome, reputação, ou crédito de pessoa colectiva constitui o agente no dever de indemnizar, verificados os requisitos do art. 483º, nº1, do Código Civil – aplicáveis à responsabilidade extracontratual – e, não discriminando a lei entre pessoas colectivas de fim lucrativo (sociedades) ou não lucrativo (mormente, associações e fundações), descabido é considerar que só a violação do direito destas importa ilicitude.
Provou-se:
“PP) As autoras, no exercício das respectivas actividades, pautam-se por critérios de gestão de elevado grau de exigência e responsabilidade, sendo consideradas no mercado (18.° da bi).
- QQ)Têm construído e vendido diversos prédios em Lisboa, deixando o seu nome e prestígio ligados aos mesmos (19.° da bi).
- RR)Dois desses prédios são mencionados no mercado imobiliário como de referência em Lisboa, na década de 90 (village Montalegre e Gaivotas do Tejo) (20.° da bi).
- SS)As pessoas que representam as Autoras ficaram abatidas com as situações referidas nas respostas aos artigos 7.° e 17.° da base instrutória (22.° da bi)”.
Não estando em causa o bom nome das AA. importaria provar, para que se pudesse considerar a existência de dano não patrimonial – arts. 496º, nº1, e 484º do Código Civil – que a actuação das RR. tivesse atingido danosamente o prestígio e a imagem que têm perante a sua clientela e fornecedores, mas apenas se provou que “as pessoas que representam as Autoras ficaram abatidas com as situações referidas nas respostas aos artigos 7.° e 17.° da base instrutória”.
O que está então em causa não é a ofensa ao bom-nome das recorrentes, mas constrangimentos sofridos pelos representantes das sociedades.
Assim sendo, e porque juridicamente as sociedades não se confundem com os seus órgãos, e tendo sido as pessoas que os integram que, alegadamente, teriam sofrido com a actuação das RR. não se pode considerar terem as recorrentes sofrido qualquer dano não patrimonial.
