0363/07 - Supremo Tribunal Administrativo

Tendo em acórdão do Tribunal Constitucional, transitado em julgado, sido decidido que o n.º 7 da Portaria n.º 234/97, de 4 de Abril, não é material nem organicamente inconstitucional se interpretado, conforme a Constituição, com o sentido que veio a constar do n.º 5 do art. 74º do CIEC, na redacção introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 31 de Dezembro, há que apreciar o recurso jurisdicional aplicando essa interpretação, por força do preceituado nos n.ºs 2 e 3 do art. 80.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro.

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A…, impugnou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria uma liquidação de imposto sobre os produtos petrolíferos.

Aquele Tribunal julgou procedente a impugnação.

Inconformada, a Fazenda Pública interpôs o presente recurso para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

a) A sentença ora recorrida julgou procedente a impugnação e determinou a anu­lação do acto de liquidação em Imposto sobre os Produtos Petrolíferos (ISP) e respectivos juros compensatórios, praticado por esta Direcção Regional, por considerar que não há fundamento legal para a liquidação impugnada, pelo que a mesma será ilegal, por violação do disposto no ponto 7.º da Portaria n.º 234/97, de 04 de Abril.

b) Sentença com a qual não se conforma a Fazenda Pública, por entender que deve ser feita a interpretação correctiva e teleológica do ponto 7.º da Portaria nº 234/97, de 04 de Abril.

c) Assim, a exclusiva questão de direito a submeter à apreciação deste alto tribu­nal é a de saber se in casu se verifica a ilegalidade da liquidação em ISP, conforme decidido na douta sentença de que ora se recorre.

d) Para o gasóleo utilizado em equipamentos afectos a actividades para as quais se encontra legalmente prevista a isenção de ISP, encontra-se prevista a apli­cação de uma taxa de imposto reduzida, nos termos do artigo 74.º do Código dos Impostos Especiais sobre o Consumo (CIEC), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 566/99, de 22/12.

e) Trata-se de um produto com benefício fiscal (redução de taxa), na acepção do n.º 2, do artigo 2.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais, e cujo abastecimento se encontra sujeito ás condições fixadas na lei.

f) Efectivamente trata-se de um produto de venda condicionada, sendo o respec­tivo abastecimento, vinculado à utilização de um cartão microcircuito, condição esta que abrange tanto os vendedores (ponto 7.º da Portaria n.º 234/97, de 04/04) quer os consumidores finais (n.º 5, do artigo 74°, do CIEC).

g) A impugnante dedica-se ao comércio por grosso de combustíveis, não se tra­tando, portanto, de um adquirente de gasóleo colorido e marcado na acepção do n.º 5, do artigo 74°, do CIEC, encontrando-se antes abrangido pelo disposto no ponto 7, da Portaria n.º 234/97, de 04/04, enquanto vendedor.

h) As restrições à venda do referido combustível remontam aos primórdios do sis­tema, primeiro com o D.L. n.º 15/97, de 17/01, e posteriormente com a Portaria n.º 234/97, de 04/04, diploma que contém a disciplina aplicável ao funcionamento da rede de venda ao público do gasóleo colorido e marcado.

i) Nos termos do artigo 11.º da LGT, na determinação do sentido das normas fiscais e na qualificação dos factos a que as mesmas se aplicam, são observadas as regras e princípios gerais de interpretação e aplicação das leis. Ora, a inter­pretação correctiva é admissível na ordem jurídica nacional, conforme decidido no Acórdão do STA de 23/01/2003, recurso n.º 03P3223.

j) Assim, embora o legislador não tenha de facto sido rigoroso quanto à termino­logia utilizada, a verdade é que o ponto 7.º da Portaria n.º 234/97. de 04/04. deve ser interpretado correctiva e teleologicamente atento que se trata de um produ­to com benefício fiscal (redução de taxa), que é objecto de coloração e marca­ção, só podendo ser utilizado pelos equipamentos taxativamente fixados por lei (artigo 74.º n.º 3, do CIEC), devendo, ainda, quer a venda quer a aquisição do gasóleo ser sujeita a registo em terminal informático mediante a utilização de cartão microcircuito para o efeito atribuído aos respectivos beneficiários (após estarem reunidos os pressupostos legais à fruição do benefício fiscal em causa).

k) Com efeito, resultando do artigo 8.º deste diploma que, o controlo das quantida­des vendidas pelos postos de abastecimento é da competência da DGAIEC, tendo por base a informação constante dos sistemas informáticos e, assentan­do o sistema de controlo instituído, na informação constante daqueles sistemas através da utilização obrigatória do cartão de microcircuito para registo das transacções efectuadas, a mera interpretação literal, segundo a qual o legislador queria efectivamente referir-se aos registos contabilísticos redundaria num absurdo, esvaziando de qualquer sentido e de eficácia o sistema de controlo instituído. O que estará em causa no referido sistema de controlo é a análise dos registos das transacções de gasóleo colorido e marcado através do cartão de microcircuito instituído (movimentos registados no PÔS), não sendo o mero registo (contabilístico) das vendas condição suficiente ao cumprimento do estatuído no ponto 7.º, da Portaria n.º 234/97, de 4/4.

Nestes termos e nos demais de direito e com o douto suprimento de V. Exas, deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, revogando-se a, aliás, douta sentença recorrida, assim se confirmando integralmente o acto de liquidação objecto da Impugnação judicial, por legal, com o que se fará a costumada Justiça!

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos:

A meu ver, procedem os fundamentos do recurso.

Na verdade, o teor do ponto 7. da Portaria n.º 234/79, de 4 de Abril. Só se harmoniza com a regulamentação global (cfr. o art. 9.º do C Civil) da venda e aquisição de gasóleo colorido e marcado se for lido deste modo: «... em relação às quantidades que venderem e que não figurem documentadas, através dos números dos cartões com microcircuitos dos adquirentes, no movimento contabilístico do posto».

E não se trata de interpretação correctiva: decorre naturalmente, parece-me do texto e do espírito da norma, à luz do contexto da regulamentação global; interpretação correctiva revogatória fê-la, parece-me, para Meritíssimo Juiz «a quo» na sentença recorrida, ao excluir o requisito «cartão com microcircuito».

Termos em que sou de parecer que o recurso da Fazenda Pública merece provimento.

As partes foram notificadas deste douto parecer e nada vieram dizer.

Por acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 3-10-2007 foi negado provimento ao recurso, com fundamento na inconstitucionalidade do n.º 7 da Portaria n.º 234/97, de 4 de Abril.

Deste acórdão foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional que, dando-lhe provimento, decidiu

«Não julgar inconstitucional a norma constante do § 7º da Portaria n.º 234/97, de 04 de Abril, “na parte em que prevê a responsabilidade dos proprietários ou os responsáveis legais pela exploração dos postos autorizados para a venda ao público do gasóleo colorido e marcado pela diferença entre o montante do ISP e IVA liquidado e pago e a que seria devida se se tratasse de gasóleo rodoviário”

Este acórdão do Tribunal Constitucional transitou em julgado e, embora ele nada decida explicitamente sobre o acórdão recorrido, deve entender-se que implicitamente o revoga.

Assim, há que dar execução ao disposto nos n.ºs 2 e 3 do art. 80.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, que têm o seguinte teor:

2. Se o Tribunal Constitucional der provimento ao recurso, ainda que só parcialmente, os autos baixam ao tribunal de onde provieram, a fim de que este, consoante for o caso, reforme a decisão ou a mande reformar em conformidade com o julgamento sobre a questão da inconstitucionalidade ou da ilegalidade.

3. No caso de o juízo de constitucionalidade ou de legalidade sobre a norma que a decisão recorrida tiver aplicado, ou a que tiver recusado aplicação, se fundar em determinada interpretação da mesma norma, esta deve ser aplicada com tal interpretação, no processo em causa.

2- Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

A) A impugnante foi alvo de uma inspecção levada a cabo pela Divisão de Serviços Antifraude - Divisão Operacional do Sul, que culminou com a elaboração do relatório de fls. 11 a 17 do processo de cobrança apenso, que se dá por integralmente reproduzido, donde se destaca o seguinte:

«XI inspecção efectuada à A…, incidiu sobre os

óleos minerais

(...)

Quanto ao conteúdo da resposta da A…, à nossa

notificação, no exercício de resposta há a referir:

1. Clientes Revendedores

Há a salientar que no decurso dos actos inspectivos, foi solicitado à A…, através do nosso fax n.º 279 de 30-04-2003, listagem dos clientes revendedores de gasóleo agrícola. Na resposta a esse fax, enviada a 23-05-2003, não constam alguns dos revendedores agora referidos.

Relativamente aos clientes

- …. (NIF 504 786 164)

- … (NIF 503 412 228)

Uma vez que foi confirmado que procedem à revenda do produto, os montantes referentes às vendas a estes clientes não serão tidos em consideração no apuramento do montante da dívida.

Quanto aos restantes clientes, verificou-se que a actividade em que estão colectados não está associada à venda de combustíveis:

- B… (NIF 120 121 329) Actividade: Comércio de Veículos Automóveis

- C… (NIF 168 938 545) Actividade: Bricolage

- … - … (NIF 15 457 698) Actividade: Fabricação de Fechaduras e Dobradiças

De qualquer modo, foi pedido ao Instituto de Desenvolvimento Rural e Hidráulica (IDRHA), informações sobre estes clientes, tendo o mesmo informado que não consta da base de dados nenhum PÔS em seu nome.

No caso de B… e C…, tendo nós conhecimento de que estão relacionados com a empresa inspeccionada, teria a A… que nos provar que estas facturas correspondem a vendas que foram registadas no PÔS da empresa.

2. Clientes com cartão

A triagem dos clientes a quem foi facturado gasóleo colorido e marcado e que não possuíam cartão de beneficiário válido, foi feito com base em informação da entidade que procede à gestão destes cartões.

Uma vez que na sua resposta a A… pôs em causa os nossos dados, foi pedida, relativamente a estes clientes, a reconfirmação da titularidade de cartão de microcircuito, bem como os movimentos nos PÔS dos mesmos. Verificou-se que em alguns casos os números de identificação fiscal (NIF) dos inscritos nas facturas não estavam correctos, dando isso origem a algumas incorrecções na nossa pesquisa à base de dados dos cartões de beneficiário de gasóleo colorido e marcado.

Procedeu-se assim à correcção dos dados apurados nesta inspecção:

- … - consta da base de dados do IDRHa um cartão n.º 712 065 cujo beneficiário tem associado o NIF 806 918 705 (número provisório) - de qualquer modo não existe nenhum registo deste cartão no PÔS da empresa — continua a ser considerado para cálculo da dívida.

- … - confirma-se que tem o cartão n.º 858 705, mas não teve qualquer movimento e 2002 -> continua a ser considerado para cálculo da dívida.

- … - confirma-se que tem o cartão n.º 578 816 -> não entra no cálculo da dívida,

- … - confirma-se que tem o cartão n.º 933 084, mas associado a outro NIF — de qualquer modo não existe nenhum registo deste cartão no PÔS da empresa - continua a ser considerado para cálculo da dívida.

- … - confirma-se que tem cartão (a factura continha NIF errado) —não entra no cálculo da dívida.

- … - confirma-se que tem o cartão n.º 927 455 - não entra no cálculo da dívida.

- … - confirma-se que tem o cartão n.º 116 141 182, mas não teve qualquer movimento em 2002 — continua a ser considerado no cálculo da dívida.

- D… - confirma-se que tem o cartão 992 911, cartão esse que só foi emitido em 10-11-2003 — continua a ser considerado para cálculo da dívida.

3. Clientes possuidores de caldeira de aquecimento e geradores

No ponto 8.º da sua resposta, a A… refere que as quantidades vendidas se destinaram a ser consumidas em geradores e caldeiras de aquecimento.

(...)

A redacção do artigo 74.º do Código dos Impostos Especiais sobre o Consumo (C.I.E.C.) aprovado pelo Decreto-Lei n.º 566/99 de 22.12 que vigora em 2002 é dada pela Lei n.º 109/2001 (OE) de 27.12. No n.º l deste artigo não existe, à data, qualquer distinção entre gasóleo colorido e marcado e gasóleo de aquecimento, e o n.º 4 do mesmo artigo refere que o gasóleo colorido e marcado só poderá ser adquirido por titulares de cartão de micro-circuito. Ou seja, independentemente do uso dado ao gasóleo colorido e marcado, todos os clientes finais deste tipo de gasóleo têm de ser titulares de cartão.

Deste modo os 17.460 litros de gasóleo agrícola referidos pela empresa no ponto 8.º da sua resposta serão considerados no cálculo da dívida apurada no âmbito desta inspecção.

4. Vendas a dinheiro a "Consumidores Finais"

Refere-se mais uma vez que tanto o C.I.E.C. como a Portaria n.º 234/97 de 04.04 estipulam que os proprietários ou os responsáveis legais pela exploração dos postos, só possam vender o produto a titulares de cartão de micro-circuito, tendo obrigação de reflectir isso nos movimentos contabilísticos dos postos.

Da análise dos documentos contabilísticos (Facturas e Vendas a Dinheiro), constam as Vendas a Dinheiro de gasóleo agrícola a Consumidores Finais,

Este facto viola o exposto no artigo 35.º do Código do Imposto Sobre Valor Acrescentado (C.I.V.A.), que no seu n.º 5 refere que as facturas ou documentos equivalentes devem ser datados, numerados sequencialmente e conter (...) nomes, firmas ou denominações sociais e a sede ou domicílio do fornecedor de bens e prestador de serviços e do destinatário ou adquirente, bem como os correspondentes números de identificação fiscal dos sujeitos passivos de imposto.

Além disto, sendo o objectivo do nosso controlo verificar se o gasóleo colorido e marcado foi efectivamente afectado ao fim a que se destina, tal verificação não pode ser realizada através de documentos contabilísticos em que não constem os elementos essenciais.

Como tal é à entidade inspeccionada que cabe provar que as quantidades de gasóleo aqui envolvidas se destinaram mesmo a beneficiários autorizados, acrescentando-se desde já, que o recurso aos movimentos dos terminais informatizados (P.O.S.), só por si serão insuficientes, uma vez que, ao contrário do que seria correcto, estes terminais têm servido para registo de vendas das várias empresas que funcionam nas mesmas instalações.

Quanto aos POS n.ºs 92000447 e 92000388, segundo informações facultadas pela E…, a instalação dos mesmos só foi realizada em Fevereiro de 2003, não estando de qualquer modo relacionada com a dívida apurada referente ao ano de 2002.

Por todos os factos atrás expostos, os 87.418 litros de gasóleo colorido e marcado que são suportados contabilisticamente por Vendas a Dinheiro a "Consumidores Finais" entrarão para cálculo da dívida.

5. Vendas facturadas a outros que não titulares de cartão

A A… refere no ponto 12.º da sua resposta que a facturação foi emitida em nome do efectivo beneficiário, estando assim a reforçar o exposto no nosso Projecto de conclusões de que quem realmente beneficiou da taxa reduzida do imposto foi uma entidade que não possuía estatuto para o fazer.

Em alguns casos foi mesmo constatado que os documentos estão efectivamente registados na contabilidade, como por exemplo:

- F…, – verificou-se que as facturas estão registadas na contabilidade da empresa, tendo mesmo sido comprovado que equipamento da empresa utiliza este tipo de gasóleo;

- Nova Agência Funerária de Tomar - também aqui foi comprovado o registo contabilístico da factura em questão nas contas da empresa; Não nos parece que haja qualquer "confusão" entre as figuras dos sócios com a própria empresa (como advoga a A…), uma vez que cada uma goza de personalidade jurídica própria, mas esta é uma questão que nem sequer pode ser levantada no âmbito desta vendas, uma vez que não há qualquer modo de relacionar as vendas efectuadas com os titulares dos cartões referidos pela A… no ponto 12.º da sua resposta, pois não existe qualquer registo nos movimentos do POS n.º 92000388 (de 01-01-2000 a 31-12-2002), de nenhum dos cartões mencionados pela empresa.

Os 41.600 litros de gasóleo (...) colorido e marcado que correspondem ao somatório das facturas mencionadas neste ponto da resposta, entrarão no cálculo da dívida apurada.

6. Factura passada a filho de beneficiário

No ponto 13.º da sua resposta, a A… refere uma situação em que a Venda a Dinheiro foi passada ao filho de um beneficiário embora, alegadamente, o gasóleo se destinasse ao beneficiário. Mais uma vez, cabia à A… provar esta situação, pois baseando-se nos documentos contabilísticos o gasóleo foi vendido a um sujeito que não poderia beneficiar deste gasóleo colorido.

Também da análise dos movimentos do POS n.º 92000388 (de 01-01-2000 a 31-12-2002) se verifica que não existe qualquer registo do cartão referido pela A… neste ponto da sua resposta.

Não tendo encontrado qualquer elemento que permitisse corroborar as declarações da A…, os 980 litros de gasóleo colorido, correspondentes à Venda a Dinheiro n.º 75, continuam a ser considerados como vendidos a um não-beneficiário de gasóleo colorido e marcado, devendo por isso proceder a empresa ao pagamento da diferença de taxas de I.S.P.

7. Vendas facturadas a entidades que não procederam ao pedido de inscrição para beneficiar do gasóleo colorido e marcado

A Portaria n.º 234/97 de 04.04, no seu n.º 7 é muito clara quando refere que os postos só poderão vender a titulares de cartão, não estando aqui incluída a simples inscrição/pedido de benefício, pois tal pedido estaria sujeito a avaliação das entidades competentes, podendo mesmo ser recusado.

Não cabendo a mais nenhuma entidade (que não a legalmente autorizada) a possibilidade de conceder este benefício, e uma vez que não existe qualquer indício que esta autorização iria ser concedida, não há qualquer legitimidade para as vendas de gasóleo colorido e marcado aos clientes da A… mencionados no ponto 14.º da sua resposta,

8. Clientes alegadamente titulares de cartão de micro-circuito

Como já foi referido, e conforme pode ser comprovado pela documentação anexa, a identificação dos clientes a quem foi vendido gasóleo colorido e marcado e que não possuíam cartão de micro-circuito válido foi feita com base em informações enviadas pela entidade responsável pela gestão desses cartões. Sendo assim, cabe à A… provar que tal informação se encontra incorrecta. Uma vez que tais argumentos não foram apresentados, as vendas efectuadas aos clientes da A… citados no ponto 16.º serão considerados para cálculo da dívida.»

B) Do referido relatório e no capítulo do Desenvolvimento Geral, consta, entre o mais, que:

«2. Análise dos documentos contabilísticos

Após uma primeira análise da contabilidade da empresa, verificou-se que existe um grande número de transacções entre as empresas inspeccionadas, existindo diversos casos em que é difícil determinar no âmbito de qual empresa se processam certas transacções.

Com base na facturação de compra e venda da empresa foram elaboradas as contas-correntes para os diferentes produtos. Relativamente às vendas efectuadas, a empresa emite dois tipos de documentos contabilísticos: Vendas a Dinheiro e Facturas, cada uma com numeração própria. No caso das Vendas a Dinheiro, verificou-se ainda que mensalmente é emitida uma factura ao Consumidor Final (com numeração diferenciada) que, segundo a empresa (...), corresponde a parte do movimento mensal dos postos de abastecimento. (...)

4. Gasóleo Colorido e Marcado

(...)

Como já foi atrás referido, procedeu-se à elaboração das contas-correntes de cada um dos produtos comercializados pela empresa e sujeitos passivos de I.S.P.

Relativamente às vendas de gasóleo colorido e marcado, e com base nos elementos constantes das facturas de venda da A…, foi também elaborado um mapa dos clientes finais que adquiriram este tipo de gasóleo em 2002 (no ano de 2001 apenas nos foram apresentadas facturas de venda a empresas revendedoras). Destes clientes verificou-se que muitos adquiriram gasóleo colorido sem que estivessem habilitados para o fazer, ou seja que não eram detentores de cartão microcircuito ou cujo cartão estava cancelado à data em que as aquisições foram realizadas (...)

De acordo com o n.º 7 da Portaria 234/97 de 04.04, os proprietários ou responsáveis legais pela exploração dos postos autorizados (...) só poderão vender o produto a titulares de cartões com microcircuito (...) sendo responsáveis pelo pagamento do I.S.P, e respectivo I.V.A. resultantes da diferença entre a taxa do imposto aplicável ao gasóleo colorido e marcado Foi assim elaborado o Mapa de Trabalho n.º 2 em que se contabilizam, por cliente que não possui cartão, ou que possui cartão anulado, as facturas de gasóleo agrícola referentes a compras em 2002.

Com base nas quantidades facturadas a estes clientes, foi elaborado o Mapa de Trabalho 3, em que se apura o 1.5.P. em dívida, resultante das diferenças entre a taxa do gasóleo rodoviário e a taxa reduzida do gasóleo colorido e marcado.

Determinou-se assim que a A… tem uma dívida de 68.205,24€ (...) em sede de Imposto sobre os Produtos Petrolíferos,

A dívida apurada fundamenta-se no incumprimento no disposto no n.º 5 do artigo 74.º do C.I.E.C, bem como no n.º 7 da Portaria n.º 234/97 de 04.04.»

3- Neste momento processual, em face do trânsito em julgado do acórdão do Tribunal Constitucional proferido nos autos, há apenas que interpretá-lo e dar-lhe execução nos termos da interpretação aí feita, como resulta do preceituado nos arts com base na interpretação aí feita, que se considerou compatível com a Constituição.

No acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo entendeu-se que o n.º 7 da Portaria n.º 234/97, de 4 de Abril, era orgânica e materialmente inconstitucional por ampliar a incidência subjectiva de ISP e de IVA, em termos que não resultavam do CIEC nem do CIVA.

O Tribunal Constitucional, no acórdão referido, limitou-se a abordar a questão da ampliação da incidência subjectiva do ISP, não fazendo qualquer apreciação da questão da ampliação da incidência subjectiva do IVA.

No entanto, na sua parte decisória, o Tribunal Constitucional afirmou explícita e claramente que não é inconstitucional «a norma constante do § 7º da Portaria n.º 234/97, de 04 de Abril, “na parte em que prevê a responsabilidade dos proprietários ou os responsáveis legais pela exploração dos postos autorizados para a venda ao público do gasóleo colorido e marcado pela diferença entre o montante do ISP e IVA liquidado e pago e a que seria devida se se tratasse de gasóleo rodoviário».

Por isso, é inequívoco que o Tribunal Constitucional decidiu que também quanto ao IVA a definição da incidência subjectiva concretizada naquele n.º 7 não é material nem organicamente inconstitucional.

Por outro lado, este juízo de constitucionalidade foi formulado no pressuposto de que a interpretação adequada daquele n.º 7 da Portaria n.º 234/97 é a de que a imputação da responsabilidade pelo pagamento de ISP e IVA aos proprietários ou responsáveis pela exploração dos postos se reporta, a nível de incidência objectiva, às quantidades que venderem e não fiquem devidamente registadas no sistema informático subjacente aos cartões com microcircuito atribuídos, como explicitamente se refere no n.º 5 do art. 74.º do CIEC na redacção dada pelo art. 69º da Lei n.º 53-A/2006, de 31 de Dezembro, que, no entendimento adoptado pelo Tribunal Constitucional, apenas «clarificou o regime de consequências para o não cumprimento do registo no sistema de controlo informático» e «veio consagrar, com algumas meras correcções de organização frásica, a terminologia empregue no § 7º da Portaria n.º 234/97, de 04 de Abril de 1997».

Confirma-se também que o juízo de constitucionalidade teve este pressuposto pelo que refere o Tribunal Constitucional ao equacionar a questão que apreciou, definindo-a como consistindo em

«averiguar se é possível extrair da redacção CIEC aplicável ao caso nos autos recorridos (...) uma obrigação tributária de suportar o valor do imposto resultante da diferença entre a taxa do imposto aplicável ao gasóleo rodoviário e a taxa aplicável ao gasóleo colorido e marcado, em relação às quantidades que venderem e não fiquem devidamente registadas no sistema informático subjacente aos cartões com microcircuito atribuídos».

Na mesma linha, no que concerne a este ponto de a incidência objectiva definida pelo n.º 7 da Portaria n.º 234/97 coincidir com a que explicitamente consta do n.º 5 do art. 74.º do CIEC na redacção dada pela Lei n.º 53-A/2006, de 31 de Dezembro, refere-se no acórdão do Tribunal Constitucional que

»A circunstância de o legislador ter vindo, em momento posterior, a clarificar uma redacção menos evidente do enunciado normativo, não impede que o texto legal anterior seja interpretado em sentido conforme à Constituição, sempre que permitido pelo sentido possível das palavras. Ora, ainda que menos explícito que a redacção actual do n.º 5 do artigo 74º do CIEC, já era possível interpretar a redacção originária do CIEC naquele mesmo sentido, seja na redacção conferida pelo artigo 38º da Lei n.º 109-B/2001, seja na do Decreto-Lei n.º 223/2002».

Sendo esta, no entender do Tribunal Constitucional, a interpretação do n.º 7 da Portaria n.º 234/97 que é conforme com a Constituição, fica também resolvida a questão da incidência objectiva aí definida que é objecto do recurso interposto para este Supremo Tribunal Administrativo da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria.

Com efeito, no presente recurso jurisdicional, a questão colocada pela Recorrente consiste em saber se a responsabilidade dos proprietários ou responsáveis pela exploração de postos pelo pagamento de imposto se refere apenas às que «às quantidades que venderem e não fiquem documentadas no movimento contabilístico do posto» (como consta daquele n.º 7 e se entendeu na sentença recorrida) ou se estende a todas as que «não fiquem registadas no sistema informático subjacente aos cartões com microcircuito atribuídos», mesmo aquelas que estejam documentadas de outra forma no movimento contabilístico (como defende a Recorrente Fazenda Pública e veio a ser consagrado legislativamente na redacção do n.º 5 do art. 74.º do CIEC introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 31 de Dezembro).

O juízo do Tribunal Constitucional é o de que a interpretação daquele n.º 7 conforme com a Constituição é esta última, mesmo antes da referida Lei n.º 53-A/2006, e, por isso, como, quando o juízo de constitucionalidade «se fundar em determinada interpretação da mesma norma, esta deve ser aplicada com tal interpretação, no processo em causa» (n.º 3 do art. 80.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro), não pode deixar de ser adoptada a interpretação adoptada pelo Tribunal Constitucional.

Consequentemente, de acordo com o decidido pelo Tribunal Constitucional, o acto impugnado não enferma de vício de violação de lei ao entender que há responsabilidade da Impugnante quer quanto ao IVA quer quanto ao ISP, pelas diferenças entre o imposto liquidado e pago e o que seria devida se se tratasse de gasóleo rodoviário.

Assim, por força das citadas normas relativas aos efeitos das decisões do Tribunal Constitucional, acordam neste Supremo Tribunal Administrativo em

- conceder provimento ao recurso jurisdicional;

- revogar a sentença recorrida.

- julgar improcedente a impugnação.

Custas pela Impugnante, apenas na 1.ª instância, uma vez que não contra-alegou (art. 3.º da Tabela de Custas).

Lisboa, 24 de Setembro de 2008. – Jorge de Sousa (relator) – António Calhau – Pimenta do Vale.