IIIO DIREITO
Como supra se referiu a primeira questão que importa apreciar e decidir, no que ao recurso dos Réus H… e I… se refere prende-se com:
a)- saber se existe falta de fundamentação da decisão da matéria de facto por ausência de análise crítica da prova.
Como estatui o artigo 607.º, nº 4 do CPCivil:
- 1.(…)
- 2.(…)
- 3.(…)
- 4.Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.
5 (…)
6 (…).
Resulta deste normativo que a motivação não pode nem deve ser meramente formal, tabelar ou formatada, antes devendo expressar as verdadeiras razões que conduziram à decisão no culminar da audiência de discussão e julgamento.
O juízo probatório é a decisão judicativa pela qual se julgam provados ou não provados os factos relevantes, controvertidos e carecidos de prova, mediante a livre valoração dos meios probatórios apresentados pelas partes ou determinados oficiosamente.
O dever de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto foi consagrado pela reforma operada em 1961 muito embora a sua falta já há muito que era criticada e notada[1].
Não obstante tal consagração legal a mesma foi objecto de inúmera críticas, sendo que, nas palavras de Antunes Varela[2] tal reacção vinda em especial dos juízes, assentava no “argumento de que na própria apreciação da prova, nomeadamente da prova testemunhal e do depoimento de parte, interferem frequente vezes factores de natureza intuitiva, emocional ou irracional, que a razão nem sempre acompanha e a lógica não cobre por completo”.
Todavia, segundo a opinião daquele mestre tal consagração visou estimular o julgador “a seguir com mais atenção toda a prova produzida, a tomar as suas notas ou apontamentos à medida que a instrução vai decorrendo, a conferir mais atentamente os vários depoimentos, a reforçar a análise crítica da razão de ciência invocada por cada testemunha, a seleccionar e a apurar com maior cuidado os motivos da sua própria convicção, a sobrepor aos puros impulsos desordenados, momentâneos, tantas vezes ilusórios, da mera intuição, a análise serena, minuciosa, esclarecida que só a razão pode controlar eficazmente” [3].
Acontece que, a prática judiciária foi-se afastando do seu efectivo cumprimento, o que, aliás, foi acompanhado de reforços jurisprudenciais veiculados pelo Supremo Tribunal de Justiça[4], generalizando-se o entendimento de que o cumprimento daquela tarefa se bastaria com a referenciação dos meios de prova em que o Tribunal se apoiou, sem ter que especificar os motivos da convicção.
Alterada que foi a lei adjectiva relativa ao dever de motivação e alteradas as circunstâncias que rodeiam a actividade dos tribunais (sujeitos, mais do que anteriormente, à sindicância das partes e da opinião pública), nada permite que se mantenha a adesão àquela corrente jurisprudencial.
Pelo contrário, verificando-se que a tarefa de administração da justiça se exerce fundamentalmente através do modo como nos tribunais se decide a matéria de facto, exige-se dos juízes que extraiam do novo regime legal a solução que melhor corresponde aos objectivos propostos pelo legislador quando reforçou a necessidade de motivação das decisões sobre a matéria de facto provada e estendeu essa obrigação à matéria de facto considerada não provada.
O juízo probatório é a decisão judicativa pela qual se julgam provados ou não provados os factos relevantes, controvertidos e carecidos de prova, mediante a livre valoração dos meios probatórios apresentados pelas partes ou determinados oficiosamente.
Como escreve Marta João Dias[5] “Mais do que uma dimensão de “voluntas”, comum a qualquer juízo decisório, há uma margem de liberdade conferida ao julgador que não pode ser interpretada como pura opção resolutiva, redutível ao arbítrio. Pelo contrário, só pode ser compreendida como um convencimento racional correspondente a um espaço aberto à densificação de critérios racionais. Este critério adoptado pelo nosso sistema no artigo 655.º nº 1 com fórmula “prudente convicção”, e concretizado pelos critérios densificadores previstos no artigo 653º nº 2, que traduzem um conteúdo mínimo legal de fundamentação.
É numa adequada compreensão da relação entre os planos da fundamentação-actividade e da fundamentação-discurso (…) que é possível sustentar que a fundamentação constitui um mecanismo de sindicância do juízo probatório, porque enquanto meio, imprime racionalidade à decisão, e enquanto resultado, exprime a racionalidade da decisão, dirigindo-se directamente ao julgador, orientando-o no seu decidir, e viabilizando, simultaneamente, um controle da decisão pelos seus destinatários mais directos, isto é, pelas partes e pelos tribunais superiores, e, numa outra linha, um controle difuso pelos cidadãos em geral. Nesta medida dir-se-á cumprir uma dupla função, endoprocessual e extraprocessual”.
Como refere Teixeira de Sousa “o tribunal deve indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão. Através da fundamentação, o juiz passa de convencido a convincente”.[6]
Anote-se ainda o que diz Lebre de Freitas, para quem “o tribunal deve, por exemplo, explicitar porque acreditou em determinada testemunha e não em outra, porque se afastou das conclusões dum relatório pericial para se aproximar das de outro, por que razão o depoimento de uma testemunha com qualificações técnicas o convenceu mais do que um relatório pericial divergente ou por que é que, não obstante vários depoimentos produzidos sobre certo facto, não se convenceu de que ele se tivesse realmente verificado”[7].
Ou o que, também a este respeito, escreve Lopes do Rego quando refere que o juiz deve proceder à indicação dos fundamentos que foram decisivos para a sua convicção, com especificação dos meios de prova e das razões ou motivos substanciais por que relevaram ou obtiveram credibilidade.[8]
Neste contexto, impondo-se, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, que se estabeleça o fio condutor entre os meios de prova usados na aquisição da convicção (fundamentos) e a decisão da matéria de facto (resultado), fazendo a apreciação crítica daqueles, nos seus aspectos mais relevantes, a decisão encontrar-se-á viciada quando não forem observadas as regras contidas no artigo 607.º, nº 3.[9]
E será que no caso em apreço se verifica a referida insuficiência da fundamentação por ausência de análise crítica da prova nos termos que se deixaram expostos?
Ora, respeitando-se entendimento diverso, não cremos que o apontado vício se verifique no caso em apreço.
Alegam a este respeito os recorrentes H… e I… que o tribunal recorrido deu como provados os pontos a 9. a 60. da resenha dos factos provados apenas com a seguinte motivação:
“No que se refere, agora, aos pontos 9. a 60, a sua prova estribou-se na perícia realizada, cujo relatório e resposta a esclarecimentos constam, respetivamente, de fls. 276 a 303 e 319 e 320, em conjugação com os esclarecimentos prestados pelo Sr. Perito em sede de audiência de julgamento, em conjugação com as fotografias juntas aos autos e as regras de experiência comum e normalidade”.
É certo que a referida motivação não é exemplar, longe disso, todavia, ainda assim, não se verifica o vício que os recorrentes lhe assacam.
Efectivamente, importa salientar que os citados pontos factuais na sua maioria, senão todos, têm respaldo no relatório pericial que se encontra juntos, sendo que, ao contrário do que referem os recorrentes, mesmo o ponto 14. tem igualmente aí base de sustentação, basta para o efeito ler quer o citado relatório quer os esclarecimentos feitos pelo Sr. Perito por escrito a solicitação do tribunal recorrido assim como em audiência de julgamento.
Par além disso, releva ainda, sob este conspecto, as fotografias juntas aos autos que atestam muitos dos citados pontos factuais, tudo isso, naturalmente, aliado às regras da experiência e normalidade no devir do recorte do pedaço da vida real que estava em discussão.
Improcedem desta forma as conclusões VI a XXI formuladas pelos mencionados recorrentes.A segunda questão vem colocada por estes apelantes consiste em:
b)- saber se foram omitidas diligências de prova necessárias para a descoberta da verdade material.
Alegam a este respeito os apelantes que para prova do ponto 83. do elenco dos factos provados o tribunal deveria ter ouvido o proprietário da fracção “AG”.
Salvo o devido respeito, os recorrentes laboram em manifesto equívoco sobre este segmento recursivo.
Não se põe em causa a matriz publicística em que assente o processo civil moderno cujo corolário tem o seu expoente no princípio do inquisitório (artigos 411.º e 526.º, nº 1 do CPCivil).
Acontece que, o afirmado pelos recorrentes será apenas correcto sobretudo nas situações em que o tribunal recorrido não dá como provado determinado facto.
Aí sim, nessa situação a parte pode esgrimir que o Sr. Juiz do processo não fez todas as diligências de prova que no caso se impunham para a descoberta da verdade material a respeito de certos factos.
Ora, no caso em apreço não foi isso que aconteceu.
Com efeito, o tribunal recorrido deu como provado o facto em causa (ponto 83. da resenha dos factos provados), convocando para o efeito determinado elemento probatório, no caso, as declarações de parte do Autor.
Como assim, só em sede de impugnação da matéria de facto é que o alegado pelos recorrentes poderá ganhar relevo e nunca em sede de não observância do princípio do inquisitório plasmado, no caso concreto, no citado artigo 526.º, nº 1 do CPCivil.
Diante do exposto, revela-se inócuo, sobe este conspecto, todo o vertido pelos recorrentes nas suas conclusões XXII a XXXVIII que, desta forma, improcedem.A terceira questão que vem posta no recurso destes apelantes bem como na dos restantes prende-se com:
c)- saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto.
1- Recurso dos Réus H… e I…
Como resulta do corpo alegatório e das respectivas conclusões os referidos Réus impugnaram a decisão da matéria de facto tendo dado cumprimento aos ónus impostos pelo artigo 640.º, nº 1 als. a), b) e c) do CPCivil.
Cumpridos aqueles ónus e, portanto, nada obstando ao conhecimento do objecto de recurso nesse segmento, os Réus apelantes não concordam com a decisão sobre a fundamentação factual relativa ao ponto 83. da resenha dos factos provados.
Quid iuris?
O controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
Efectivamente, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no artigo 607.º nº 5) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição.[10]
Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.
“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”.[11]
De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4 do CPCivil).
Todavia, na reapreciação dos meios de prova, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância.[12]
Impõe-se-lhe, assim, que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada”.[13]
Importa, porém, não esquecer que, como atrás se referiu, se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados.[14]
Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se assiste razão aos Réus apelantes, neste segmento recursório da impugnação da matéria de facto, nos termos por eles pretendidos.
O ponto 83. dos factos provados tem a seguinte redacção:
“O autor não demandou judicialmente o proprietário da fração AG, P…, apenas por ter sido voluntariamente assumido por este que procederia à remoção da sua edificação quando fossem demolidas as demais existentes no prédio”.
Entendem os apelantes que o citado ponto factual devia ter antes a seguinte redacção:
“O autor não demandou judicialmente o proprietário da fração AG, P…”.
Relativamente a este ponto factual o tribunal recorrido na sua motivação discorreu do seguinte modo:
“Quanto aos pontos 81., 83 a 87, a prova estribou-se na perícia realizada, cujo relatório e resposta a esclarecimentos constam, conforme já referido, respetivamente, a fls. 276 a 303 e 319 e 320, em conjugação com os esclarecimentos prestados pelo Sr. Perito em sede de audiência de julgamento, e ainda, com as fotografias juntas aos autos, o depoimento das testemunhas Q…, (proprietário da fração BP), S…, (proprietária da fração AF), T…, (proprietária da fração BG), em conjugação com as declarações de parte do autor, devidamente representado por U…, cujo depoimentos/declarações se afiguraram credíveis, atenta a forma escorreita, singela, conhecedora e sustentável com que prestaram o seu depoimento/declarações.
Com efeito, da prova produzida resultou existem, para além das frações demandadas nos autos, mais duas frações onde também foram construídas marquises, nomeadamente a fração AO, propriedade de O… e a fração AG, propriedade de P….
E se relativamente à fração AO, já correu termos a ação sob o n.º 577/17.1T8ESP, o certo resultou das declarações de parte do autor, que o proprietário da fração AG só não se encontra igualmente demandado nestes autos na medida em que voluntariamente acedeu em demolir a sua marquise quando fossem demolidas as demais.
Ora, ponderando tais declarações que nos mereceram total credibilidade, com o facto de já terem existido condóminos que, voluntariamente demoliram as suas marquises após terem sido alertados para o que tinham sido a deliberação da assembleia de condóminos, como por exemplo a testemunha T…, (proprietária da fração BG), que em audiência admitiu que foi uma das que procedeu a tal demolição, o tribunal não teve qualquer dúvida em dar como provados tais factos.
Ou seja, da prova produzida não resultou a intenção do autor em excluir proprietários cujas frações tinham marquises.
A intenção do condomínio é que todos os proprietários procedam à remoção das marquises, tendo demandado judicialmente apenas os que não acederam à tal demolição de forma voluntária”.
Para infirmar a referida fundamentação alegam os recorrentes que nunca o tribunal a quo se podia ater apenas às declarações de parte do Autor para dar como provado o referido ponto factual.
Analisando.
Nos termos estatuídos no artigo 466.º do CPCivil as partes podem requerer, até ao início das alegações orais em 1.ª instância, a prestação de declarações sobre factos em que tenham intervindo pessoalmente ou de que tenham conhecimento direto (n.º 1); às declarações das partes aplica-se o disposto no artigo 417.º–quanto ao dever de cooperação para a descoberta da verdade–e ainda, com as necessárias adaptações, o estabelecido na secção anterior, relativa à prova por confissão das partes (n.º 2); o tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão (n.º 3).
Trata-se de disposição inovadora introduzida na novo CPCivil, mencionando-se na Exposição de Motivos da proposta de lei n.º 113/XII, que está na origem da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, que se prevê “a possibilidade de prestarem declarações em audiência as próprias partes, quando face à natureza pessoal dos factos a averiguar tal diligência se justifique, as quais são livremente valoradas pelo juiz, na parte em que não representem confissão”.
A relevância probatória destas declarações tem sido objecto de apreciação em sede de jurisprudência, salientando-se diferentes acórdãos proferidos por este Tribunal da Relação.
Dúvidas não existem de as declarações de parte que, diga-se, divergem do depoimento de parte, devem ser atendidas e valoradas com algum cuidado.
Não se pode olvidar que, como meio probatório são declarações interessadas, parciais e não isentas, em que quem as produz tem um manifesto interesse na acção.
Efectivamente, seria de todo insensato que sem mais, nomeadamente, sem o auxílio de outros meios probatórios, sejam eles documentais ou testemunhais, o Tribunal desse como provados os factos pela própria parte alegados e por ela, tão só, admitidos.
Não obstante o supra referido, o certo é que são um meio de prova legalmente admissível e pertinentemente adequado à prova dos factos que sejam da natureza que ele mesmo pressupõe (factos em que as partes tenham intervindo pessoalmente ou de que as partes tenham conhecimento directo).
Todavia, tais declarações são apreciadas livremente pelo tribunal (466.º, n.º 3, do CPCivil) e, nessa apreciação, engloba-se a sua suficiência à demonstração do facto a provar.
A afirmação, peremptória e inequívoca, de as declarações das partes não poderem fundar, de per si e só por si, um facto constitutivo do direito do depoente, não é correta, porquanto, apresentada sem qualquer outra explicação, não deixaria de violar, ela mesma, a liberdade valorativa que decorre do citado n.º 3 do artigo 466.º do CPC.
Mas compreende-se que, tendencialmente as declarações das partes, sem qualquer corroboração de outra prova, qualquer que ela seja, não apresentem, ainda assim, e sempre num juízo de liberdade de apreciação pelo tribunal, a suficiência bastante à demonstração positiva do facto pretendido provar.
Neste contexto de suficiência probatória, e não propriamente de valoração negativa e condicionada da prova (e só assim pode ser, respeitando o princípio que se consagra no artigo 466.º, n.º 3 do CPC) parece-nos claro que nunca pode estar em causa a violação da norma constitucional que salvaguarda a tutela efectiva do direito (artigo 20.º, n.º 5, da CRP).
Evidentemente que, perspectivando de modo inverso o problema, também a admissão da prova por declaração de parte num sentido interpretativo de onde decorresse, em qualquer circunstância, a prova dos factos constitutivos do direito invocado por mero efeito das declarações favoráveis, não deixaria de violar a norma constitucional, na medida em que, num processo de partes como é o processo civil, deixaria sem possibilidade de defesa–e aí, sem tutela efectiva–a parte contrária.
Como assim, a prova por declarações de parte, nos termos enunciados no artigo 466.º do Código de Processo Civil, é apreciada livremente pelo tribunal, na parte que não constitua confissão, na certeza de que a livre apreciação é sempre condicionada pela razão, pela experiência e pelas circunstâncias e que, neste enquadramento, a declaração de parte que é favorável e que surge desacompanhada de qualquer outra prova que a sustente ou sequer indicie, será normalmente insuficiente à prova de um facto essencial à causa de pedir.
Postas estas breves considerações, torna-se evidente, que os apelantes não invocam qualquer fundamento que infirme a livre apreciação das declarações de parte dos citados Réus feitas pelo tribunal recorrido (cfr. pags. 26 a 29 da decisão).
Na verdade, para além das referidas declarações de parte serem corroboradas pela testemunha Sr. V…, administrador do condomínio, também não se divisa onde existam as propaladas contradições entre as declarações de parte do Autor e o depoimento desta testemunha, e entre aquelas e o depoimento da testemunha W….
Efectivamente, é normal que entre as referidas declarações de parte e o depoimento das mencionadas testemunhas não haja coincidência absoluta quanto ao suposto momento temporal em que o proprietário da fracção “AG” procederia à retirada da marquise, pois que a erosão do tempo tem, inevitavelmente, consequências ao nível da memória das testemunhas.
Acontece que daí não decorre que haja contradição nos respectivos depoimentos.
Com efeito, todos eles são concordantes num ponto: que existia o compromisso do proprietário da fracção “AG” proceder voluntariamente à retirada da marquise quando fossem retiradas as demais.
Desta forma, deve o citado ponto factual continuar a constar da resenha dos factos provados com a mesma redacção.Improcedem, desta forma, as conclusões XXXIX a LVIII formuladas pelos recorrentes.2- Recurso do Réu D…
Impugna, desde logo, este Réu o ponto 14. dos factos provados, alegando que o mesmo deveria ter sido dado como não provado.
Este ponto factual tem a seguinte redacção:
“A estrutura edificada prejudica o aspeto estético do edifício que é desvirtuado por estar em desacordo com o projeto licenciado e desassociados da composição formal Arquitetónica e a estrutura construída não confere unidade sistemática ao conjunto edificado”.
Como já noutro passo se referiu este ponto factual tem sustentação na prova pericial realizada sendo, aliás, um decalque da resposta dada no relatório pericial ao quesito 17º.
Por outro lado, não é pelo facto de os materiais utilizados na construção da estrutura terem caraterísticas semelhantes aos materiais que constituem as caixilharias exteriores do edifício, que isso impede que fique prejudicado aspeto estético do edifício.
Com efeito, não obstante a semelhança dos materiais possa de alguma forma atenuar esse efeito inestético esse não é o elemento decisivo.
Na verdade, o que releva e é decisivo, é a estrutura da construção quando integrado no conjunto arquitetónico do edifício.
Da mesma forma que a factualidade descrita no ponto 12. dos factos provados não infirma o citado ponto 14..
Efectivamente, sempre aí se afirma que a construção da marquise é visível da praceta interior do edifício, tendo o Sr. Perito afirmado que existe desvirtuamento da referida linha arquictetónica quando existe campo visual.
Diante do exposto deve continuar a constar da resenha dos factos provados o citado ponto 14.Impugna depois este recorrente os pontos 83. e 84. dos factos provados.
Ora, sobe este conspecto valem aqui, mutatis mutandis, as mesmas considerações feitas a propósito da impugnação do primeiro dos citados pontos pelos recorrentes H… e I…, sendo que na fundamentação do ponto 84. o tribunal recorrido valorou, nos mesmos termos, as declarações de parte do Autor como, aliás, se evidencia da respectiva motivação.
Improcedem, desta forma, as conclusões 1ª a 19ª formuladas pelo recorrente.3- Recurso do Réu M…
No que se refere a insuficiência da fundamentação factual, pontos 30. e 40. do elenco dos factos provados, valem aqui as mesmas considerações feitas no mesmo segmento recursivo dos Réus H… e I….
Impugna depois este recorrente os pontos 33. e 36. da resenha dos factos provados alegando que há manifesta contradição entre estes factos e a prova produzida em sede de audiência de julgamento e que o Tribunal a quo levou em consideração.
Os referidos pontos factuais têm a seguinte redacção:
- “33.A construção referida em 31. é visível da Rua . e da Rua ...
- 36.A construção referida em 35., não é visível em zona próxima ou em redor do edifício, mas já é visível em determinados pontos da entrada Norte da Praceta”.
Propugna o recorrente que os referidos pontos deviam antes ter a seguinte redacção:
- “33.A construção referida em 31. apenas é visível quando se tem campo visual (quem tiver determinado afastamento e para que possam ser visualizadas tem que haver algum distanciamento do prédio, (45º graus ou mais) e da rua .. quem estiver a passar não consegue visualizar.;”
- 36.A construção referida em 35., não é visível em zona próxima ou em redor do edifício, mas apenas é visível no interior da Praceta.”
Os pontos 33. e 36. na redacção dada pelo tribunal recorrido têm sustentação probatória no relatório pericial e, em concreto, na resposta dadas aos quesitos 40., 41. 42. pelo respectivo perito, não obstante tenha depois em audiência de julgamento completado as referidas resposta, mas que em substância não alteram as anteriores, ou seja, que a construção levada a efeito na fracção “CO” é visível quer da Rua . quer da Rua ...
Desta forma devem os citados pontos factuais continuar a ter a mesma redacção que consta da fundamentação factual.Refere por último este recorrente que existe contradição entre os pontos 32. e 37. com o ponto 38.
Salvo o devido respeito não se vislumbra onde exista a referida contradição, pois que uma coisa não implica a outra.
Par além disso valem aqui, as mesmas considerações, feitas a propósito do ponto 14. impugnado pelos recorrentes H… e I….
Improcedem, assim as conclusões 1ª a 15ª a formuladas pelo recorrente.Aqui chegados e permanecendo inalterado quadro factual a terceira questão que importa analisar prende-se com:
c)- saber se a sua subsunção jurídica que dele fez o tribunal recorrido se encontra, ou não, correcta.
1- A questão do abuso de direito suscitada pelos recorrentes D… e H… e I….
Sobe este conspecto na decisão propendeu-se para o entendimento que a conduta do Autor não era subsumível ao referido instituto.
É contra este entendimento que se insurgem os recorrentes, mas salvo o devido respeito sem razão.
Estribam os recorrentes este segmento recursivo na circunstância de o Autor recorrido não ter demandado judicialmente o proprietário da fração “AG” que igualmente levou a efeito a construção de uma marquise no terraço de cobertura.
O artigo 334.º do Código Civil, sob a epígrafe “abuso do direito”, no capítulo das disposições gerais relativamente ao exercício e tutela dos direitos, estabelece que é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
O abuso do direito traduz-se numa utilização do direito que não foi querida pelo legislador.
No ensinamento ainda atual de Pires de Lima e Antunes Varela[15], a conceção adotada de abuso do direito é a objetiva; não é necessária a consciência de se excederem, com o seu exercício, os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito atingido; basta que se excedam esses limites. Isto não significa que ao conceito em questão sejam completamente alheios fatores subjetivos, como a intenção com que o titular tenha agido; exige-se, por outro lado, que o excesso cometido seja manifesto.
Nos tipos de atos abusivos inclui-se o comportamento que se denomina “venire contra factum proprium”.
“A conduta social castigada pelos civilistas com tal qualificação (que lembra na sua traça a mordacidade do dar o dito por não dito) traduz-se de um modo geral na pretensão de alguém extinguir certa relação subjetiva, recorrendo ao direito de anular, resolver, revogar ou denunciar o negócio que lhe serviu de fonte, depois de fazer crer à parte contrária, por atos ou por palavras, que não exerceria tal direito”. [16]
Assim, o comportamento que se qualifica como venire contra factum proprium traduz, em geral, o exercício de uma posição jurídica em contradição com comportamento anteriormente assumido, pelo que, constituindo o novo comportamento uma clamorosa injustiça, permanecerá o comportamento inicial que tenha imprimido confiança aos sujeitos envolvidos.
Segundo o ensinamento do Prof. Baptista Machado[17] a aplicação da proibição do “venire contra factum proprium”, além da imputabilidade do facto gerador da confiança e da boa-fé da contraparte que confiou e, com base nessa confiança legítima, planeou a sua vida, fez disposições ou investimentos, tomou ou deixou de tomar outras iniciativas, exige que os danos que essa contraparte viria a sofrer sejam por outro modo “irremovíveis”.
A ideia imanente na proibição do “venire contra factum proprium” assenta na verificação, em primeiro lugar, de uma situação objetiva de confiança, numa conduta de alguém que de facto possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura; depois, num «investimento» na confiança e irreversibilidade desse «investimento»; finalmente, na boa-fé da contraparte que confiou.
Abrange-se na manifestação típica de “abuso do direito” uma posição jurídica que não tenha sido exercida, em certas circunstâncias e por certo lapso de tempo, não mais podendo sê-lo dado que, de outro modo, se estaria a contrariar a boa-fé.
O abuso do direito implica uma ponderação global da concreta situação em causa; assim, como já se salientou, embora sendo um instituto objetivo, a intenção das partes pode constituir um elemento a ter em conta.
Postos estas breves nótulas, vejamos, então, o caso concreto dos autos.
Não nos repugnaria aceitar que, estando provado nos autos que no prédio em causa havia outras marquises construídas no terraço comum, para além das dos Réus recorrentes, pudesse existir uma situação de abuso de direito na modalidade de “venire contra factum proprium”.
Mas para isso se verificar era necessário que estivesse provado e não está, que a existência da construção de outras marquises era preexistente às construções levada a cabo pelos Réus.
Com efeito, só nessa situação se poderia afirmar que, o facto de existirem outras marquises noutros apartamentos do prédio, teria incutido nos recorrentes a confiança legítima de que se eregessem na sua fracção, como fizeram, uma marquise idêntica às pré-existentes no imóvel, mesmo sem solicitar, para o efeito, prévia autorização à assembleia de condóminos, o condomínio não iria exercer, contra si, os direitos de acção consubstanciados no nº 3 do artigo 1422.º do CCivil.
Mas ainda que assim não se entenda o certo é que está provados nos autos que:
- “-Para além das frações AH, BV, BX, CO, CT e CU, (em causa nos presentes autos), no prédio referido em 1., foram também edificadas estruturas, vulgo marquises, nos respetivos terraços de cobertura afetos às frações autónomas designadas pelas letras AO propriedade de O…, e AG, propriedade de P…;
- -Correu termos sob o n.º 577/17.18ESP, J2 deste tribunal, ação intentada pelo aqui autor contra O…, proprietária da fração autónoma designada pelas letras AO, e que por acórdão proferido a 27.01.2020, pelo Tribunal da Relação do Porto, já transitado em julgado, condenou a ré “a remover a obra (marquise) que edificou no terraço do prédio descrita no ponto 4. do elenco dos factos provados para o que lhe é fixado um prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado desta decisão”;
- -O autor não demandou judicialmente o proprietário da fração AG, P…, apenas por ter sido voluntariamente assumido por este que procederia à remoção da sua edificação quando fossem demolidas as demais existentes no prédio;
- -Caso o proprietário da fração AG, P…, não proceda à demolição voluntária, é intenção do autor demandá-lo judicialmente com essa finalidade” (cfr. pontos 81. a 84. dos factos provados).
Ora, perante este quadro factual como dizer que o Autor excedeu de forma manifesta os limites da boa fé, dos bons costumes ou do fim económico e social do seu direito de pedir a retirada das marquises?
A actuação do Autor teve, pois, como suporte a deliberação aprovada em assembleia de condóminos e fê-lo contra todos os condóminos que estavam na mesma situação fatual e jurídica, ou seja, contra os que tinham edificado marquises nos respetivos terraços de cobertura, e que, mesmo após as diversas solicitações (verbais, Camarárias, judiciais), não acederam à demolição voluntária.
O recorrente D… veio ainda questionar a existência de abuso de direito da modalidade de “suppressio”.
É certo que apara além do comportamento do “venire contra factum proprium”, a doutrina tem procedido a uma tipificação de tratamento de outros comportamentos abusivos como seja, por exemplo a “suppressio”, pela qual se procura tutelar as expectativas daquele que confiou em que o direito da contraparte, não tendo sido exercido durante um determinado lapso de tempo, não mais iria ser exercido, dado que, de outro modo, se estaria a contrariar a boa-fé.[18]
Repare-se, porém, que não basta, para que surja a figura da “suppressio”, que o direito não seja exercido durante determinado período de tempo.
Efectivamente, para além do tempo sem exercício que é eminentemente variável, consoante as circunstâncias, para que possa haver “suppressio” é necessário que se verifiquem indícios objectivos de que esse direito não mais seria exercido, ou seja, é necessário que, do conjunto das circunstâncias presentes, o credor tenha dado ao devedor a impressão de que não mais faria valer o direito.[19]
Ora, salvo o devido respeito por diferente opinião, no caso concreto não se verifica o citado comportamento.
Repare-se que não se provou que:
- “-Nunca o autor impôs a demolição das marquises, nem se opôs à realização das obras.
- -O autor adotou sempre uma atitude permissiva que, em face de já existirem marquises aquando da aquisição pela ré da sua fração, criou nesta a confiança legitima de que as marquises existentes era edificações pacificas” (pontos 12. e 13. da resenha dos factos não provados que nem foram objecto de impugnação).
Portanto, não estão provados os referidos indícios objectivos de que esse direito não mais seria exercido.
2- A questão das edificações das marquises não constituírem obras vedadas, suscitada pelo recorrente M….
Na decisão recorrida propendeu-se para o entendimento de que tendo as marquises sido construídas em partes comuns era o bastante para afirmar que os recorrentes não o poderiam ter feito, porém, mesmo que assim não fosse, sempre seria de convocar o disposto no artigo 1422.º, n.º 2, al. a), do Código Civil, na medida em que a referida construção importou a alteração da linha arquitectónica e do arranjo estético do prédio.
É contra este último entendimento que se insurge o recorrente alegando que não se mostra preenchida a facti species do citado artigo 1422.º, nº 2 al. a) do CCivil.
Quid iuris?
Analisando.
Vem provado nos autos que todos os recorrentes procederam à construção de uma estrutura, vulgo marquise, no respetivo terraço de cobertura afeto à sua fração autónoma (cfr. pontos 9., 16., 30. e 41. da resenha dos factos provados).
Portanto, tal como se concluiu na decisão recorrida a construção das marquises foram levadas a cabo numa parte comum (terraço) do prédio referido no ponto em 1) da fundamentação factual [cfr. artigo 1421.º, nº 1 al. b) do CCivil).
Ora, tendo as referidas construções sido erigidas na parte comum do edifício é, praticamente, uniforme o entendimento, na doutrina e na jurisprudência, de que aquele normativo [o citado artigo 1422.º, nº 2 al. a)] se aplica às obras realizadas nas fracções autónomas, mas não às efectuadas nas partes comuns do prédio.
Os Professores Pires de Lima e Antunes Varela[20] escreveram em anotação àquele artigo:
“As partes do edifício que aqui se têm em vista são, fundamentalmente, as que pertencem aos condóminos em propriedade exclusiva, pois, sobre as partes comuns, só em situações de emergência lhes é lícito intervir (…). A gestão das partes comuns incumbe ao administrador e à assembleia dos condóminos”.
Na mesma linha, o Professor Henrique Mesquita[21] expressou nos seguintes termos a sua posição sobre a controvérsia:
“Tem constituído objecto de controvérsia o problema de saber se o artigo 1425.º também é aplicável às inovações a introduzir nas fracções autónomas. Deve entender-se que não: o preceituado no artigo 1426.º mostra-nos claramente que a regra consagrada no n.º 1 do artigo anterior foi prevista apenas para as inovações a introduzir nas partes comuns. Quanto às inovações nas fracções autónomas rege o disposto no artigo 1422.º, n.º 2, alíneas a) e d): se as inovações forem possíveis à face da lei e do título constitutivo do condomínio, o proprietário da fracção terá plena liberdade de agir; se o não forem, ele só poderá realizá-las com o consentimento dos demais condóminos e apenas no caso de a proibição não estar estabelecida em norma de interesse e ordem pública”.
Na esteira dos citados mestres, reportando-se à mesma disposição legal, o Sr. Conselheiro Aragão Seia[22], depois de referir a existência de controvérsia na doutrina e na jurisprudência, é peremptório em afirmar:
“É que as restrições aqui impostas respeitam exclusivamente à fracção do condómino e suas componentes próprias, pois as inovações nas partes comuns–artigo 1425.º-competem à assembleia de condóminos e a um administrador, que detêm a administração– n.º 1 do artigo 1430.º”.
Na jurisprudência, ver por todo o acórdão do STJ de 22/02/2017[23] onde se afirma: “Do confronto entre o disposto nos artigos 1422.º, nºs 2, 3 e 4, e 1425.º do CC, segundo a doutrina e jurisprudência hoje largamente maioritárias, tem sido entendido que o preceituado nos n.ºs 2 a 4 do citado artigo 1422.º respeita apenas ao exercício dos direitos sobres as fracções autónomas, não obstante a referência feita no n.º 1 deste artigo às partes comuns, tanto mais que o artigo 1427.º do mesmo Código só permite aos condóminos realizar reparações indispensáveis e urgentes nas partes comuns, em caso de falta ou impedimento do administrador.
Nessa linha de entendimento, às obras de inovação realizadas sobre as partes comuns não é aplicável o disposto no artigo 1422.º, n.º 2, alínea a), e n.º 3, que se confina às inovações feitas nas fracções autónomas, sendo antes aplicável o preceituado no artigo 1425.º, embora numa hipótese e noutra, seja semelhante a regra de aprovação das inovações pela maioria dos condóminos representativa de dois terços do valor total do prédio, ressalvado o caso previsto no n.º 2 do artigo 1425.º (…)”.
Excluída a aplicação ao caso do artigo 1422.º, somos remetidos para o artigo 1425.º, cujo n.º 1 dispõe:
1 – Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as obras que constituam inovações dependem da aprovação da maioria dos condóminos, devendo essa maioria representar dois terços do valor total do prédio.[24]
Relativamente a este preceito é também, praticamente uniforme o entendimento, na doutrina como na jurisprudência, de que as inovações a que aqui se alude se confinam às que sejam introduzidas nas partes comuns do prédio, razão porque interessará saber o que deve considerar-se “inovações” para este efeito.
Segundo o Sr. Conselheiro Aragão Seia[25], o preceito acolhe um conceito amplo de inovação, abrangendo, quer “as alterações introduzidas na substância ou forma das coisas comuns, como modificações relativas ao seu destino ou afectação, sendo apenas as que trazem algo de novo, de criativo em benefício das coisas comuns do edifício já existentes ou que criam outras benéficas coisas comuns e, ainda, as que levam ao desaparecimento de coisas comuns existentes ou a modificações na sua afectação ou destino”.[26]
Na jurisprudência, foram considerados, exemplificativamente, inovações as seguintes situações: instalação de uma esplanada, mesmo que amovível (RP 11.7.2012, 2720/05); a edificação de arrecadações (RL 13.9.2007, 3625/2007); a colocação de um aparelho de ar condicionado (RG 16.3.2005, 371/05); a alteração do percurso do tubo de água residual (RL 26.6.2003, 3046/2003); a construção de um muro num terraço (RC 8.4.2003, CJ 2003- II, p. 108); a colocação de uma chaminé de exaustão (RP 10.1.2002, 00031152); a instalação de uma marquise num terraço (RL 24.6.1999, 00026726).
Ora, cremos não merecer qualquer reserva a afirmação de que as marquises construídas pelos Réus no terraço de cobertura do prédio configuram uma alteração na substância e na forma de uma parte comum do edifício e, por isso, só mediante aprovação dos condóminos poderiam ser erigidas.
Competia, então, aos recorrentes alegar e provar que obtiveram essa aprovação, coisa que manifestamente não fizeram.
Significa, portanto, tal como concluiu, e bem, o tribunal recorrido que, tendo sido a construção das marquises levadas a cabo numa parte comum, ainda que afecta ao uso exclusivo da fracção dos apelantes, mas não estando em causa qualquer situação de urgência salvaguardada pelo artigo 1427.º do Código Civil, lhes estava, em absoluto, vedada a realização de tais obras.
Acontece que este segmento decisório não foi objecto de recurso por parte do recorrente, o que tanto bastaria para ficar prejudicada a análise da verificação, ou não, da facti sepcies do artigo 1422.º, nº 2 al. b) do CCivil.
Ainda assim e mesmo que fosse de convocar o citado inciso, sempre se dirá como se segue.
Como se evidencia da decisão recorrida aí se entendeu que a construção da marquise importou na alteração da linha arquitectónica e do arranjo estético do prédio.
Será que assim é?
Não obstante os terraços em causa estivesse afectos ao uso exclusivo das fracções dos recorrentes (cfr. nº 3 do artigo 1421.º do CCivil) isto não significa, porém, que os mesmos os possas utilizar conforme lhes aprouver.
É que “estando as diversas fracções autónomas integradas na mesma unidade predial, como propriedades sobrepostas ou confinantes, deve haver entre elas e no respectivo uso especiais relações de interdependência e de vizinhança. A estreita comunhão em que vivem os condóminos, como co-utentes de um mesmo edifício, sujeita-os a limitações que a lei não impõe ao proprietário normal e que são reclamadas pela necessidade de conciliar os interesses de todos ou de proteger interesses de outra ordem”.[27]
Dentro desta perspectiva vem o artigo 1422.º nº, 2 do C.Civil, que se refere às partes exclusivas dos condóminos, limitar os direitos destes, vedando-lhes, nomeadamente, prejudicar com obras novas a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício [alínea a) do citado preceito].
Na referida alínea impõem-se aos condóminos não apenas restrições, mas também obrigações de conteúdo positivo (obrigações propter rem); eles não podem prejudicar, quer com obras novas, quer por falta de reparação, a segurança, a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício. Trata-se de um preceito de natureza imperativa, como se depreende logo do texto da lei. Os condóminos em caso algum podem afectar, por acção ou omissão, a segurança do imóvel.
Quanto às limitações relativas à estética do edifício, é evidente que apenas se aplicam aos elementos da fracção autónoma visíveis do exterior (porta ou portas de acesso, janelas, persianas, varandas, etc.).[28]
Sob este conspecto vem provado nos autos que todos os recorrentes procederam à construção de uma estrutura, vulgo marquise, no respetivo terraço de cobertura afeto à sua fração autónoma (cfr. pontos 9., 16., 30. e 41. da resenha dos factos provados).
Não vem provado nos autos que as referidas obras resultem autorizadas pelo título constitutivo da propriedade horizontal, nem as mesmas foram autorizadas por deliberação dos condóminos com a maioria prevista no artigo 1422.º, n.º 3, do CCivil (cfr. ponto 61. dos factos provados).
Isto dito, a questão que agora se põe é se a colocação das mencionadas marquises viola, ou não, a alínea a) daquele nº 2 do artigo 1422.º.
Por linha arquitectónica do edifício deve entender-se o conjunto de elementos estruturais e sistematizados que conferem à construção a sua individualidade específica, aquela, enquanto elemento individualizador de uma construção, saindo, como é apodíctico, prejudicada pelas alterações ou inovações que coloquem em risco o equilíbrio visual, ou seja a aparência externa, ocorram elas na fachada do edifício onde se inserem, ou tenham sido levadas a cabo nas traseiras daquele, pois a lei não faz qualquer distinção entre as diversas zonas ou áreas do edifício para tal fim.
Portanto, a afirmação do prejuízo para o edifício não assenta em qualquer juízo formulado por referência ao conceito de belo (isto é, que admita o debate em torno de saber se ficou mais bonito ou se pelo menos não enfeiou) mas antes na conclusão de ter representado ou não uma modificação para o conjunto estrutural e estético da construção.
Como assim, operando com os conceitos supra referidos, dúvidas não existem de que independentemente de qualquer apreciação quanto ao valor estético (ou falta dele) da obra, seja por referência ao próprio edifício seja à sua envolvente o que assume efectivo relevo é que a mesma representou uma inovação que se projecta de forma directa e imediata no edifício, pois que o mesmo deixou de ser encimado por um terraço para passar a ter marquises.
E, neste âmbito, é irrelevante que esteja provado nos autos que na construção das marquises foram utilizados materiais com características semelhantes aos materiais que constituem as caixilharias exteriores do edifício e que as estruturas edificadas não colocam em causa a segurança e equilíbrio estrutural do edifício, ou que a maior parte delas só seja visível por quem estiver nas imediações do edifício.
Desta forma, sem margem para qualquer tergiversação, que as referidas obras trouxeram ao edifício modificações quer na linha arquitectónica, quer no arranjo estético, estando, assim, preenchida a factie sepcies da al. b) do nº 2 do citado artigo 1422.º do CCivil.
Improcedem, assim todas as restantes conclusões formulados por cada um dos Réus recorrentes e, com elas, os respectivos recursos.IV-DECISÃO
Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar as apelações interpostas improcedente por não provada e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.
Custas pelos Réus apelantes (artigo 527.º nº 1 do C.P.Civil).Porto, 10 de Janeiro de 2022.
Manuel Domingos Fernandes
Miguel Baldaia de Morais
Jorge Seabra
