00221/04 - Tribunal Central Administrativo Sul

1- Na vigência do CPTA, a concessão da suspensão da eficácia de um acto administrativo depende da verificação dos requisitos previstos no nº 1, alínea b), do artigo 120º, e da ponderação mencionada no seu nº 2. b) Para comprovar, ainda que sumariamente, o requisito do periculum in mora, não basta ao requerente imputar à parte contrária comportamentos vagos e genéricos, cabendo-lhe o ónus de fundamentar o pedido em factos concretos. c) Não deve ser concedida a suspensão quando tal prova não seja realizada, independentemente da verificação do requisito fumus boni juris.

Acordam os Juizes do 2º Juízo, 1ª Secção, do Tribunal Central Administrativo Sul: 1. Optimus – Telecomunicações, S.A., com os sinais dos autos, veio recorrer da sentença lavrada a fls. 440 e seguintes no TAF de Lisboa, que lhe indeferiu o pedido de suspensão de eficácia da deliberação, de 18/12/2003, do Conselho de Administração do Instituto de Comunicações de Portugal – Autoridade Nacional de Comunicações (ICP – Anacom) , que lhe impusera a inclusão de dados pessoais dos assinantes nas listas telefónicas e serviço informativo, no âmbito do Serviço Universal de Telecomunicações, a cargo da contra interessada PT Comunicações, S.A. Em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões: A- Constituem fundamentos do presente recurso os erros incorridos pelo Tribunal a quo na apreciação da prova e no julgamento efectuado, e bem assim a omissão de pronúncia. B- Relativamente à existência de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado – 1ª vertente do requisito periculum in mora – erra o Tribunal a quo ao considerar que a situação dos autos não é uma situação em que objectivamente seja impossível repor os factos. C- Residindo o receio da recorrente na perda de clientes, em virtude da utilização indevida, ilícita e anti – concorrencial que a PT Comunicações poderá vir a dar aos dados e informações dos clientes da recorrente que lhe vierem a ser transmitidos, essa perda irá acarretar uma situação objectiva de facto consumado. D- Ao contrário do que concluiu o Tribunal a quo, com a não adopção da providência requerida existe uma forte probabilidade de a recorrente vir a perder clientes: ora essa perda irá acarretar uma situação de facto consumado, situação essa que será incompatível com a sentença a proferir no processo principal, uma vez que a transferência de clientela depende, em última instância, da vontade dos clientes. E- Mas, mesmo que assim não se entendesse, o que não se concede e só por cautela de patrocínio se analisa, ainda assim deveria o Tribunal a quo ter considerado verificado o requisito do periculum in mora na 2ª das suas vertentes – existência de fundado receio de se virem a produzir prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente, ora recorrente, visa assegurar no processo principal ou existência de fundado receio de que a reintegração será difícil se a acção principal vier a ser julgada procedente. F- Não foi feita, nem requerida, prova quanto ao número de clientes que a ora recorrente teve e tem, não apenas porque não tinha de o ser mas porque o número exacto de clientes que a ora recorrente tem é juridicamente irrelevante para a apreciação da providência cautelar requerida. G- Sendo do conhecimento geral que a ora recorrente é uma operadora de serviços de telecomunicações de uso público móveis e que tem clientes, não tinha de ser feita prova quanto à existência dos mesmos, nem quanto ao seu número, nos termos do nº 1 do art. 514º do CPC . H- O número de clientes não constitui uma questão de facto relevante para a apreciação dos autos, pois, independentemente do número de clientes, a situação de facto de que se receia – a perda de clientela – poderá ocorrer seja qual for o número de clientes que estiver em causa e uma vez perdida a clientela, será com grande probabilidade difícil de recuperar ou de quantificar em caso de procedência do processo principal e será inevitavelmente causa de privação de receitas geradas com a respectiva actividade, o que originaria prejuízos de difícil reparação. I- Não existindo qualquer possibilidade de controlar a utilização – indevida – e para fins diferentes dos que poderiam justificar a sua transmissão para terceiros, dos dados dos assinantes dos operadores do serviço telefónico móvel, em particular dos dados dos clientes da ora recorrente, a disponibilização efectiva dos referidos dados poderá significar e acarretar – efectivamente – a perda da clientela a que os mesmos respeitam. J- Ao contrário do afirmado pelo Tribunal a quo, a requerida alegou prejuízos concretos, quantificados ou quantificáveis, provou, na medida do que lhe era possível, factos relativamente ao fundado receio da futura utilização anti – concorrencial, por parte da PT Comunicações, dos dados dos seus clientes e alertou para os riscos reais de os dados dos assinantes do serviço telefónico móvel que venham a ser disponibilizados à PT Comunicações possam vir a ser utilizados para fins diferentes dos que justificarão a sua transmissão, em benefício dos interesses comerciais da PTC ou do Grupo PT, com claro prejuízo para os seus interesses e em detrimento da observância dos princípios da concorrência e da confidencialidade no tratamento dos dados de outros prestadores. K- A ora recorrente chamou a atenção para o facto – que é do conhecimento geral – de a PT Comunicações e o Grupo PT terem, na sua globalidade, um interesse comercial nos dados pessoais das outras operadoras, facto que potencia o risco de utilização anti – concorrencial dessa informação e de a PT Comunicações ter, no passado, violado a confidencialidade da informação relativa aos operadores concorrentes e de ter utilizado, em benefício próprio e do Grupo PT, essa informação para fins diferentes dos que haviam justificado a sua transmissão. L- Os factos alegados referentes à utilização passada, indevida e ilícita, por parte da PT Comunicações, da informação que lhe havia sido transmitida por operadores concorrentes, não foram contestados pela autoridade requerida, na sua oposição, devendo presumir-se como verdadeiros, nos termos do nº 1 do art. 118º do CPTA. M- Tinha o Tribunal a quo de presumir verdadeiros factos invocados pela requerente a respeito do comportamento passado da PT Comunicações e assim de apreciar a providência cautelar requerida tomando como verdadeiros os fortes indícios de violação, pela PT Comunicações, da confidencialidade da informação de que dispõe relativa aos operadores concorrentes. N- A presumirem-se verdadeiros os referidos factos, estava então também provado o fundado receio da requerente que tal situação se viesse a repetir, isto é, que a PT Comunicações viesse de novo a utilizar indevidamente o dados que lhe fossem fornecidos pelas outras operadoras, nomeadamente os dados relativos aos clientes da ora recorrente; numa palavra, estava demonstrado que existe fundamento sério para recear a não observância pela PT Comunicações do princípio da confidencialidade no tratamento dos dados provenientes de outros prestadores e para recear a sua utilização indevida. O- A providência cautelar que foi requerida é adequada para evitar o risco alegado pois se for suspensa a eficácia da deliberação tomada pelo ICP – Anacom a utilização indevida dos dados transmitidos não ocorrerá pois não chegará a ocorrer essa transmissão de dados até ser julgada a acção principal. P- A providência cautelar de suspensão de eficácia apenas poderia ser requerida, como o foi, contra quem praticou o ilegal acto suspendendo e contra quem tem, por força da lei, como Autoridade Reguladora Nacional do Mercado das Comunicações, a obrigação de assegurar a inexistência de distorções ou entraves à concorrência no sector das comunicações electrónicas; garantir a neutralidade tecnológica da regulação; adoptar as soluções mais eficientes e adequadas para assegurar a realização do serviço universal no respeito pelos princípios da objectividade, transparência, não discriminação e proporcionalidade, e bem assim, reduzir ao mínimo as distorções de mercado. Q- Caso o Tribunal a quo entendesse que a providência cautelar deveria ter sido requerida também contra a PT Comunicações ou mesmo só contra a PT Comunicações, então deveria a requerente, nos termos previstos no art. 116º do CPTA e de acordo com o princípio do aproveitamento dos actos, ter sido ordenado por despacho liminar o aperfeiçoamento do requerimento apresentado. R- Ao contrário do afirmado pelo Tribunal a quo , a requerente provou factos que com grande probabilidade de certeza faziam recear que o comportamento ilícito da PT Comunicações ia novamente acontecer, isto é, que com grande probabilidade a PT iria violar a confidencialidade dos dados que lhe fossem transmitidos, iria aproveitar-se ilicitamente dos mesmos ou iria dar-lhes um uso indevido. S- O nexo de causalidade deve ser aferido em função da chamada teoria da causalidade adequada, na sua formulação negativa, pelo que é forçoso concluir-se que existe nexo de causalidade entre a deliberação suspendenda e os prejuízos de difícil reparação invocados pela ora recorrente. T- Ao contrário do afirmado pelo Tribunal a quo , é consequência directa da deliberação suspendenda a atribuição à PT Comunicações dos dados pessoais de clientes de outras operadoras, isto porque, nos termos da deliberação tomada, os prestadores dos serviços telefónicos móveis têm o prazo de 45 dias para remeterem ao prestador do Serviço Universal, uma vez obtidos, os elementos de todos os seus clientes que expressamente tenham autorizado a cedência dos seus dados. U- É precisamente o fundado receio de que a deliberação e a lei não serão cumpridas, por parte da PT Comunicações, que justificaria, e justifica, a concessão da providência cautelar requerida. V- O Tribunal a quo deveria ter dado como verificado o 1º dos requisitos analisados – o do periculum in mora. W- O Tribunal a quo deveria ter dado como verificado o 2º dos requisitos fixados na lei de processo – fumus boni juris – pois, ao contrário do afirmado pelo Tribunal a quo, a deliberação suspendenda não é conforme à lei, não sendo, além do mais, manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal. X- Ao contrário do que foi concluído pelo Tribunal a quo, não existem nos autos elementos que tornam evidente a improcedência ou a inviabilidade da pretensão material na acção principal. Y- Menos evidente ou manifesta é se atentarmos na outra ilegalidade de que padece a deliberação tomada pelo ICP – Anacom a 18/12/2003 e que o Tribunal se “esqueceu” de apreciar – a ilegalidade que decorre de a referida deliberação ter fixado, em clara violação da legislação nacional e comunitárias aplicáveis, um regime diferenciado para os prestadores dos serviços telefónicos móveis e para os prestadores do serviço fixo de telefone. Z- Este regime diferenciado, para além de não ter qualquer justificação ou fundamentação legal, acarreta um tratamento discriminatório e não equitativo entre os prestadores dos serviços telefónicos e uma violação inaceitável dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da livre concorrência. AA- A omissão de pronúncia incorrida pelo Tribunal a quo relativamente a esta questão constitui, conjuntamente com o erro na apreciação da prova e o erro no julgamento, um dos fundamentos do presente recurso. Contra alegou a autoridade requerida, que pugna pela confirmação do julgado. No douto parecer que juntou, a Exmª Procuradora Geral Adjunta neste Tribunal pronuncia-se pelo improvimento do recurso, com argumentação que a recorrente procurou rebater. No Tribunal recorrido, respondeu-se à invocada nulidade por omissão de pronúncia assacada à sentença ali elaborada. 2. Os Factos. Ao abrigo do disposto no artigo 713º nº 6 do CPC , remete-se para a matéria de facto assente na decisão recorrida (fls. 444 a 450 dos autos), que não foi impugnada nem há mister ser alterada. O Direito. A Optimus – Telecomunicações veio requerer ao TAF de Lisboa a suspensão da eficácia da deliberação tomada em 18/12/2003 pelo ICP – Anacom, autoridade reguladora de telecomunicações que, com fundamento no Dec.Lei nº 458/99, de 5 de Novembro, impôs às diversas operadoras a obrigação de fornecer à prestadora do Serviço Universal de Telecomunicações (no caso, a contra interessada PT Comunicações) a identidade de todos os seus clientes que expressamente autorizem a cedência dos seus dados, para o efeito de esta elaborar listas de assinantes e serviço informativo. O Tribunal recorrido indeferiu a providência requerida, por entender que não estavam comprovados os requisitos previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, e dispensando-se de fazer a ponderação referida no seu nº 2. Inconformada, a Optimus – Telecomunicações veio interpor o presente recurso que, de acordo com as conclusões A e AA das respectivas alegações, assenta nos pontos seguintes: erro na apreciação da prova; erro de julgamento; e, finalmente, omissão de pronúncia, por falta de decisão sobre a invocada ilegalidade de a deliberação do ICP – Anacom ter fixado um regime diferenciado para os prestadores dos serviços telefónicos móveis e para os do serviço fixo de telefone. Vejamos se com razão. Com se afirma na sentença recorrida, sem crítica relevante por parte da recorrente, é aplicável ao caso sub judicio o disposto no artigo 120º nºs 1, alínea b), e 2 do CPTA, que rezam: 1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas: b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito. 2- Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências. Isto quer dizer que, para obter o decretamento da pedida suspensão, o requerente terá que comprovar, ainda que sumariamente (pois trata-se aqui de formular um juízo perfunctório de probabilidade) ser de recear, com a execução do acto suspendendo: Em primeiro lugar, o fundado receio da ocorrência de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que aquele requerente visa prosseguir no processo principal (requisito usualmente denominado periculum in mora) . Em alternativa, exige a lei que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada no dito processo principal, ou da existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (ou seja, a aparência do direito invocado, ou fumus boni juris). Só depois, comprovada uma dessas duas situações, deverá o Juiz proceder à ponderação de interesses prevista no nº 2. E, como a Senhora Juíza a quo não deu como provado nenhum dos requisitos compreendidos na alínea b) do nº1, escusou-se de proceder à ponderação citada no nº 2. Ora a verdade é que a requerente não logrou, efectivamente provar, ainda que de modo sumário, o fundamento do receio que apresenta de, em cumprimento da deliberação de 18/12/2003 do ICP Anacom, com o subsequente fornecimento da identidade dos seus clientes à prestadora do Serviço Universal de Telecomunicações, ser colocada numa situação de facto consumado, ou que daí resultem prejuízos de difícil reparação. Para lograr tal prova, necessário se tornava alegar factos concretos (e não meras afirmações genéricas e vagas), fundamentando a previsibilidade de tal receio, o que manifestamente a recorrente não fez no caso em análise. É que, no meio altamente concorrencial em que desenvolve a sua actividade, e como aliás explicita desenvolvidamente nas suas alegações (e na respectiva conclusão D), a transferência da clientela depende, em última instância, da vontade dos clientes. Com efeito, a fidelização da clientela da recorrente há-de ser conseguida, como refere ter sido até à data, através da alta qualidade dos serviços que lhe presta, pela oferta arrojada de novos produtos, pela criatividade e inovação tecnológica, nas quais pretende estar na vanguarda. Ou seja: não é o cumprimento da deliberação suspendenda, com o fornecimento de dados dos clientes à prestadora do Serviço Universal, para lhe possibilitar a elaboração da lista de assinantes e serviço informativo (a que os mesmos têm direito) que acarretará necessária e previsivelmente a mudança para uma operadora diferente da recorrente, se se mantiverem as condições que os levaram a preferi-la. Podendo acrescentar-se que, se algum prejuízo adviesse para a Optimus - Telecomunicações em consequência de tal fornecimento, não será certamente de difícil reparação, caso se mantiver a qualidade dos serviços por ela prestados. Não houve, assim, erro algum de julgamento na sentença recorrida, nem na apreciação das provas oferecidas, porquanto a recorrente limitou-se a alegar situações vagas e genéricas e acusações graves, mas não concretizadas, à contra interessada, nunca abordando factos concretos, individualizados no tempo, que justificassem a concessão da pretendida suspensão. Como se disse atrás, essa prova constituía ónus da requerente pelo que, não tendo sido produzida, não podem ser dados como provados factos nunca concretizados, não obstante o disposto no artigo 118º nº 1 do CPTA. Temos assim que concluir não se encontrar verificado, em nenhuma das suas vertentes, o requisito do periculum in mora exigido pelo artigo 120º nº 1, alínea b), do CPTA, pelo que o pedido terá que fracassar, independentemente da apreciação da existência, ou não, de fumus boni juris , também feita pela sentença recorrida. E, não havendo a mesma sentença que proceder à análise aprofundada do vícios do acto suspendendo (que aliás nunca caberia nos limites desta providência cautelar), não tem cabimento também imputar-lhe omissão de pronúncia por alegadamente não ter conhecido de questão que não lhe competia abordar, por irrelevante para a decisão da causa. Improcedendo, pois, todas as conclusões das alegações da recorrente, improcede também o recurso interposto. 4. Pelo exposto, acordam no 2º Juízo, 1ª Secção, do TCAS e negar provimento ao recurso interposto por Optimus – Telecomunicações, S.A., confirmando-se assim a sentença recorrida, embora por fundamentos parcialmente diversos. Custas a cargo da recorrente, com procuradoria que se fixa em metade. Lisboa, 4 de Novembro de 2 004 ass: Mário Gonçalves Pereira ass: ass: