Quem foi o relator do acórdão 01954/02?

O relator foi Políbio Henriques, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01954/02?

O acórdão foi proferido em 29 de junho de 2005.

01954/02 - STA

Sumário

I – O contrato, celebrado ao abrigo do DL n° 553/80, de 21 de Novembro, entre o Ministério da Educação e um colégio, pelo qual este ministra o ensino em condições de gratuitidade idênticas às do serviço público e o Estado presta apoio financeiro para reforçar a liberdade de escolha entre ensino público e ensino privado, é um contrato administrativo – art. 178°/2/h) do CPA. II – No âmbito desse contrato a Administração tem o poder de fiscalizar o modo como são utilizados os dinheiros públicos. III – Não ocorre vício de usurpação de poder quando a Administração ordena a reposição de quantias ilicitamente recebidas pelo estabelecimento de ensino particular.

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. RELATÓRIO 1.1. A... SA”, com sede em Amôr, Leiria, vem intentar recurso contencioso de anulação do despacho de 30 de Setembro de 2002, do Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa que negou provimento ao recurso hierárquico interposto do despacho de 29 de Abril de 2002, do Senhor Director Regional de Educação do Centro, que determinou, ao recorrente a reposição da quantia de € 558 893,80. Na sua alegação final, formula as seguintes conclusões: I A interpretação adoptada pela Administração Educativa quanto à natureza e conteúdo dos Contratos de Associação não obedece à Lei; II A contrapartida contratual ou preço posto à disposição do “Colégio” para pagamento dos serviços de ensino por este prestados constitui uma verba global não sujeita a cabimento parcelar; III As escolas particulares em geral e o “A...” em particular não são chamados a participar na construção do preço que lhes é devido por força dos contratos de associação que celebram com as Direcções Regionais de Educação; IV O Estado (Administração Educativa) não tem cumprido com a obrigação legal de pagar às escolas particulares com contrato de associação um preço por aluno correspondente ao custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente; V A Administração Educativa tem calculado a contrapartida contratual a pagar, com base num modelo estabelecido no Despacho nº 256-A/ME/96, que é ilegal e se afasta da execução devida à norma imperativa contida no art. 15º, nº 1 do Dec-Lei nº 553/80; VI Este Despacho, pela aplicação que lhe tem sido dada, não pode representar mais do que um instrumento interno e oficioso da Administração Educativa destinado a tentar uma aproximação ao cumprimento da contrapartida legalmente devida ao “A...”; VII As parcelas representativas dos parâmetros que servem de base ao cálculo do preço de acordo com tal Despacho, não têm efeitos externos, nem podem ser erigidas em rubricas orçamentais rigidamente cabimentadas. VIII Por seu lado, o “A...” em momento algum se obrigou a dar um destino parcelar e cabimentado à verba global recebida; IX O “A...” cumpriu exemplarmente as suas obrigações de resultado, do ponto de vista pedagógico, tal como contratualmente definido. X Ao “A...” em momento algum lhe foi solicitado que apresentasse os justificativos das despesas que teve de suportar para ministrar o ensino gratuito a 600 alunos em cada ano lectivo; XI Ao “A...” não foi solicitado pela Administração Educativa que apresentasse qualquer “orçamento de gestão para o ano seguinte”; XII Ao “A...” não foi solicitado pela Administração Educativa que periodicamente procedesse à apresentação de qualquer tipo de demonstração financeira; XIII Ao “A...” não foi solicitado pela Administração Educativa que apresentasse uma “conta de gestão com justificativos das despesas efectuadas”; XIV Ao “A...” não foi comunicado pela Administração Educativa qual o valor correspondente ao custo de manutenção e financiamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente aos do “A...” (como expressamente obriga o art. 15º do Dec-Lei nº 553/80); XV Não se encontra presentemente ainda apurado o valor que a Administração Educativa tem de pagar ao “A...”, correspondente à diferença entre o que lhe era legalmente devido e aquilo que (por defeito) lhe atribuiu e disponibilizou; XVI Se se considerar que há necessidade de apurar as contas (deve e haver) entre o “A...” e a DREC, tal prestação de contas (em caso de conflito) deverá ser objecto de uma Acção Sobre Contratos; XVII O certo é que o “A...” não deve à Administração Educativa as verbas que esta unilateralmente lhe pretende exigir; XVIII O Contrato de Associação celebrado entre a Administração Educativa e o “A..., S.A” é um contrato Administrativo, legalmente consagrado, como tal, nos artºs 14º e 15º do Dec-Lei nº 553/80 de 21 de Novembro. XIX É um Contrato Administrativo, com um regime materialmente administrativo; XX É um Contrato Administrativo também na acepção do Art. 9º do ETAF e do Art. 178º do CPA. XXI É também um Contrato Bilateral Perfeito, XXII A Administração Educativa, que foi parte co-outorgante deste Contrato de Associação não pode, por mero acto administrativo, impor uma pretensa obrigação contratual fazendo prevalecer uma interpretação do contrato ou das suas cláusulas, agindo como juiz em causa própria, em desrespeito pelo objecto do contrato e do seu equilíbrio financeiro. XXIII Fazendo-o, com fez, no caso “sub judice”, incorre no vício de usurpação de poderes. XXIV No caso vertente, a Administração Educativa não dispunha de poderes de auto-tutela administrativa que lhe permitissem declarar, como força executiva, uma situação de incumprimento contratual, por parte da contratante “A...”, E, pois, XXV Não podia a Administração Educativa decidir e exigir mediante acto administrativo as prestações ou restituições contratuais pretensamente em falta. XXVI A pretendida execução forçada de uma prestação contratual como aquela que é imputada à recorrente “A...”, só pode ser obtida pela Administração Educativa, através dos tribunais administrativos, no âmbito do nº 2 do art. 55º do ETAF e nas condições previstas no art. 187º do CPA. XXVII O despacho de 30 de Setembro de 2002 do Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa que impõe à “A...” o dever de restituir a importância de € 555 893,80, com recurso ilícito ao procedimento previsto no art. 55º do CPA, enferma de vício de usurpação de poderes e viola designadamente o disposto no art. 178º, 180º e 187º do CPA. XXVIII Constituindo um acto meramente opinativo, na acepção do art. 186º do CPA. XXIX. Pelo que, deve tal acto ser anulado. Ainda sem prescindir, XXX Nos termos do inquérito que levou a efeito no “A...”, em que apurou a obrigação de reposição de verbas, tendo levado essa conclusão ao relatório de 31 de Agosto de 2001, conferindo-lhe carácter definitivo e de “dado adquirido” e não, como se impunha, tratando-o como um relatório provisório, desrespeitando, por isso, o princípio da audiência prévia do interessado – art. 100º do CPA – a IGE violou o disposto neste normativo, pelo que ainda por mais esta razão, deve o despacho recorrido ser anulado. Sem prescindir XXXI O acto administrativo praticado, tendente a impor uma determinada obrigação contratual com força executiva, assenta na consideração e aplicação de forma ilícita do Despacho do Ministro da Educação nº 256-A/ME/96, de 11 de Dezembro de 1996, que é ilegal e frontalmente inconstitucional, na medida em que desfigura os contratos de associação, fugindo à indicação do valor da contrapartida (“custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas equivalentes”) prevista na Lei Habilitante (art. 15º, nº 1 do Dec-Lei nº 553/80); instituindo um regime ilegal de fixação administrativa do preço; sujeitando a gestão económica-financeira e pedagógica das escolas particulares a uma “administrativização” que ofende a liberdade de ensino e afecta o conteúdo essencial da autonomia das escolas particulares e dos respectivos projectos educativos. XXXII Pelo que, também por esta razão o despacho recorrido se não pode manter na ordem jurídica. XXXIII Finalmente, mas não menos importante, o autor do acto recorrido não detinha competência para a sua prática, pelo que, também por esta razão, o despacho do senhor Secretário de Estado da Administração Educativa deve ser anulado. XXXIV E isto, ainda que, em termos meramente académicos, se conceba que o Despacho de delegação de poderes nº 15468/2002, opera uma delegação genérica de competências. XXXV Se assim se considerar, então o supra citado Despacho assume carácter ou natureza regulamentar ou normativa. XXXVI E, deste modo, nos termos da alínea l) do nº 1 do art. 1º do Dec-Lei nº 3/83, de 11/1, deveria ter sido publicado na 1ª Série do Diário da República, sob pena de ineficácia jurídica. XXXVII Ora, tendo o Despacho em referência sido publicado na 2ª Série do Diário da República e tendo o acto recorrido, sido praticado ao abrigo daquela delegação de poderes ineficaz, então, o autor do acto, por não ter competência para a sua prática, é relativamente incompetente. XXXVIII Incompetência essa que afecta o acto recorrido em termos de o tornar anulável. XXXIX Pelo que, também por esta razão o despacho recorrido não se pode manter na ordem jurídica.” 1.2. Alegou a entidade recorrida propugnando pela legalidade do acto impugnado, dizendo, nas conclusões 1, 2 e 3, no essencial, que: - o acto impugnado foi praticado com precedência de audiência do interessado; - sendo que a autoridade recorrida ordenou a reposição de dinheiros públicos no exercício de uma competência que lhe é conferida por lei, com privilégio de execução prévia, portanto sem usurpação de poderes; - não devendo o Tribunal conhecer da alegada inconstitucionalidade por se tratar de arguição abstracta. Conclui, ainda que: 5º O que se defende na petição inicial não é, como agora em alegações finais, a total ineficácia desta delegação de poderes por não ter sido publicada na I Série do Diário da República, com a consequente incompetência do autor do acto recorrido para a prática do acto recorrido ou de qualquer outro acto produzido ao abrigo desta delegação. 6º O que se defende na petição inicial é sim não estar delegada na entidade recorrida, através do Despacho nº 15 468/02, de 18.06 – que encerra uma acto de delegação formalmente lícito, assim se expressa a recorrente – a competência para a prática deste concreto acto recorrido. 7º Ou seja, não ter sido delegada a competência para interferir num contrato administrativo e associação e ditar o que deve ser pago ou o que deve ser restituído, nas palavras do recorrente. 8º Mas apenas terem sido delegadas as competências para a entidade recorrida se substituir ao Ministro da Educação em assuntos respeitantes às Direcções Regionais de Educação nas matérias apontadas no citado despacho. 9º Ao que acrescentaremos igualmente as matérias respeitantes à IGE, pois também estas se encontram delegadas na entidade recorrida, se bem que a recorrente teime em esquecer esta realidade, por motivos aliás óbvios. 10º E, portanto, o que temos agora em sede de alegações finais é a arguição pela recorrente de um facto novo não levado à petição inicial, qual seja o de se alegar agora nova fundamentação para a pretendida incompetência da entidade recorrida para a prática do acto em recurso. 11º Não por falta da sua integração nas suas competências delegadas ao abrigo do Despacho nº 15 468/02, de 18.06. 12º Mas sim por tal delegação de competências ser agora havida como totalmente ineficaz por falta da sua publicação na Iª Série do Diário da República, de onde resulta a incompetência da entidade recorrida para a prática de todos os actos produzidos ao seu abrigo, e não apenas para a prática do acto recorrido. 13º Assim sendo, e mesmo admitindo-se a necessidade da publicação desta delegação de competências na Iª Série do Diário da República, com os efeitos aduzidos pelo recorrente caso assim não suceda, o que se não concede como de seguida se demonstrará, tal incompetência, com o fundamento novo constante destas alegações, porque geradora apenas da mera anulabilidade do acto recorrido, que por não se tratar de uma questão de falta de atribuições, não é de conhecimento oficioso, teria sempre que ser alegada na petição inicial. 14º O que não tendo sucedido resultou da sua sanação por falta de impugnação atempada deste alegado vício do acto recorrido com esta nova fundamentação, que neste concreto aspecto tem que ser considerado legal. 15º Sendo jurisprudência pacífica do STA que todos os vícios, com a sua concreta fundamentação, devem ser arguidos na petição inicial do recurso contencioso em obediência ao princípio da inalterabilidade da causa de pedir, só podendo sê-lo na alegação final aqueles que vierem ao conhecimento do recorrente em data posterior, ou através da consulta do processo instrutor, após a sua apensação, ou através de certidões ou outros documentos que obteve após aquele momento, o que não sucede no caso em apreço. 16º Podendo assim concluir-se que novos vícios geradores de anulabilidade, como é o caso da alegada incompetência em alegações finais, que não é a referida na petição inicial mas distinta desta por ser totalmente diversa a sua fundamentação (falta de publicação na Iª Série do Diário da República), só podem ser invocados posteriormente se os factos que os integram forem de conhecimento superveniente (ver por todos o Acórdão do STA, no processo nº 0297/02, de 27.03.2003). 17º Acresce que o que vem alegado pela recorrente – necessidade de publicação na Iª Série do Diário da República desta delegação de competências conferida em abstracto para uma categoria genérica de actos, que se insere, já dissemos, na chamada competência administrativa geral do Governo onde cabe a prática do acto recorrido – nem sequer é o afloramento de um princípio geral em vigor na matéria. 19º Pois casos há em que a própria lei manda publicar certos actos de natureza regulamentar ou normativa na IIª Série do Diário da República, como seja a situação prevista, por exemplo, na alínea c) do ponto 3 do art. 148º do Decreto-Lei nº 380/99, de 22.09, que estabelece o regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial. 20º Que veio revogar o anterior diploma legal que continha o regime jurídico dos planos municipais de ordenamento do território (Decreto-Lei nº 69/90, de 02.03), onde igualmente se previa, e é agora mantido no normativo referido no ponto anterior, a publicação em IIª Série do regulamento dos planos municipais ratificados ou registados não sujeitos a ratificação. Termos em que e nos mais de direito que esse Venerando Tribunal se dignará suprir, se deverá concluir pela legalidade do acto recorrido, negando-se provimento ao recurso, assim se fazendo Justiça. 1.3. A Exma. Magistrada do Ministério Público emitiu douto parecer, nos seguintes termos: “1. Tem o presente recurso contencioso por objecto o acto do Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa, de 2002.09.30, que negou provimento ao recurso hierárquico interposto do despacho da Senhora Directora Regional do Centro, de 2002.04.29, que impôs à ora recorrente a obrigação de devolver ao Estado a quantia de 588.893,80 euros (quinhentos e oitenta e oito mil oitocentos e noventa e três e oitenta cêntimos), correspondente aos montantes contabilizados no apoio financeiro concedido no âmbito de contratos de associação celebrados para pagamento de remunerações ao pessoal docente e obrigações sociais destas decorrentes e que não foram aplicadas aos fins previstos. 2. Na análise do recurso, teremos em conta o disposto no art. 57º da LPTA, começando por nos debruçarmos sobre o vício de usurpação de poder, gerador de nulidade. Os contratos de associação encontram-se regulados no DL nº 553/80, de 21.1 – Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo. Nos termos do art. 14º, nºs 1 e 2, desse diploma, “os contratos de associação são celebrados com escolas particulares situadas em zonas carenciadas de escolas públicas, pelo prazo mínimo de um ano” e “têm por fim possibilitar a frequência das escolas particulares nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público”. Em conformidade com o art. 15º, nº 1, “o Estado concederá às escolas que celebrem contratos de associação, além dos benefícios fiscais e financeiros, um subsídio por aluno igual ao custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente”. Por sua vez, o art. 16º estabelece as obrigações que derivam para as escolas da celebração do contrato de associação, entre elas, a de garantir a gratuitidade do ensino, nas mesmas condições do ensino público (alínea a)). Relativamente ao vício de usurpação de poder – invocado nas conclusões XVIII a XXVII – coloca-se a questão de saber se a Administração podia, através de acto administrativo, dirimir um conflito relativo ao cumprimento do contrato de associação. Parece-nos que não podia. É certo que estamos aqui no domínio do contrato de associação ou de colaboração em que uma das partes – uma escola particular – se obriga a proporcionar à outra, o Estado, uma colaboração temporária no desempenho de atribuições administrativas Cfr. Sérvulo Correia, in Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, p. 420 e 421 . Nesses contratos a Administração surge numa acentuada posição de supremacia, já que como referem M. Esteves de Oliveira, P. Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, embora os poderes previstos no art. 180º do CPA não apareçam necessariamente acoplados, nos contratos administrativos do nº 2 do art. 178º do CPA – ditos de colaboração ou associação – todos esses poderes existirão normalmente em conjunto, mesmo que só alguns estejam previstos pela lei ou pelas partes Cfr. Código do Procedimento Administrativo comentado (2ª ed. ), p. 822 e 823.; e assim à Administração é permitido praticar actos administrativos nesse âmbito. No entanto, nem do art. 180º, nem do DL 553/80, nem tão pouco das cláusulas do contrato, decorre a atribuição à Administração de poderes de auto-tutela declarativa em cujo âmbito possa exigir à outra parte a reposição de verbas que entenda terem sido indevidamente atribuídas. Conforme refere Freitas do Amaral In Curso de Direito Administrativo, vol. II (reimp.), p. 653 e 654 …”competentes para conhecer das questões litigiosas suscitadas em torno de qualquer contrato administrativo são, em princípio, os tribunais administrativos de 1ª instância; e são-no, em regra por via de acção – CPA, arts. 186º, nº 1 e 187º - embora também o possam ser pela via do recurso contencioso de anulação, nos casos em que a lei consente à Administração Pública a prática de actos administrativos relativamente a contratos administrativos” (sublinhado nosso). Esta é a única solução que se coaduna com o princípio da legalidade, tal como é definido no art. 3º, nº 1, do CPA. Esta nova definição implica que o princípio da legalidade tenha deixado de ter uma formulação unicamente negativa (como no período do Estado Liberal), para passar a ter uma formulação positiva, constituindo o fundamento, o critério e o limite de toda a actuação administrativa. Cfr. Freitas do Amaral e outros, in Código do Procedimento Administrativo anotado, 3ª ed., p. 40 E, tal como escreve Freitas do Amaral In Curso de Direito Administrativo, vol II (reimp.), p. 42 e 43: “ … a lei não é apenas um limite à actuação da Administração; é também o fundamento da acção administrativa; quer isto dizer que, hoje em dia, não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir o que faça.” A solução de que o litígio em causa não podia ser resolvido por acto administrativo é, ainda, a que melhor se harmoniza com a natureza bilateral e consensual do instituto dos contratos. Parece-nos, pelo exposto, que a matéria aqui em questão não podia, assim, ser definida através de acto administrativo, dada a inexistência de norma – legislativa ou decorrente do contrato – a prevê-lo; só uma decisão judicial, em sede de acção sobre contrato administrativo, se poderá pronunciar sobre tal matéria. O acto administrativo em análise sofre, assim, de vício de usurpação de poder. Deverá, por essa via, ser declarado nulo, ao abrigo da alínea a) do nº 2 do artº 133º do CPA. Neste sentido, apreciando questão idêntica, se pronunciou o recente acórdão deste STA de 2004.01.22, no processo nº 59/03. 3. Pelas razões expostas, emitimos parecer no sentido de que deverá o acto contenciosamente impugnado ser declarado nulo.” Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. OS FACTOS Consideramos provados os seguintes factos, com relevância para a decisão a proferir. a)O recorrente e o Estado, este representado pelo Director Regional do Centro, celebraram, ao abrigo dos artigos 14º, 15º e 16º do DL nº 553/80 de 21.11 em 15 de Julho de 1997, 8 de Junho de 1998, 14 de Maio de 1999 e 27 de Junho de 2000, os “contratos de associação” documentados a fls. 178/188, que se dão por integralmente reproduzidos; b)Datada de 2002.05.02, foi elaborada pela Direcção Regional de Educação do Centro a Informação nº 16/2002, que aqui se dá por reproduzida e da qual, pela sua relevância destacamos os seguintes extractos: “ (…) ENQUADRAMENTO 1. Por despacho de 00.03.10, do Sr. Subinspector-Geral da Educação foi instaurado o Processo de Inquérito identificado em epígrafe, tendo em vista apurar o enquadramento na legislação aplicável do processamento de remunerações do pessoal docente e dos respectivos encargos sociais, em face da desconformidade detectada entre os pagamentos aos docentes e os correspondentes montantes recebidos por esta DRE, no âmbito dos contratos de associação celebrados com o A.... (…) 8. A IGE elabora a informação nº 10.06/55/00 onde propõe que seja facultado ao Director do A..., todos os elementos indispensáveis para que o mesmo se possa considerar notificado para efeitos de tomada de posição no processo. Assim, foi remetido a esta DRE o processo de inquérito supra identificado e de novo notificada a entidade proprietária, através do ofício nº 10133, de 02.03.11, nos termos do art. 101º do CPA para se pronunciar sobe o que tivesse por conveniente. SEQUÊNCIA 9. Das conclusões constantes no relatório do processo de inquérito (fls. 1223 a 1233) e da informação (fls. 1 a 3), que mereceu despacho de concordância da Senhora Inspectora – Geral resulta que: - O A... celebrou contratos de associação com a Direcção Regional de Educação do Centro (fls. 62 a 74 e 160 a 169 do processo de inquérito) o que implicou a concessão de financiamento àquele estabelecimento de ensino particular, conforme o modelo definido no Desp. 256-A/ME/96 de 11 de Janeiro de 1997; Do confronto entre as informações prestadas pelos responsáveis do Colégio, relativas à distribuição do serviço docente, com base nas quais foi efectuado o cálculo do montante financeiro prestado e os horários atribuídos aos docentes que fundamentam os vencimentos pagos, constata-se que existem desvios significativos entre a distribuição do serviço docente que consta dos referidos formulários e a distribuição efectiva patente nos horários dos docentes; - Em qualquer dos anos abrangidos pela análise, verifica-se que as horas lectivas e concernentes ao exercício de cargos para desempenho de funções pedagógicas (fls. 393 a 395, 413 a 415 e 442 a 445 do processo de inquérito supra mencionado) não são reflectidas em qualquer horário de serviço docente, apenas são atribuídas aos docentes com correspondência nos respectivos vencimentos, os cargos de Director de Turma e de Delegado de Grupo ou de Disciplina; - Nos anos lectivos de 1997/98 e 1998/99, o Curso Tecnológico de Informática não foi incluído na “Rede Escolar”, pelo que também não foi contemplado no Contrato de Associação. Contudo, este curso funcionou efectivamente nos referidos anos lectivos (fls. 1174 a 1181 do inquérito); - Nos anos anteriores a 1998 o A... pagou aos docentes as remunerações correspondentes ao mês de Agosto, subsídio de férias e subsídio de Natal com base num horário de serviço docente que não excedia as 22 horas, mesmo quando o número de horas do horário atribuído era superior; - No ano lectivo de 1998, o A... procedeu ao pagamento de retroactivos concernentes à regularização das referidas remunerações (fls. 1128 a 1168); - As remunerações do Director Pedagógico excederam o limite estabelecido na alínea b) do ponto 3.1 do Despacho 256-A/ME/96 de 11 de Janeiro (fls. 1230); - As horas lectivas à leccionação do “apoio pedagógico acrescido” são contingentes e remuneradas por aplicação da fórmula (12xretribuição mensal/52xhorário semanal), inferior aos valores correspondentes das tabelas de vencimento dos trabalhadores docentes do ensino particular e cooperativo, com base nos quais é calculado o apoio financeiro para este efeito; - Quanto aos deveres impostos à entidade proprietária do A... no Despacho de 26.10.00, exarado pelo Sr. Director Regional Adjunto na sequência do “Relatório técnico da vistoria efectuada ao A...”, sito em Amor – Leiria (fls. 22) verificou-se que a direcção do Colégio, até à data, apenas mandou colocar uma pequena vedação para separar o logradouro de estacionamento dos autocarros do jardim do referido Colégio. 1 0. Do que antecede, apurou-se que nos anos lectivos de 1997, 1998 e 1999, o A... recebeu, no âmbito dos Contratos e Associação celebrados com esta DRE, a quantia global de 72 800 728$00 destinada ao pagamento de remunerações ao pessoal docente e que não reverteu para este fim. Indexada a esta quantia, o A..., recebeu a quantia de 45 261 879$00, destinada a custear os encargos sociais inerentes às remunerações previstas que não foram pagas e, ainda, a despesas de funcionamento (fls. 1205 do inquérito). No cômputo geral, este Colégio recebeu nos anos de 1997, 1998 e 1999 a quantia de 118 062 607$00 que não foi aplicada no cumprimento dos compromissos assumidos perante a administração educativa (DREC) e subjacentes ao apoio financeiro concedido. (…) CONCLUSÃO: Face às conclusões do Processo de Inquérito nº 10.06/55/00 supra citadas e da Informação nº 895/NITP/2001 é de propor que a Entidade Proprietária do A..., a sociedade anónima “ A..., SA” reponha, nos termos do art. 155º do CPA, a quantia de 118 062 607$00 (cento e dezoito milhões, sessenta e dois mil e seiscentos e sete escudos), ou seja € 588.893.80 (quinhentos e oitenta e oito mil oitocentos e noventa e três euros e oitenta cêntimos) correspondentes aos montantes contabilizados no apoio financeiro concedido no âmbito de contratos de associação celebrados para pagamento de remunerações ao pessoal docente e obrigações sociais destas decorrentes e que não foram aplicadas nas finalidades previstas”. c) Sobre essa informação, o Director Regional de Educação do Centro, lançou, em 29 de Abril de 2002, o seguinte despacho: “ Concordo” Notifique-se a entidade da decisão para dar cumprimento às conclusões do processo de inquérito” d) O impugnante interpôs recurso hierárquico dessa decisão para o Ministro da Educação, nos termos do requerimento constante no processo instrutor apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzido. e) Apreciando a impugnação administrativa, o Gabinete do Secretário de Estado da Administração Educativa prestou a Informação nº SEAE/CA/2002, cujo teor é o seguinte: “ O A..., SA, entidade proprietária do A... interpôs recurso hierárquico para Sua Excelência o Ministro da Educação do despacho da Senhora Directora Regional de Educação do Centro, de 29 de Abril de 2002, completado por notificação de 20 de Maio de 2002, o qual se consubstancia na notificação da decisão de repor a quantia de € 588 893,80, no prazo de 30 dias, apurada no âmbito do Processo de Inquérito nº 10.06/55/NITP/00 e correspondendo a verbas contabilizadas como apoio financeiro concedido no âmbito de contratos de associação celebrados para pagamento de remunerações ao pessoal docente e obrigações destas decorrentes e que não foram aplicadas nas finalidades previstas. A resposta a este recurso foi efectuada pela DREC através da Informação nº 31/2002, de 17 de Julho de 2002, tendo obtido despacho da Senhora Directora Regional de Educação do Centro em 5 de Setembro de 2002 no sentido de submeter não só o recurso apresentado como a resposta efectuada «à consideração de Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa». Tendo analisado os anteditos recurso e resposta entendo que esta rebate ponto por ponto os fundamentos daquele, pelo que será, se o Senhor Secretário de Estado também estiver de acordo, de concordar com a improcedência do recurso apresentado e proposto na mencionada Informação nº 31/2002, de 17 de Julho e 2002. Todavia, parece-me importante tecer as considerações seguintes: 1. Os fundamentos aduzidos pelo recorrente não se traduzem na apresentação e factos novos que permitam ponderar o resultado do inquérito efectuado pela Inspecção Geral de Educação e que é o seguinte: Verbas que ascendem a € 588 893,80 e que foram contabilizadas como apoio financeiro concedido no âmbito de contratos de associação celebrados para pagamento de remunerações ao pessoal docente e obrigações sociais destas decorrentes e que não foram aplicadas nas finalidades previstas. 2. Tais fundamentos são todos de direito e centram-se fundamentalmente ora nas competências da Direcção Regional de Educação do Centro para a prática do acto recorrido que, no entendimento da recorrente: 2.1. padece do «vício de usurpação de poderes por violação do princípio da separação de poderes, já que a Direcção Regional de Educação do Centro se arroga detentor de poderes judiciais, na medida em que, unilateralmente e de motu próprio, quer coercivamente impor ao Colégio a devolução de determinadas prestações contratuais por si efectuadas» (cf. artigo 38º do recurso apresentado). 2.2. «deve ser considerado um acto meramente opinativo, na acepção que lhe confere o artigo 186º do CPA, porque, na sua materialidade, interpreta cláusulas insertas nos contratos de associação e pronuncia-se ostensivamente sobre o incumprimento contratual que imputa ao A..., no seio de uma relação jurídico administrativa, pelo que nunca pode vincular a contraparte colégio, nem pode ser operado, sem o seu consentimento, senão através da competente acção (e decisão) judicial (cfr. artigos 40º a 42º do recurso apresentado). 3. Estes fundamentos são inaceitáveis já que o despacho proferido para a reposição voluntária das verbas em causa foi precedido de inquérito realizado pela Inspecção Geral de Educação, em conformidade com o disposto no artigo 8º, nº 5 da Lei 9/79, de 19 de Março, artigo 12º, nº 5 do Decreto-Lei 553/80, de 21 de Novembro e artigos 1º e seguintes do Decreto-Lei 271/95, de 23 de Outubro e no âmbito do qual foram detectadas irregularidades na execução dos contratos de associação celebrados entre a recorrente e a Direcção Regional de Educação do Centro e ainda de audição dos interessados ao abrigo do disposto no artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo. 4. E, no âmbito da audição dos interessados ao abrigo do artigo 100º do CPA foi facultado ao agora recorrente todo o processo de inquérito realizado pela Inspecção Geral de Educação, no qual comprovadamente se identificam as situações que originaram a conclusão final: necessidade de repor a quantia de 588 893,80 que havia sido concedida ao abrigo dos mencionados contratos de associação, mas ás quais foi dado destino diverso daquele que determinou a sua concessão. 5. Em face do que antecede proponho, se o Senhor Secretário de Estado estiver de acordo, que o recurso interposto pelo A..., SA seja considerado improcedente não só com os fundamentos desta informação, como também com os da Informação nº 31/2002, de 17 de Julho de 2002 da DREC. E embora tenha sido dirigido a Sua Excelência o Senhor Ministro da Educação, atendendo ao Despacho nº 15468/2002, de 18 de Junho, publicado no Diário da República IIª Série de 8 de Julho de 2002, o Senhor Secretário de Estado tem competência para, no caso concreto, tomar a decisão final, a qual será dada a conhecer à Direcção Regional de Educação do Centro, que a comunicará ao A... SA. Este, se quiser, poderá ainda proceder ao pagamento voluntário da importância em causa – uma vez que ainda não decorreu o prazo de trinta dias, de que havia sido notificado – que, se não vier a ocorrer, obriga a Direcção Regional de Educação do Centro a emitir certidão de dívida, com valor de título executivo, que deverá remeter, juntamente com o processo administrativo, à repartição de finanças do domicílio ou sede do A..., SA, a fim de ser iniciado processo de execução fiscal, em conformidade com o disposto no artigo 155º do Código do Procedimento Administrativo.” f) A Informação acabada de referir em e), mereceu do Secretário de Estado da Administração Educativa, em 30 de Setembro de 2002, o seguinte despacho: “ Concordo. -Analisada esta informação e todos os antecedentes que lhe deram origem, nego provimento ao recurso interposto pelo A.... - Proceda-se em conformidade com o demais teor do ponto 5 desta informação. - À DREC, c/c ao Colégio interessado, à IGE e ao Gabinete de SE o ME.” 2.2. O DIREITO 2.2.1. A questão da alegada usurpação de poder imputada ao acto recorrido foi já apreciada neste Supremo Tribunal, em casos semelhantes, sem entendimento unânime. Nesta parte, reiteramos a solução perfilhada no acórdão de 2005.05.11 – rec. nº 2004/02, cujo discurso justificativo, que merece a nossa concordância, passamos a transcrever. “ (…) Quanto à ordem de reposição e à possibilidade de tal actividade poder ser prosseguida através de acto administrativo (destacável), a questão é mais complexa, dado que entre as partes foi celebrado um contrato administrativo (contrato de associação). Este Supremo Tribunal, perante casos idênticos (quanto a este problema), não tem um entendimento unânime. Nos casos em que julgou verificado o vício de usurpação do poder foram invocados (em síntese) os seguintes argumentos: (i) do regime jurídico dos referidos contratos de associação não resulta a atribuição à Administração de poderes de definição autoritária para a situação em apreço; (ii) ainda que se entendesse que lhe estava cometida a definição autoritária da situação de incumprimento dos contratos, “não seria concebível que a Administração detivesse poderes de auto-tutela que permitissem exigir coercivamente a reposição da quantia em causa, sob pena de execução fiscal”, invocando para tanto o art. 187º do C.P.Adm; (iii) dos contratos em causa apenas consta uma clausula de relativa à rescisão do contrato, situação que não é configurada nos autos (proc. 59/03); (iv) No recurso n.º 1912 considerou-se ainda que “sem prévia erradicação das clausulas contratuais relacionadas com os subsídios atribuídos, o acto contenciosamente atacado veio proceder autoritariamente a uma definição que deveria ser obtida através de acção a propor no tribunal competente”, dado estar, ao fim e ao cabo, a impor a “sua certeza de que uma dada clausula contratual é ilegal” – cfr. Acórdãos de 4-2-2004, recurso 1912 e 22/01/2004, recurso 59/03. Julgamos, todavia, que estes argumentos não são concludentes. O primeiro argumento, segundo o qual, do regime jurídico dos contratos de associação não resulta a atribuição de um poder de definição autoritária da presente situação, não tem em conta que estão cometidos à Administração claros poderes de autoridade na fiscalização da execução dos contratos de associação. Tal resulta do art. 12º, n.º 5 do Dec. Lei 553/80, de 21 de Novembro, que sob epígrafe “dos contratos” dispõe que as escolas que celebrem contratos de associação fiquem sujeitas às inspecções administrativas e financeiras. O direito de fiscalizar o cumprimento dos contratos de associação tem o âmbito que, além do mais, decorre do art. 58º, n.º 2 da Lei 46/86, que dispõe: “o Estado apoia financeiramente as iniciativas e os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo quando, no desempenho efectivo de uma função de interesse público, se integrem no plano de desenvolvimento da educação, fiscalizando a aplicação das verbas concedidas”. Parece-nos assim que o regime legal da atribuição de incentivos através de um módulo contratual, não afasta (pelo contrário consagra) uma reserva de autonomia administrativa a exercer por acto administrativo no que diz respeito à fiscalização da aplicação das verbas concedidas. O regime legal da fiscalização dos contratos de associação tem ainda uma marca clara de reserva de autonomia administrativa ao remeter para o procedimento disciplinar dos funcionários e agentes do estado – art. 12º da Portaria 207/98, de 28 de Março. O art. 180º do C.P.Adm. admite expressamente a reserva de autonomia administrativa, isto é, a possibilidade de praticar actos administrativos, no que respeita à fiscalização da execução (al. d)) e aplicação de sanções pela inexecução do contrato (al. e), bem como a possibilidade de modificação unilateral do conteúdo das prestações (al. a)). Finalmente, o art. 65º do Estatuto Disciplinar (Dec. Lei 24/84, de 165/01) aplicável por força do referido art. 12º da Portaria 207/98, de 28 de Março, atribui ao inspector o dever de se referir às importâncias “que porventura haja a repor e o seu destino”. Não pode, assim, dizer-se, que o regime legal não atribui à Administração um poder de definir autoritariamente as situações em causa nos autos, sendo certo que em causa nos autos está a reposição de verbas atribuídas pela Administração. A existência de um contrato administrativo é perfeitamente compatível com este regime de fiscalização autoritária – por acto administrativo - e, se, nos termos da lei, a fiscalização compreende a aplicação das verbas recebidas, tal âmbito há-de estender-se ao cumprimento das obrigações contratualmente assumidas quanto ao destino a dar a tais verbas. O segundo argumento, extraído do art. 187º do C.P.Adm não é concludente, uma vez que o art. 187º do C.P.Adm. não nos diz quais os actos administrativos que a Administração pode praticar na vigência de um contrato administrativo. A resposta a esta questão encontra-se na adequada articulação dos artigos 186º e 180 do C.P.Adm – uma vez que é desta articulação que há-de decorrer o âmbito da reserva de autonomia administrativa e a sua aplicação ao caso dos autos. O art. 187º, segundo Esteves de Oliveira (e outros) C.P.Adm. pág. 855 também é aplicável aos casos em que tenha sido a Administração “a definir, unilateral e vinculadamente, a existência de uma situação de incumprimento”, embora a forma de processo executivo seja, segundo o autor, uma das previstas no Código de Processo Civil. O terceiro argumento invoca a inexistência de cláusulas contratuais atribuindo a reserva de autonomia administrativa, também não é concludente. Nas obrigações contratualmente assumidas encontra-se obrigação da Administração de “fazer cumprir os termos do presente contrato procedendo por intermédio da inspecção-geral da Educação à fiscalização do estabelecimento de ensino”. A expressa sujeição à fiscalização deve ser completada com as disposições legais, acima referidas, sobre o âmbito da fiscalização, pelo que também não podemos invocar o texto contratual para afastar a reserva de autonomia administrativa, quanto à fiscalização do cumprimento da execução do contrato de associação. Finalmente, o quarto argumento assenta na qualificação dos actos em causa como dando por certa a “ilegalidade de uma cláusula”. Reconduz, assim, o acto recorrido a um acto que se pronuncia sobre a “validade” de uma dada cláusula contratual. Se a qualificação estiver certa – ou seja, se estiver em causa a ilegalidade de uma cláusula – o argumento é irrepreensível, uma vez que esta matéria não pode ser alvo de reserva de autonomia administrativa, nos termos do art. 180º do C.P.Adm. Porém, julgamos – aceitando que a fronteira não seja nítida - que o acto que ordena a reposição de quantias que não foram gastas nos termos acordados não põe em causa a validade da clausula que define o montante dos subsídios a pagar. É certo que a reposição se funda numa ilegal afectação dos subsídios, mas a ilegalidade da afectação das verbas tem a ver com a má execução do contrato, ou seja, com o incumprimento das cláusulas que impõem uma concreta afectação das verbas. Não foi assim, a nosso ver, a cláusula que se refere ao montante do subsídio que foi considerada ilegal, como se argumentou. O acto recorrido baseou-se numa situação de incumprimento das obrigações legais que impunham uma afectação das verbas recebidas. Foi o uso dos subsídios de forma divergente da contratualmente assumida, que esteve na base do acto administrativo, pelo que a nosso ver não está em causa a validade, de cláusulas contratuais, mas sim o seu incumprimento. É certo que o referido incumprimento unilateralmente decretado assentou na interpretação de uma cláusula contratual, e portanto, neste sentido, também na afirmação da sua validade. Mas este tipo de actividade é aceite pela doutrina como podendo ser prosseguida através de actos administrativos. Como referem ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, (C.P.Adm pág. 850) “a grande questão que se levanta é saber se a regra estabelecida (art. 186º do CPA) vale apenas para os actos que tenham por objecto a interpretação ou validade do contrato ou vale também para aqueles que, tendo outro objecto, assentam em determinada interpretação do contrato ou da sua validade. Sendo esta interpretação ampla a teoricamente preferível – até para evitar que a Administração abrisse a janela àquilo que o legislador fechou a porta – a verdade, porém, é que a ser aceite ela inviabilizaria, e não pode inviabilizar a prática de qualquer acto administrativo (por exemplo, em matéria de direcção e sanções contratuais) que estivesse ligado a uma clausula contratual, já que chamar esta à baila, aplicá-la, representa sempre um acto da sua interpretação e uma afirmação da sua validade”. Também nos parece que é assim. O art. 180º não pode inviabilizar a prática de actos administrativos decorrentes do poder de fiscalizar, mesmo que para tanto tenha que dar-se por assente a interpretação e a validade das cláusulas contratuais – sem prejuízo, claro do recurso contencioso. Note-se que o próprio art. 180º, al. d) e e) do CPA consagra expressa reserva de autonomia para a prática de actos administrativos relativamente à fiscalização do modo de execução e aplicação de sanções para a inexecução do contrato. Uma interpretação de ambos os preceitos que não inviabilize qualquer deles parece limitar o âmbito do art. 186º do CPA aos casos em que o acto administrativo tenha por objecto apenas a interpretação ou a validade da cláusula. Nada obsta, assim, segundo cremos, a que seja possível a prática de um acto administrativo que tenha por assente uma dada interpretação e validade de uma cláusula contratual, invocada como pressuposto de uma das actividades prosseguidas ao abrigo do art. 180º do C.P.Adm. Daí que, em nosso entender, não seja suficiente para caracterizar o vício de usurpação de poder a afirmação unilateral de uma dada interpretação do contrato, para fins de fiscalização do seu cumprimento e de aplicação de sanções. Aderimos, assim, à outra tese sustentada neste Supremo Tribunal que não reconhece o vício de usurpação de poder. Julgamos, com efeito, que na modificação unilateral das prestações a que alude o art. 180º, al. a) do C.P.Adm se inclui a modificação das prestações quer da Administração, quer do contraente particular, devida à deficiente execução das prestações assumidas pela outra parte. A lei não restringe a reserva de autonomia e, em nosso entender, se a Administração pode modificar o conteúdo das prestações, apenas por razões de interesse público, também o pode fazer por razões de incumprimento – desde que a lei lhe atribua o poder de fiscalizar o respectivo cumprimento. Não faria sentido a fiscalização do cumprimento (atribuído por lei), se não pudesse impor a correcta execução do contrato. Admitindo – como por exemplo ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, ob. cit. pág. 855 – que a administração possa decidir unilateralmente a existência de incumprimento de prestações em falta, julgamos que tal poder subsiste no caso de “mau cumprimento” ou cumprimento defeituoso de prestações já executadas. E, finalmente, admitindo a definição de situações de incumprimento de prestações já executadas, na pendência do contrato, também por identidade de razões se deve admitir tal poder no caso do contrato já estar cumprido, ou dito de outro modo, quando ambas as partes já tenham efectuado as prestações a que se obrigaram. Na verdade poderíamos ser levados a admitir a reserva de autonomia administrativa (prática de actos administrativos) apenas quando a mesma fosse justificada, pela finalidade do objecto do contrato (conteúdo das prestações), isto é, satisfazer da melhor forma o interesse público. E, assim, os actos administrativos surgiam apenas na vigência do contrato e enquanto fosse possível modificar os deveres de cumprimento (alteração das prestações em dívida: v.g. não pagar a totalidade da última tranche, em virtude do incumprimento defeituoso). Por outro lado, depois de cumpridas as obrigações contratualmente assumidas o mau cumprimento ou incumprimento, são geradoras de responsabilidade contratual, e não faz sentido que o apuramento desta responsabilidade contratual possa ser unilateralmente fixada e executada: a Administração entende que houve incumprimento, adequa a sua prestação em função desse incumprimento e pede a repetição do indevido. Julgamos, todavia, que mesmo estes dois argumentos ((i) limitação dos actos destacáveis aos casos em que pudessem influir na realização da prestação, afastando os casos em que houve cumprimento da mesma (ainda que imperfeito); (ii) impossibilidade de definir por actos administrativos a responsabilidade civil contratual) não são decisivos. Quanto ao primeiro argumento, julgamos que do art. 179º e art. 185º, 3 do C.P.Adm. resulta que a Administração pode celebrar contratos administrativos “na prossecução das suas atribuições”, com a maior das amplitudes em matérias reguláveis por acto administrativo do que em matérias reguláveis por contratos de direito privado. Nos casos em que a Administração tenha por força da lei poderes de autoridade sobre determinada matéria e mesmo assim opte por celebrar um contrato, o poder de praticar actos administrativos, nessa matéria, mantém-se em tudo aquilo que não for regulado de modo diverso no contrato e na lei (art. 187º do C.P.Adm.). Daí que, o poder de praticar actos administrativos que subsiste apesar da celebração do contrato, tanto subsiste enquanto o contrato estiver a vigorar, como depois de cumprido. Estes poderes exorbitantes, atribuídos à Administração, não têm a sua fonte no contrato mas na lei: “são e continuam a ser actos extracontratuais, incidindo sobre o procedimento de execução a partir de uma posição de exterioridade, porque é exterior a sua origem”, como diz LUÍS SOUSA FÁBRICA, Dicionário Jurídico da Administração Pública, pág. 532. No caso dos autos, a Administração tem o poder de fiscalizar a utilização dos montantes (subsídios) entregues à Administração, poder esse que subsiste na pendência do contrato e depois deste findo. A finalidade deste poder não é ajustar a melhor a forma do contraente privado satisfazer o interesse público (que este redunda essencialmente em ensinar gratuitamente os alunos que estariam sob a alçada do ensino público), mas sim em certificar-se de que o dinheiro público foi efectivamente gasto nos termos legal e contratualmente definidos. O segundo argumento apenas impede a Administração de impor unilateralmente o dever de indemnizar. Não impede a Administração de modificar o dever de prestar (designadamente o seu). Estes dois deveres não são idênticos, no sentido de podermos considerar que o dever de indemnizar é um prolongamento do dever de cumprir. Uma das diferenças relevantes é que o dever de indemnizar tem por pressuposto um dano, enquanto o dever de prestar tem a sua fonte no contrato: “O dever de indemnizar, não constituindo prolongamento ou modificação do dever de prestar, e tendo por objecto reparar os danos, só do facto de estes se produzirem pode resultar – Gomes da Silva, Dever de Prestar, dever de Indemnizar, pág. 229). No caso dos autos não foi o dano ou qualquer prejuízo que esteve na base da ordem de reposição, mas apenas a utilização inadequada de dinheiros públicos. Não estando em causa a existência do dever de indemnizar, mas apenas a modificação do dever de prestar, também por esta via se não afasta o poder de praticar actos administrativos. É claro que haverá, neste último caso, de colocar a questão da prescrição ou caducidade de tal direito (de exigir a reposição) – mas esta questão já se prende com a validade dos actos administrativos nesse âmbito praticados e não com a reserva de autonomia para a prática desses actos administrativos. Estas razões tanto valem para a modificação das prestações devidas pela Administração, ao reduzir o montante da prestação de acordo com a execução do contrato (com a forma como foram gastos os dinheiros públicos) como para a prestação do contraente particular na parte em que exigiu pagamento aos encarregados de educação, quando se comprometeu contratualmente a prestar o serviço gratuitamente. Por isso entendemos que no caso se não verifica o vício de usurpação de poder invocado pela recorrente (…)”. 2.2.2. A inconstitucionalidade e ilegalidade do Despacho do Ministro da Educação nº 256-A/ME/96 é outra questão a resolver. Também ela foi apreciada no mesmo aresto desta Subsecção, sem que se veja razão para divergir dessa jurisprudência ali enunciada nos seguintes termos: “ (…) A recorrente considera que tal despacho é “frontalmente inconstitucional” na medida em que desfigura os contratos de associação, fugindo à indicação do valor da contrapartida prevista na Lei Habilitante: “custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas equivalentes”, referido no art. 15º, n.º 1 do Dec Lei 535/80. Nos termos do contrato ficou claramente estipulado: “Da celebração do presente contrato resultam para o segundo outorgante obrigações para com o Ministério da Educação de acordo com o Dec. Lei n.º 141 de 26/4/1997 e do Despacho n.º 256/A/ME/96 de dezanove de Dezembro, cumprirá junto do Director Regional de Educação e Centro” (…). Ao celebrar o contrato a recorrente sabia quais os critérios da Administração aplicáveis, e que vinham definidos no referido Despacho Normativo (….) Portanto, o acordo da recorrente e a referência especialmente feita no contrato ao regime do referido Despacho 256/A/ME/96 implicam a concordância da recorrente com os termos em que a Administração entendia atribuir o subsídio e quais os respectivos critérios, quer de atribuição, quer de posterior afectação (…). Como se vê, o próprio texto contratual estabelecia que a obrigação de pagamento do subsídio fosse feita de acordo com o critério legalmente estabelecido. Deste modo, o critério constante do Despacho, foi assumido no contrato e com ele concordou a recorrente. Não há violação da liberdade de ensino, na medida em que a recorrente não foi obrigada a aceitar o critério para onde remetia o contrato. Poderia gerir os custos de exploração do Colégio como muito bem entendesse, não celebrando pura e simplesmente o contrato. Este aspecto é importante, uma vez que o alegado incumprimento do art. 15º, 1 do Dec. Lei 535/80, pelo Despacho (regulamento) em causa, radica essencialmente na violação da liberdade de ensino, como se verá. Este artigo determina que “O Estado concederá às escolas que celebrem contratos de associação, além dos benefícios fiscais e aduaneiros gerais, um subsídio por aluno igual ao custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente”. O Despacho 256/A/ME/96, de 11-1-1997 (…) estabelece um critério – art. 3º - que no essencial redunda no pagamento integral do encargos com pessoal docente, pagar a um director pedagógico, a um psicólogo, pagamento ao pessoal não docente, com o pessoal da cantina. O pessoal não docente era pago por uma percentagem a calcular em função das despesas, número de professores profissionalizados e outros. A nosso ver o método seguido pela Administração de encontrar o “custo de manutenção de cada aluno” é um método matematicamente (em termos quantitativos) possível. O custo de manutenção de cada aluno é, assim, a proporção encontrada entre o custo total considerado relevante pela Administração e cada um dos alunos em causa: dividindo o valor do subsídio, pelo número de alunos temos o “custo de manutenção de cada aluno”. Daí que o método de cálculo do subsídio encontrado no Despacho em causa esteja compreendido nos métodos racionalmente possíveis e permitidos pela lei habilitante. A questão é mais complexa quando deixa de ser meramente quantitativa. Quando se entende – como defende a recorrente – que a lei habilitante ao referir “custo de manutenção de cada aluno” quer referir-se a um valor objectivo, válido para todas as escolas e todas as regiões do país, independentemente da afectação que o particular interessado venha a dar a essa verba. Ora este entendimento – que também cabe no leque de possibilidades de execução da norma – seria o único que salvaguardaria a liberdade de ensino, ou a autonomia das escolas particulares e dos respectivos projectos educativos. Para refutar este entendimento é que, como acima dissemos, é relevante ter em conta que os contratos de associação não são impostos às escolas particulares. As limitações da sua autonomia e da sua liberdade não são, deste modo, administrativamente impostas, tendo antes a sua fonte nessa autonomia e liberdade, exercida através da liberdade contratual – que é uma das mais evidentes expressões da autonomia privada. Logo, o critério imposto pela Administração é possível, porque compreendido no âmbito da previsão da lei habilitante e não põe em causa autonomia das escolas, porque só é aplicado nos casos em que os interessados privados o queiram aceitar… Daí que, a nosso ver, também não se verifique a apontada inconstitucionalidade (…)” 2.2.3. O recorrente, nas conclusões I a XVII, afirma, em síntese, que a contrapartida contratual posta à sua disposição constitui uma verba global não sujeita a cabimento parcelar, que não aplicou indevidamente quaisquer importâncias e que não existe base legal para a ordem de reposição. Como já acima dissemos, o Despacho nº 256/A/ME/96 é válido. E foi com base nesse critério superiormente fixado e que o recorrente aceitou que foi calculada a contrapartida contratual do Estado. Ora, a cabimentação das despesas decorre do disposto no ponto.3.1 daquele Despacho. E o ponto 4 do mesmo normativo, a prescrever que “os estabelecimentos de ensino deverão elaborar uma conta de gestão, na qual justificarão as despesas efectuadas, considerando as receitas respeitantes ao apoio financeiro concedido pelo Ministério da Educação” só cobra sentido com a afectação, afastando a interpretação de que o recorrente só tinha uma obrigação de resultado pedagógico e que não estava vinculado, nem a dar às verbas o destino previsto no ponto. 3.1, nem a proceder à respectiva restituição em caso de não utilização ou destinação diversa. Dito isto, uma vez que o recorrente não questiona a exactidão dos factos invocados pela autoridade recorrida e dos quais resulta que as verbas a repor não foram utilizadas de acordo com a afectação contratual, podemos concluir que o acto impugnado não padece de erro nos pressupostos. E, mais uma vez, fazemos nossas as palavras do aresto citado e que vimos seguindo de muito perto no qual, em caso idêntico se disse: “Assim verifica-se o incumprimento da obrigação de afectar as verbas, nos termos legalmente estabelecidos (primeiro) e contratualmente assumidos (numa segunda fase), pelo que ocorreram sem margem para dúvidas as aludidas infracções legais e contratuais. Relativamente à ordem de reposição o quadro legal que a justifica é o incumprimento dos deveres acessórios contratualmente assumidos, nos seguintes termos – acima expostos ao abordarmos a reserva de autonomia administrativa conexa com a autonomia contratual da Administração: A lei estabelece um determinado critério de afectação dos subsídios recebidos, e tal afectação não foi cumprida. O poder de fiscalizar o destino dos subsídios concedidos, confere à Administração o poder de ajustar o respectivo montante aos custos efectivos. Tal resulta, como acima dissemos, do art. 12º, n.º 5 do Dec. Lei 553/80, de 21 de Novembro, que sob epígrafe “dos contratos” dispõe que as escolas que celebrem contratos de associação fiquem sujeitas às inspecções administrativas e financeiras. O direito de fiscalizar o cumprimento dos contratos de associação tem o âmbito que, além do mais, decorre do art. 58º, n.º 2 da Lei 46/86, que dispõe: “o Estado apoia financeiramente as iniciativas e os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo quando, no desempenho efectivo de uma função de interesse público, se integrem no plano de desenvolvimento da educação, fiscalizando a aplicação das verbas concedidas”. O regime legal da fiscalização dos contratos de associação tem ainda uma marca clara de reserva de autonomia administrativa ao remeter para o procedimento disciplinar dos funcionários e agentes do estado – art. 12º da Portaria 207/98, de 28 de Março. O art. 180º do C.P.Adm. admite expressamente a reserva de autonomia administrativa, isto é, a possibilidade de praticar actos administrativos, no que respeita à fiscalização da execução (al. d)) e aplicação de sanções pela inexecução do contrato (al. e), bem como a possibilidade de modificação unilateral do conteúdo das prestações (al. a)). Finalmente, o art. 65º do Estatuto Disciplinar (Dec. Lei 24/84, de 165/01) aplicável por força do referido art. 12º da Portaria 207/98, de 28 de Março, atribui ao inspector o dever de se referir às importâncias “que porventura haja a repor e o seu destino”. Desta forma, julgamos evidenciado um quadro legal justificativo da aludida ordem de reposição” 2.2.4. Na petição inicial vem assacado ao acto impugnado o vício de incompetência, filiado na circunstância de a decisão administrativa não se inserir “em qualquer dos poderes delegados a que alude o Despacho nº 15 468/2002, publicado no DR II Série, de 8 de Julho de 2002, considerando o alegante, expressamente, que tal Despacho encerra “um acto de delegação formalmente lícito, proferido ao abrigo do disposto no art. 35º e 36º do Código do Procedimento Administrativo”. Ora, aquele Despacho delega na autoridade recorrida a competência para decidir acerca dos assuntos relativos à Inspecção – Geral de Educação, sendo que a matéria em causa, está englobada nos poderes de avaliação e fiscalização financeira que a esta estão cometidos (art. 2º/b) do DL nº 271/95, de 23 de Outubro, com a redacção do DL nº 70/99, de 12/3). Portanto, não colhe a alegação de incompetência por decorrer do exercício de poderes não contidos no Despacho nº 15 468/2002. Nas alegações finais, o recorrente invoca a incompetência do autor do acto, com fundamento na ineficácia do referido acto de delegação. Desta invalidade o Tribunal não conhecerá, uma vez que tratando-se de uma outra causa de pedir que ao recorrente era já cognoscível no momento em que intentou o recurso contencioso, por falta de superveniência relevante, não se justifica a restrição do princípio da estabilidade objectiva da instância – arts. 36º/1/ d) da LPTA e 268º do CPC - (cfr., entre outros, os acórdãos STA de 2003.06.18 – rec. nº 1840/02, de 2004.04.29 – rec. nº 2036/02 e de 2005.05.17 – rec. nº 975/03). 2.2.5. Por último, cumpre apreciar do vício de falta de audiência do interessado, adiantando que não assiste razão ao recorrente. Bastará ao Tribunal atentar no articulado do recurso hierárquico apresentado pelo recorrente, dirigido ao Ministro da Educação (al. d) do probatório e processo instrutor apenso) para concluir, primeiro, que o Colégio foi notificado, pela Direcção Regional de Educação do Centro, nos termos e para os efeitos do art. 101º CPA (art. 13º) e, segundo, que o interessado exerceu “ o direito de audição, a 2 de Abril de 2002, pronunciando-se, minuciosa e exaustivamente, sobre todas as conclusões constantes no Relatório Final do Inquérito e contraditando cada uma delas” (art. 20º). 3. DECISÃO Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso. Custas pelo recorrente: Taxa de justiça: 300 € (trezentos euros) Procuradoria: 150 € (cento e cinquenta euros) Lisboa, 29 de Junho de 2005. – Políbio Henriques (relator) – Rosendo José – António Madureira.

Sumário

I- O contrato, celebrado ao abrigo do DL n° 553/80, de 21 de Novembro, entre o Ministério da Educação e um colégio, pelo qual este ministra o ensino em condições de gratuitidade idênticas às do serviço público e o Estado presta apoio financeiro para reforçar a liberdade de escolha entre ensino público e ensino privado, é um contrato administrativo – art. 178°/2/h) do CPA.

II- No âmbito desse contrato a Administração tem o poder de fiscalizar o modo como são utilizados os dinheiros públicos.

III- Não ocorre vício de usurpação de poder quando a Administração ordena a reposição de quantias ilicitamente recebidas pelo estabelecimento de ensino particular.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

1.1. A... SA”, com sede em Amôr, Leiria, vem intentar recurso contencioso de anulação do despacho de 30 de Setembro de 2002, do Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa que negou provimento ao recurso hierárquico interposto do despacho de 29 de Abril de 2002, do Senhor Director Regional de Educação do Centro, que determinou, ao recorrente a reposição da quantia de € 558 893,80.

Na sua alegação final, formula as seguintes conclusões:

I A interpretação adoptada pela Administração Educativa quanto à natureza e conteúdo dos Contratos de Associação não obedece à Lei;

II A contrapartida contratual ou preço posto à disposição do “Colégio” para pagamento dos serviços de ensino por este prestados constitui uma verba global não sujeita a cabimento parcelar;

III As escolas particulares em geral e o “A...” em particular não são chamados a participar na construção do preço que lhes é devido por força dos contratos de associação que celebram com as Direcções Regionais de Educação;

IV O Estado (Administração Educativa) não tem cumprido com a obrigação legal de pagar às escolas particulares com contrato de associação um preço por aluno correspondente ao custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente;

V A Administração Educativa tem calculado a contrapartida contratual a pagar, com base num modelo estabelecido no Despacho nº 256-A/ME/96, que é ilegal e se afasta da execução devida à norma imperativa contida no art. 15º, nº 1 do Dec-Lei nº 553/80;

VI Este Despacho, pela aplicação que lhe tem sido dada, não pode representar mais do que um instrumento interno e oficioso da Administração Educativa destinado a tentar uma aproximação ao cumprimento da contrapartida legalmente devida ao “A...”;

VII As parcelas representativas dos parâmetros que servem de base ao cálculo do preço de acordo com tal Despacho, não têm efeitos externos, nem podem ser erigidas em rubricas orçamentais rigidamente cabimentadas.

VIII Por seu lado, o “A...” em momento algum se obrigou a dar um destino parcelar e cabimentado à verba global recebida;

IX O “A...” cumpriu exemplarmente as suas obrigações de resultado, do ponto de vista pedagógico, tal como contratualmente definido.

X Ao “A...” em momento algum lhe foi solicitado que apresentasse os justificativos das despesas que teve de suportar para ministrar o ensino gratuito a 600 alunos em cada ano lectivo;

XI Ao “A...” não foi solicitado pela Administração Educativa que apresentasse qualquer “orçamento de gestão para o ano seguinte”;

XII Ao “A...” não foi solicitado pela Administração Educativa que periodicamente procedesse à apresentação de qualquer tipo de demonstração financeira;

XIII Ao “A...” não foi solicitado pela Administração Educativa que apresentasse uma “conta de gestão com justificativos das despesas efectuadas”;

XIV Ao “A...” não foi comunicado pela Administração Educativa qual o valor correspondente ao custo de manutenção e financiamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente aos do “A...” (como expressamente obriga o art. 15º do Dec-Lei nº 553/80);

XV Não se encontra presentemente ainda apurado o valor que a Administração Educativa tem de pagar ao “A...”, correspondente à diferença entre o que lhe era legalmente devido e aquilo que (por defeito) lhe atribuiu e disponibilizou;

XVI Se se considerar que há necessidade de apurar as contas (deve e haver) entre o “A...” e a DREC, tal prestação de contas (em caso de conflito) deverá ser objecto de uma Acção Sobre Contratos;

XVII O certo é que o “A...” não deve à Administração Educativa as verbas que esta unilateralmente lhe pretende exigir;

XVIII O Contrato de Associação celebrado entre a Administração Educativa e o “A..., S.A” é um contrato Administrativo, legalmente consagrado, como tal, nos artºs 14º e 15º do Dec-Lei nº 553/80 de 21 de Novembro.

XIX É um Contrato Administrativo, com um regime materialmente administrativo;

XX É um Contrato Administrativo também na acepção do Art. 9º do ETAF e do Art. 178º do CPA.

XXI É também um Contrato Bilateral Perfeito,

XXII A Administração Educativa, que foi parte co-outorgante deste Contrato de Associação não pode, por mero acto administrativo, impor uma pretensa obrigação contratual fazendo prevalecer uma interpretação do contrato ou das suas cláusulas, agindo como juiz em causa própria, em desrespeito pelo objecto do contrato e do seu equilíbrio financeiro.

XXIII Fazendo-o, com fez, no caso “sub judice”, incorre no vício de usurpação de poderes.

XXIV No caso vertente, a Administração Educativa não dispunha de poderes de auto-tutela administrativa que lhe permitissem declarar, como força executiva, uma situação de incumprimento contratual, por parte da contratante “A...”,

E, pois,

XXV Não podia a Administração Educativa decidir e exigir mediante acto administrativo as prestações ou restituições contratuais pretensamente em falta.

XXVI A pretendida execução forçada de uma prestação contratual como aquela que é imputada à recorrente “A...”, só pode ser obtida pela Administração Educativa, através dos tribunais administrativos, no âmbito do nº 2 do art. 55º do ETAF e nas condições previstas no art. 187º do CPA.

XXVII O despacho de 30 de Setembro de 2002 do Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa que impõe à “A...” o dever de restituir a importância de € 555 893,80, com recurso ilícito ao procedimento previsto no art. 55º do CPA, enferma de vício de usurpação de poderes e viola designadamente o disposto no art. 178º, 180º e 187º do CPA.

XXVIII Constituindo um acto meramente opinativo, na acepção do art. 186º do CPA.

XXIX. Pelo que, deve tal acto ser anulado.

Ainda sem prescindir,

XXX Nos termos do inquérito que levou a efeito no “A...”, em que apurou a obrigação de reposição de verbas, tendo levado essa conclusão ao relatório de 31 de Agosto de 2001, conferindo-lhe carácter definitivo e de “dado adquirido” e não, como se impunha, tratando-o como um relatório provisório, desrespeitando, por isso, o princípio da audiência prévia do interessado – art. 100º do CPA – a IGE violou o disposto neste normativo, pelo que ainda por mais esta razão, deve o despacho recorrido ser anulado.

Sem prescindir

XXXI O acto administrativo praticado, tendente a impor uma determinada obrigação contratual com força executiva, assenta na consideração e aplicação de forma ilícita do Despacho do Ministro da Educação nº 256-A/ME/96, de 11 de Dezembro de 1996, que é ilegal e frontalmente inconstitucional, na medida em que desfigura os contratos de associação, fugindo à indicação do valor da contrapartida (“custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas equivalentes”) prevista na Lei Habilitante (art. 15º, nº 1 do Dec-Lei nº 553/80); instituindo um regime ilegal de fixação administrativa do preço; sujeitando a gestão económica-financeira e pedagógica das escolas particulares a uma “administrativização” que ofende a liberdade de ensino e afecta o conteúdo essencial da autonomia das escolas particulares e dos respectivos projectos educativos.

XXXII Pelo que, também por esta razão o despacho recorrido se não pode manter na ordem jurídica.

XXXIII Finalmente, mas não menos importante, o autor do acto recorrido não detinha competência para a sua prática, pelo que, também por esta razão, o despacho do senhor Secretário de Estado da Administração Educativa deve ser anulado.

XXXIV E isto, ainda que, em termos meramente académicos, se conceba que o Despacho de delegação de poderes nº 15468/2002, opera uma delegação genérica de competências.

XXXV Se assim se considerar, então o supra citado Despacho assume carácter ou natureza regulamentar ou normativa.

XXXVI E, deste modo, nos termos da alínea l) do nº 1 do art. 1º do Dec-Lei nº 3/83, de 11/1, deveria ter sido publicado na 1ª Série do Diário da República, sob pena de ineficácia jurídica.

XXXVII Ora, tendo o Despacho em referência sido publicado na 2ª Série do Diário da República e tendo o acto recorrido, sido praticado ao abrigo daquela delegação de poderes ineficaz, então, o autor do acto, por não ter competência para a sua prática, é relativamente incompetente.

XXXVIII Incompetência essa que afecta o acto recorrido em termos de o tornar anulável.

XXXIX Pelo que, também por esta razão o despacho recorrido não se pode manter na ordem jurídica.”

1.2. Alegou a entidade recorrida propugnando pela legalidade do acto impugnado, dizendo, nas conclusões 1, 2 e 3, no essencial, que:

- o acto impugnado foi praticado com precedência de audiência do interessado;

- sendo que a autoridade recorrida ordenou a reposição de dinheiros públicos no exercício de uma competência que lhe é conferida por lei, com privilégio de execução prévia, portanto sem usurpação de poderes;

- não devendo o Tribunal conhecer da alegada inconstitucionalidade por se tratar de arguição abstracta.

Conclui, ainda que:

5º

O que se defende na petição inicial não é, como agora em alegações finais, a total ineficácia desta delegação de poderes por não ter sido publicada na I Série do Diário da República, com a consequente incompetência do autor do acto recorrido para a prática do acto recorrido ou de qualquer outro acto produzido ao abrigo desta delegação.

6º

O que se defende na petição inicial é sim não estar delegada na entidade recorrida, através do Despacho nº 15 468/02, de 18.06 – que encerra uma acto de delegação formalmente lícito, assim se expressa a recorrente – a competência para a prática deste concreto acto recorrido.

7º

Ou seja, não ter sido delegada a competência para interferir num contrato administrativo e associação e ditar o que deve ser pago ou o que deve ser restituído, nas palavras do recorrente.

8º

Mas apenas terem sido delegadas as competências para a entidade recorrida se substituir ao Ministro da Educação em assuntos respeitantes às Direcções Regionais de Educação nas matérias apontadas no citado despacho.

9º

Ao que acrescentaremos igualmente as matérias respeitantes à IGE, pois também estas se encontram delegadas na entidade recorrida, se bem que a recorrente teime em esquecer esta realidade, por motivos aliás óbvios.

10º

E, portanto, o que temos agora em sede de alegações finais é a arguição pela recorrente de um facto novo não levado à petição inicial, qual seja o de se alegar agora nova fundamentação para a pretendida incompetência da entidade recorrida para a prática do acto em recurso.

11º

Não por falta da sua integração nas suas competências delegadas ao abrigo do Despacho nº 15 468/02, de 18.06.

12º

Mas sim por tal delegação de competências ser agora havida como totalmente ineficaz por falta da sua publicação na Iª Série do Diário da República, de onde resulta a incompetência da entidade recorrida para a prática de todos os actos produzidos ao seu abrigo, e não apenas para a prática do acto recorrido.

13º

Assim sendo, e mesmo admitindo-se a necessidade da publicação desta delegação de competências na Iª Série do Diário da República, com os efeitos aduzidos pelo recorrente caso assim não suceda, o que se não concede como de seguida se demonstrará, tal incompetência, com o fundamento novo constante destas alegações, porque geradora apenas da mera anulabilidade do acto recorrido, que por não se tratar de uma questão de falta de atribuições, não é de conhecimento oficioso, teria sempre que ser alegada na petição inicial.

14º

O que não tendo sucedido resultou da sua sanação por falta de impugnação atempada deste alegado vício do acto recorrido com esta nova fundamentação, que neste concreto aspecto tem que ser considerado legal.

15º

Sendo jurisprudência pacífica do STA que todos os vícios, com a sua concreta fundamentação, devem ser arguidos na petição inicial do recurso contencioso em obediência ao princípio da inalterabilidade da causa de pedir, só podendo sê-lo na alegação final aqueles que vierem ao conhecimento do recorrente em data posterior, ou através da consulta do processo instrutor, após a sua apensação, ou através de certidões ou outros documentos que obteve após aquele momento, o que não sucede no caso em apreço.

16º

Podendo assim concluir-se que novos vícios geradores de anulabilidade, como é o caso da alegada incompetência em alegações finais, que não é a referida na petição inicial mas distinta desta por ser totalmente diversa a sua fundamentação (falta de publicação na Iª Série do Diário da República), só podem ser invocados posteriormente se os factos que os integram forem de conhecimento superveniente (ver por todos o Acórdão do STA, no processo nº 0297/02, de 27.03.2003).

17º

Acresce que o que vem alegado pela recorrente – necessidade de publicação na Iª Série do Diário da República desta delegação de competências conferida em abstracto para uma categoria genérica de actos, que se insere, já dissemos, na chamada competência administrativa geral do Governo onde cabe a prática do acto recorrido – nem sequer é o afloramento de um princípio geral em vigor na matéria.

19º

Pois casos há em que a própria lei manda publicar certos actos de natureza regulamentar ou normativa na IIª Série do Diário da República, como seja a situação prevista, por exemplo, na alínea c) do ponto 3 do art. 148º do Decreto-Lei nº 380/99, de 22.09, que estabelece o regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial.

20º

Que veio revogar o anterior diploma legal que continha o regime jurídico dos planos municipais de ordenamento do território (Decreto-Lei nº 69/90, de 02.03), onde igualmente se previa, e é agora mantido no normativo referido no ponto anterior, a publicação em IIª Série do regulamento dos planos municipais ratificados ou registados não sujeitos a ratificação.

Termos em que e nos mais de direito que esse Venerando Tribunal se dignará suprir, se deverá concluir pela legalidade do acto recorrido, negando-se provimento ao recurso, assim se fazendo Justiça.

1.3. A Exma. Magistrada do Ministério Público emitiu douto parecer, nos seguintes termos:

“1. Tem o presente recurso contencioso por objecto o acto do Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa, de 2002.09.30, que negou provimento ao recurso hierárquico interposto do despacho da Senhora Directora Regional do Centro, de 2002.04.29, que impôs à ora recorrente a obrigação de devolver ao Estado a quantia de 588.893,80 euros (quinhentos e oitenta e oito mil oitocentos e noventa e três e oitenta cêntimos), correspondente aos montantes contabilizados no apoio financeiro concedido no âmbito de contratos de associação celebrados para pagamento de remunerações ao pessoal docente e obrigações sociais destas decorrentes e que não foram aplicadas aos fins previstos.

2. Na análise do recurso, teremos em conta o disposto no art. 57º da LPTA, começando por nos debruçarmos sobre o vício de usurpação de poder, gerador de nulidade.

Os contratos de associação encontram-se regulados no DL nº 553/80, de 21.1 – Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo.

Nos termos do art. 14º, nºs 1 e 2, desse diploma, “os contratos de associação são celebrados com escolas particulares situadas em zonas carenciadas de escolas públicas, pelo prazo mínimo de um ano” e “têm por fim possibilitar a frequência das escolas particulares nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público”.

Em conformidade com o art. 15º, nº 1, “o Estado concederá às escolas que celebrem contratos de associação, além dos benefícios fiscais e financeiros, um subsídio por aluno igual ao custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente”.

Por sua vez, o art. 16º estabelece as obrigações que derivam para as escolas da celebração do contrato de associação, entre elas, a de garantir a gratuitidade do ensino, nas mesmas condições do ensino público (alínea a)).

Relativamente ao vício de usurpação de poder – invocado nas conclusões XVIII a XXVII – coloca-se a questão de saber se a Administração podia, através de acto administrativo, dirimir um conflito relativo ao cumprimento do contrato de associação.

Parece-nos que não podia.

É certo que estamos aqui no domínio do contrato de associação ou de colaboração em que uma das partes – uma escola particular – se obriga a proporcionar à outra, o Estado, uma colaboração temporária no desempenho de atribuições administrativas Cfr. Sérvulo Correia, in Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, p. 420 e 421 . Nesses contratos a Administração surge numa acentuada posição de supremacia, já que como referem M. Esteves de Oliveira, P. Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, embora os poderes previstos no art. 180º do CPA não apareçam necessariamente acoplados, nos contratos administrativos do nº 2 do art. 178º do CPA – ditos de colaboração ou associação – todos esses poderes existirão normalmente em conjunto, mesmo que só alguns estejam previstos pela lei ou pelas partes Cfr. Código do Procedimento Administrativo comentado (2ª ed. ), p. 822 e 823.; e assim à Administração é permitido praticar actos administrativos nesse âmbito.

No entanto, nem do art. 180º, nem do DL 553/80, nem tão pouco das cláusulas do contrato, decorre a atribuição à Administração de poderes de auto-tutela declarativa em cujo âmbito possa exigir à outra parte a reposição de verbas que entenda terem sido indevidamente atribuídas.

Conforme refere Freitas do Amaral In Curso de Direito Administrativo, vol. II (reimp.), p. 653 e 654 …”competentes para conhecer das questões litigiosas suscitadas em torno de qualquer contrato administrativo são, em princípio, os tribunais administrativos de 1ª instância; e são-no, em regra por via de acção – CPA, arts. 186º, nº 1 e 187º - embora também o possam ser pela via do recurso contencioso de anulação, nos casos em que a lei consente à Administração Pública a prática de actos administrativos relativamente a contratos administrativos” (sublinhado nosso).

Esta é a única solução que se coaduna com o princípio da legalidade, tal como é definido no art. 3º, nº 1, do CPA.

Esta nova definição implica que o princípio da legalidade tenha deixado de ter uma formulação unicamente negativa (como no período do Estado Liberal), para passar a ter uma formulação positiva, constituindo o fundamento, o critério e o limite de toda a actuação administrativa. Cfr. Freitas do Amaral e outros, in Código do Procedimento Administrativo anotado, 3ª ed., p. 40

E, tal como escreve Freitas do Amaral In Curso de Direito Administrativo, vol II (reimp.), p. 42 e 43:

“… a lei não é apenas um limite à actuação da Administração; é também o fundamento da acção administrativa; quer isto dizer que, hoje em dia, não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir o que faça.”

A solução de que o litígio em causa não podia ser resolvido por acto administrativo é, ainda, a que melhor se harmoniza com a natureza bilateral e consensual do instituto dos contratos.

Parece-nos, pelo exposto, que a matéria aqui em questão não podia, assim, ser definida através de acto administrativo, dada a inexistência de norma – legislativa ou decorrente do contrato – a prevê-lo; só uma decisão judicial, em sede de acção sobre contrato administrativo, se poderá pronunciar sobre tal matéria.

O acto administrativo em análise sofre, assim, de vício de usurpação de poder.

Deverá, por essa via, ser declarado nulo, ao abrigo da alínea a) do nº 2 do artº 133º do CPA.

Neste sentido, apreciando questão idêntica, se pronunciou o recente acórdão deste STA de 2004.01.22, no processo nº 59/03.

3. Pelas razões expostas, emitimos parecer no sentido de que deverá o acto contenciosamente impugnado ser declarado nulo.”

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS

Consideramos provados os seguintes factos, com relevância para a decisão a proferir.

a) O recorrente e o Estado, este representado pelo Director Regional do Centro, celebraram, ao abrigo dos artigos 14º, 15º e 16º do DL nº 553/80 de 21.11 em 15 de Julho de 1997, 8 de Junho de 1998, 14 de Maio de 1999 e 27 de Junho de 2000, os “contratos de associação” documentados a fls. 178/188, que se dão por integralmente reproduzidos;

b) Datada de 2002.05.02, foi elaborada pela Direcção Regional de Educação do Centro a Informação nº 16/2002, que aqui se dá por reproduzida e da qual, pela sua relevância destacamos os seguintes extractos:

“(…)

ENQUADRAMENTO

1. Por despacho de 00.03.10, do Sr. Subinspector-Geral da Educação foi instaurado o Processo de Inquérito identificado em epígrafe, tendo em vista apurar o enquadramento na legislação aplicável do processamento de remunerações do pessoal docente e dos respectivos encargos sociais, em face da desconformidade detectada entre os pagamentos aos docentes e os correspondentes montantes recebidos por esta DRE, no âmbito dos contratos de associação celebrados com o A

(…)

8. A IGE elabora a informação nº 10.06/55/00 onde propõe que seja facultado ao Director do A..., todos os elementos indispensáveis para que o mesmo se possa considerar notificado para efeitos de tomada de posição no processo. Assim, foi remetido a esta DRE o processo de inquérito supra identificado e de novo notificada a entidade proprietária, através do ofício nº 10133, de 02.03.11, nos termos do art. 101º do CPA para se pronunciar sobe o que tivesse por conveniente.

SEQUÊNCIA

9. Das conclusões constantes no relatório do processo de inquérito (fls. 1223 a 1233) e da informação (fls. 1 a 3), que mereceu despacho de concordância da Senhora Inspectora – Geral resulta que:

- O A... celebrou contratos de associação com a Direcção Regional de Educação do Centro (fls. 62 a 74 e 160 a 169 do processo de inquérito) o que implicou a concessão de financiamento àquele estabelecimento de ensino particular, conforme o modelo definido no Desp. 256-A/ME/96 de 11 de Janeiro de 1997;

Do confronto entre as informações prestadas pelos responsáveis do Colégio, relativas à distribuição do serviço docente, com base nas quais foi efectuado o cálculo do montante financeiro prestado e os horários atribuídos aos docentes que fundamentam os vencimentos pagos, constata-se que existem desvios significativos entre a distribuição do serviço docente que consta dos referidos formulários e a distribuição efectiva patente nos horários dos docentes;

- Em qualquer dos anos abrangidos pela análise, verifica-se que as horas lectivas e concernentes ao exercício de cargos para desempenho de funções pedagógicas (fls. 393 a 395, 413 a 415 e 442 a 445 do processo de inquérito supra mencionado) não são reflectidas em qualquer horário de serviço docente, apenas são atribuídas aos docentes com correspondência nos respectivos vencimentos, os cargos de Director de Turma e de Delegado de Grupo ou de Disciplina;

- Nos anos lectivos de 1997/98 e 1998/99, o Curso Tecnológico de Informática não foi incluído na “Rede Escolar”, pelo que também não foi contemplado no Contrato de Associação. Contudo, este curso funcionou efectivamente nos referidos anos lectivos (fls. 1174 a 1181 do inquérito);

- Nos anos anteriores a 1998 o A... pagou aos docentes as remunerações correspondentes ao mês de Agosto, subsídio de férias e subsídio de Natal com base num horário de serviço docente que não excedia as 22 horas, mesmo quando o número de horas do horário atribuído era superior;

- No ano lectivo de 1998, o A... procedeu ao pagamento de retroactivos concernentes à regularização das referidas remunerações (fls. 1128 a 1168);

- As remunerações do Director Pedagógico excederam o limite estabelecido na alínea b) do ponto 3.1 do Despacho 256-A/ME/96 de 11 de Janeiro (fls. 1230);

- As horas lectivas à leccionação do “apoio pedagógico acrescido” são contingentes e remuneradas por aplicação da fórmula (12xretribuição mensal/52xhorário semanal), inferior aos valores correspondentes das tabelas de vencimento dos trabalhadores docentes do ensino particular e cooperativo, com base nos quais é calculado o apoio financeiro para este efeito;

- Quanto aos deveres impostos à entidade proprietária do A... no Despacho de 26.10.00, exarado pelo Sr. Director Regional Adjunto na sequência do “Relatório técnico da vistoria efectuada ao A...”, sito em Amor – Leiria (fls. 22) verificou-se que a direcção do Colégio, até à data, apenas mandou colocar uma pequena vedação para separar o logradouro de estacionamento dos autocarros do jardim do referido Colégio.

1 0. Do que antecede, apurou-se que nos anos lectivos de 1997, 1998 e 1999, o A... recebeu, no âmbito dos Contratos e Associação celebrados com esta DRE, a quantia global de 72 800 728$00 destinada ao pagamento de remunerações ao pessoal docente e que não reverteu para este fim.

Indexada a esta quantia, o A..., recebeu a quantia de 45 261 879$00, destinada a custear os encargos sociais inerentes às remunerações previstas que não foram pagas e, ainda, a despesas de funcionamento (fls. 1205 do inquérito). No cômputo geral, este Colégio recebeu nos anos de 1997, 1998 e 1999 a quantia de 118 062 607$00 que não foi aplicada no cumprimento dos compromissos assumidos perante a administração educativa (DREC) e subjacentes ao apoio financeiro concedido.

(…)

CONCLUSÃO:

Face às conclusões do Processo de Inquérito nº 10.06/55/00 supra citadas e da Informação nº 895/NITP/2001 é de propor que a Entidade Proprietária do A..., a sociedade anónima “ A..., SA” reponha, nos termos do art. 155º do CPA, a quantia de 118 062 607$00 (cento e dezoito milhões, sessenta e dois mil e seiscentos e sete escudos), ou seja € 588.893.80 (quinhentos e oitenta e oito mil oitocentos e noventa e três euros e oitenta cêntimos) correspondentes aos montantes contabilizados no apoio financeiro concedido no âmbito de contratos de associação celebrados para pagamento de remunerações ao pessoal docente e obrigações sociais destas decorrentes e que não foram aplicadas nas finalidades previstas”.

c) Sobre essa informação, o Director Regional de Educação do Centro, lançou, em 29 de Abril de 2002, o seguinte despacho:

“Concordo”

Notifique-se a entidade da decisão para dar cumprimento às conclusões do processo de inquérito”

d) O impugnante interpôs recurso hierárquico dessa decisão para o Ministro da Educação, nos termos do requerimento constante no processo instrutor apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

e) Apreciando a impugnação administrativa, o Gabinete do Secretário de Estado da Administração Educativa prestou a Informação nº SEAE/CA/2002, cujo teor é o seguinte:

“O A..., SA, entidade proprietária do A... interpôs recurso hierárquico para Sua Excelência o Ministro da Educação do despacho da Senhora Directora Regional de Educação do Centro, de 29 de Abril de 2002, completado por notificação de 20 de Maio de 2002, o qual se consubstancia na notificação da decisão de repor a quantia de € 588 893,80, no prazo de 30 dias, apurada no âmbito do Processo de Inquérito nº 10.06/55/NITP/00 e correspondendo a verbas contabilizadas como apoio financeiro concedido no âmbito de contratos de associação celebrados para pagamento de remunerações ao pessoal docente e obrigações destas decorrentes e que não foram aplicadas nas finalidades previstas.

A resposta a este recurso foi efectuada pela DREC através da Informação nº 31/2002, de 17 de Julho de 2002, tendo obtido despacho da Senhora Directora Regional de Educação do Centro em 5 de Setembro de 2002 no sentido de submeter não só o recurso apresentado como a resposta efectuada «à consideração de Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa».

Tendo analisado os anteditos recurso e resposta entendo que esta rebate ponto por ponto os fundamentos daquele, pelo que será, se o Senhor Secretário de Estado também estiver de acordo, de concordar com a improcedência do recurso apresentado e proposto na mencionada Informação nº 31/2002, de 17 de Julho e 2002.

Todavia, parece-me importante tecer as considerações seguintes:

1. Os fundamentos aduzidos pelo recorrente não se traduzem na apresentação e factos novos que permitam ponderar o resultado do inquérito efectuado pela Inspecção Geral de Educação e que é o seguinte:

Verbas que ascendem a € 588 893,80 e que foram contabilizadas como apoio financeiro concedido no âmbito de contratos de associação celebrados para pagamento de remunerações ao pessoal docente e obrigações sociais destas decorrentes e que não foram aplicadas nas finalidades previstas.

2. Tais fundamentos são todos de direito e centram-se fundamentalmente ora nas competências da Direcção Regional de Educação do Centro para a prática do acto recorrido que, no entendimento da recorrente:

2.1. padece do «vício de usurpação de poderes por violação do princípio da separação de poderes, já que a Direcção Regional de Educação do Centro se arroga detentor de poderes judiciais, na medida em que, unilateralmente e de motu próprio, quer coercivamente impor ao Colégio a devolução de determinadas prestações contratuais por si efectuadas» (cf. artigo 38º do recurso apresentado).

2.2. «deve ser considerado um acto meramente opinativo, na acepção que lhe confere o artigo 186º do CPA, porque, na sua materialidade, interpreta cláusulas insertas nos contratos de associação e pronuncia-se ostensivamente sobre o incumprimento contratual que imputa ao A..., no seio de uma relação jurídico administrativa, pelo que nunca pode vincular a contraparte colégio, nem pode ser operado, sem o seu consentimento, senão através da competente acção (e decisão) judicial (cfr. artigos 40º a 42º do recurso apresentado).

3. Estes fundamentos são inaceitáveis já que o despacho proferido para a reposição voluntária das verbas em causa foi precedido de inquérito realizado pela Inspecção Geral de Educação, em conformidade com o disposto no artigo 8º, nº 5 da Lei 9/79, de 19 de Março, artigo 12º, nº 5 do Decreto-Lei 553/80, de 21 de Novembro e artigos 1º e seguintes do Decreto-Lei 271/95, de 23 de Outubro e no âmbito do qual foram detectadas irregularidades na execução dos contratos de associação celebrados entre a recorrente e a Direcção Regional de Educação do Centro e ainda de audição dos interessados ao abrigo do disposto no artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo.

4. E, no âmbito da audição dos interessados ao abrigo do artigo 100º do CPA foi facultado ao agora recorrente todo o processo de inquérito realizado pela Inspecção Geral de Educação, no qual comprovadamente se identificam as situações que originaram a conclusão final: necessidade de repor a quantia de 588 893,80 que havia sido concedida ao abrigo dos mencionados contratos de associação, mas ás quais foi dado destino diverso daquele que determinou a sua concessão.

5. Em face do que antecede proponho, se o Senhor Secretário de Estado estiver de acordo, que o recurso interposto pelo A..., SA seja considerado improcedente não só com os fundamentos desta informação, como também com os da Informação nº 31/2002, de 17 de Julho de 2002 da DREC.

E embora tenha sido dirigido a Sua Excelência o Senhor Ministro da Educação, atendendo ao Despacho nº 15468/2002, de 18 de Junho, publicado no Diário da República IIª Série de 8 de Julho de 2002, o Senhor Secretário de Estado tem competência para, no caso concreto, tomar a decisão final, a qual será dada a conhecer à Direcção Regional de Educação do Centro, que a comunicará ao A... SA.

Este, se quiser, poderá ainda proceder ao pagamento voluntário da importância em causa – uma vez que ainda não decorreu o prazo de trinta dias, de que havia sido notificado – que, se não vier a ocorrer, obriga a Direcção Regional de Educação do Centro a emitir certidão de dívida, com valor de título executivo, que deverá remeter, juntamente com o processo administrativo, à repartição de finanças do domicílio ou sede do A..., SA, a fim de ser iniciado processo de execução fiscal, em conformidade com o disposto no artigo 155º do Código do Procedimento Administrativo.”

f) A Informação acabada de referir em e), mereceu do Secretário de Estado da Administração Educativa, em 30 de Setembro de 2002, o seguinte despacho:

“Concordo.

-Analisada esta informação e todos os antecedentes que lhe deram origem, nego provimento ao recurso interposto pelo A

- Proceda-se em conformidade com o demais teor do ponto 5 desta informação.

- À DREC, c/c ao Colégio interessado, à IGE e ao Gabinete de SE o ME.”

2.2. O DIREITO

2.2.1. A questão da alegada usurpação de poder imputada ao acto recorrido foi já apreciada neste Supremo Tribunal, em casos semelhantes, sem entendimento unânime.

Nesta parte, reiteramos a solução perfilhada no acórdão de 2005.05.11 – rec. nº 2004/02, cujo discurso justificativo, que merece a nossa concordância, passamos a transcrever.

“(…)

Quanto à ordem de reposição e à possibilidade de tal actividade poder ser prosseguida através de acto administrativo (destacável), a questão é mais complexa, dado que entre as partes foi celebrado um contrato administrativo (contrato de associação). Este Supremo Tribunal, perante casos idênticos (quanto a este problema), não tem um entendimento unânime.

Nos casos em que julgou verificado o vício de usurpação do poder foram invocados (em síntese) os seguintes argumentos: (i) do regime jurídico dos referidos contratos de associação não resulta a atribuição à Administração de poderes de definição autoritária para a situação em apreço; (ii) ainda que se entendesse que lhe estava cometida a definição autoritária da situação de incumprimento dos contratos, “não seria concebível que a Administração detivesse poderes de auto-tutela que permitissem exigir coercivamente a reposição da quantia em causa, sob pena de execução fiscal”, invocando para tanto o art. 187º do C.P.Adm; (iii) dos contratos em causa apenas consta uma clausula de relativa à rescisão do contrato, situação que não é configurada nos autos (proc. 59/03); (iv) No recurso n.º 1912 considerou-se ainda que “sem prévia erradicação das clausulas contratuais relacionadas com os subsídios atribuídos, o acto contenciosamente atacado veio proceder autoritariamente a uma definição que deveria ser obtida através de acção a propor no tribunal competente”, dado estar, ao fim e ao cabo, a impor a “sua certeza de que uma dada clausula contratual é ilegal” – cfr. Acórdãos de 4-2-2004, recurso 1912 e 22/01/2004, recurso 59/03.

Julgamos, todavia, que estes argumentos não são concludentes.

O primeiro argumento, segundo o qual, do regime jurídico dos contratos de associação não resulta a atribuição de um poder de definição autoritária da presente situação, não tem em conta que estão cometidos à Administração claros poderes de autoridade na fiscalização da execução dos contratos de associação. Tal resulta do art. 12º, n.º 5 do Dec. Lei 553/80, de 21 de Novembro, que sob epígrafe “dos contratos” dispõe que as escolas que celebrem contratos de associação fiquem sujeitas às inspecções administrativas e financeiras. O direito de fiscalizar o cumprimento dos contratos de associação tem o âmbito que, além do mais, decorre do art. 58º, n.º 2 da Lei 46/86, que dispõe: “o Estado apoia financeiramente as iniciativas e os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo quando, no desempenho efectivo de uma função de interesse público, se integrem no plano de desenvolvimento da educação, fiscalizando a aplicação das verbas concedidas”.

Parece-nos assim que o regime legal da atribuição de incentivos através de um módulo contratual, não afasta (pelo contrário consagra) uma reserva de autonomia administrativa a exercer por acto administrativo no que diz respeito à fiscalização da aplicação das verbas concedidas.

O regime legal da fiscalização dos contratos de associação tem ainda uma marca clara de reserva de autonomia administrativa ao remeter para o procedimento disciplinar dos funcionários e agentes do estado – art. 12º da Portaria 207/98, de 28 de Março. O art. 180º do C.P.Adm. admite expressamente a reserva de autonomia administrativa, isto é, a possibilidade de praticar actos administrativos, no que respeita à fiscalização da execução (al. d)) e aplicação de sanções pela inexecução do contrato (al. e), bem como a possibilidade de modificação unilateral do conteúdo das prestações (al. a)). Finalmente, o art. 65º do Estatuto Disciplinar (Dec. Lei 24/84, de 165/01) aplicável por força do referido art. 12º da Portaria 207/98, de 28 de Março, atribui ao inspector o dever de se referir às importâncias “que porventura haja a repor e o seu destino”.

Não pode, assim, dizer-se, que o regime legal não atribui à Administração um poder de definir autoritariamente as situações em causa nos autos, sendo certo que em causa nos autos está a reposição de verbas atribuídas pela Administração. A existência de um contrato administrativo é perfeitamente compatível com este regime de fiscalização autoritária – por acto administrativo - e, se, nos termos da lei, a fiscalização compreende a aplicação das verbas recebidas, tal âmbito há-de estender-se ao cumprimento das obrigações contratualmente assumidas quanto ao destino a dar a tais verbas.

O segundo argumento, extraído do art. 187º do C.P.Adm não é concludente, uma vez que o art. 187º do C.P.Adm. não nos diz quais os actos administrativos que a Administração pode praticar na vigência de um contrato administrativo. A resposta a esta questão encontra-se na adequada articulação dos artigos 186º e 180 do C.P.Adm – uma vez que é desta articulação que há-de decorrer o âmbito da reserva de autonomia administrativa e a sua aplicação ao caso dos autos.

O art. 187º, segundo Esteves de Oliveira (e outros) C.P.Adm. pág. 855 também é aplicável aos casos em que tenha sido a Administração “a definir, unilateral e vinculadamente, a existência de uma situação de incumprimento”, embora a forma de processo executivo seja, segundo o autor, uma das previstas no Código de Processo Civil.

O terceiro argumento invoca a inexistência de cláusulas contratuais atribuindo a reserva de autonomia administrativa, também não é concludente. Nas obrigações contratualmente assumidas encontra-se obrigação da Administração de “fazer cumprir os termos do presente contrato procedendo por intermédio da inspecção-geral da Educação à fiscalização do estabelecimento de ensino”. A expressa sujeição à fiscalização deve ser completada com as disposições legais, acima referidas, sobre o âmbito da fiscalização, pelo que também não podemos invocar o texto contratual para afastar a reserva de autonomia administrativa, quanto à fiscalização do cumprimento da execução do contrato de associação.

Finalmente, o quarto argumento assenta na qualificação dos actos em causa como dando por certa a “ilegalidade de uma cláusula”. Reconduz, assim, o acto recorrido a um acto que se pronuncia sobre a “validade” de uma dada cláusula contratual. Se a qualificação estiver certa – ou seja, se estiver em causa a ilegalidade de uma cláusula – o argumento é irrepreensível, uma vez que esta matéria não pode ser alvo de reserva de autonomia administrativa, nos termos do art. 180º do C.P.Adm. Porém, julgamos – aceitando que a fronteira não seja nítida - que o acto que ordena a reposição de quantias que não foram gastas nos termos acordados não põe em causa a validade da clausula que define o montante dos subsídios a pagar. É certo que a reposição se funda numa ilegal afectação dos subsídios, mas a ilegalidade da afectação das verbas tem a ver com a má execução do contrato, ou seja, com o incumprimento das cláusulas que impõem uma concreta afectação das verbas. Não foi assim, a nosso ver, a cláusula que se refere ao montante do subsídio que foi considerada ilegal, como se argumentou. O acto recorrido baseou-se numa situação de incumprimento das obrigações legais que impunham uma afectação das verbas recebidas. Foi o uso dos subsídios de forma divergente da contratualmente assumida, que esteve na base do acto administrativo, pelo que a nosso ver não está em causa a validade, de cláusulas contratuais, mas sim o seu incumprimento. É certo que o referido incumprimento unilateralmente decretado assentou na interpretação de uma cláusula contratual, e portanto, neste sentido, também na afirmação da sua validade. Mas este tipo de actividade é aceite pela doutrina como podendo ser prosseguida através de actos administrativos. Como referem ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, (C.P.Adm pág. 850) “a grande questão que se levanta é saber se a regra estabelecida (art. 186º do CPA) vale apenas para os actos que tenham por objecto a interpretação ou validade do contrato ou vale também para aqueles que, tendo outro objecto, assentam em determinada interpretação do contrato ou da sua validade. Sendo esta interpretação ampla a teoricamente preferível – até para evitar que a Administração abrisse a janela àquilo que o legislador fechou a porta – a verdade, porém, é que a ser aceite ela inviabilizaria, e não pode inviabilizar a prática de qualquer acto administrativo (por exemplo, em matéria de direcção e sanções contratuais) que estivesse ligado a uma clausula contratual, já que chamar esta à baila, aplicá-la, representa sempre um acto da sua interpretação e uma afirmação da sua validade”.

Também nos parece que é assim. O art. 180º não pode inviabilizar a prática de actos administrativos decorrentes do poder de fiscalizar, mesmo que para tanto tenha que dar-se por assente a interpretação e a validade das cláusulas contratuais – sem prejuízo, claro do recurso contencioso.

Note-se que o próprio art. 180º, al. d) e e) do CPA consagra expressa reserva de autonomia para a prática de actos administrativos relativamente à fiscalização do modo de execução e aplicação de sanções para a inexecução do contrato. Uma interpretação de ambos os preceitos que não inviabilize qualquer deles parece limitar o âmbito do art. 186º do CPA aos casos em que o acto administrativo tenha por objecto apenas a interpretação ou a validade da cláusula. Nada obsta, assim, segundo cremos, a que seja possível a prática de um acto administrativo que tenha por assente uma dada interpretação e validade de uma cláusula contratual, invocada como pressuposto de uma das actividades prosseguidas ao abrigo do art. 180º do C.P.Adm. Daí que, em nosso entender, não seja suficiente para caracterizar o vício de usurpação de poder a afirmação unilateral de uma dada interpretação do contrato, para fins de fiscalização do seu cumprimento e de aplicação de sanções.

Aderimos, assim, à outra tese sustentada neste Supremo Tribunal que não reconhece o vício de usurpação de poder. Julgamos, com efeito, que na modificação unilateral das prestações a que alude o art. 180º, al. a) do C.P.Adm se inclui a modificação das prestações quer da Administração, quer do contraente particular, devida à deficiente execução das prestações assumidas pela outra parte. A lei não restringe a reserva de autonomia e, em nosso entender, se a Administração pode modificar o conteúdo das prestações, apenas por razões de interesse público, também o pode fazer por razões de incumprimento – desde que a lei lhe atribua o poder de fiscalizar o respectivo cumprimento. Não faria sentido a fiscalização do cumprimento (atribuído por lei), se não pudesse impor a correcta execução do contrato. Admitindo – como por exemplo ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, ob. cit. pág. 855 – que a administração possa decidir unilateralmente a existência de incumprimento de prestações em falta, julgamos que tal poder subsiste no caso de “mau cumprimento” ou cumprimento defeituoso de prestações já executadas. E, finalmente, admitindo a definição de situações de incumprimento de prestações já executadas, na pendência do contrato, também por identidade de razões se deve admitir tal poder no caso do contrato já estar cumprido, ou dito de outro modo, quando ambas as partes já tenham efectuado as prestações a que se obrigaram. Na verdade poderíamos ser levados a admitir a reserva de autonomia administrativa (prática de actos administrativos) apenas quando a mesma fosse justificada, pela finalidade do objecto do contrato (conteúdo das prestações), isto é, satisfazer da melhor forma o interesse público. E, assim, os actos administrativos surgiam apenas na vigência do contrato e enquanto fosse possível modificar os deveres de cumprimento (alteração das prestações em dívida: v.g. não pagar a totalidade da última tranche, em virtude do incumprimento defeituoso). Por outro lado, depois de cumpridas as obrigações contratualmente assumidas o mau cumprimento ou incumprimento, são geradoras de responsabilidade contratual, e não faz sentido que o apuramento desta responsabilidade contratual possa ser unilateralmente fixada e executada: a Administração entende que houve incumprimento, adequa a sua prestação em função desse incumprimento e pede a repetição do indevido.

Julgamos, todavia, que mesmo estes dois argumentos ((i) limitação dos actos destacáveis aos casos em que pudessem influir na realização da prestação, afastando os casos em que houve cumprimento da mesma (ainda que imperfeito); (ii) impossibilidade de definir por actos administrativos a responsabilidade civil contratual) não são decisivos.

Quanto ao primeiro argumento, julgamos que do art. 179º e art. 185º, 3 do C.P.Adm. resulta que a Administração pode celebrar contratos administrativos “na prossecução das suas atribuições”, com a maior das amplitudes em matérias reguláveis por acto administrativo do que em matérias reguláveis por contratos de direito privado. Nos casos em que a Administração tenha por força da lei poderes de autoridade sobre determinada matéria e mesmo assim opte por celebrar um contrato, o poder de praticar actos administrativos, nessa matéria, mantém-se em tudo aquilo que não for regulado de modo diverso no contrato e na lei (art. 187º do C.P.Adm.). Daí que, o poder de praticar actos administrativos que subsiste apesar da celebração do contrato, tanto subsiste enquanto o contrato estiver a vigorar, como depois de cumprido. Estes poderes exorbitantes, atribuídos à Administração, não têm a sua fonte no contrato mas na lei: “são e continuam a ser actos extracontratuais, incidindo sobre o procedimento de execução a partir de uma posição de exterioridade, porque é exterior a sua origem”, como diz LUÍS SOUSA FÁBRICA, Dicionário Jurídico da Administração Pública, pág. 532.

No caso dos autos, a Administração tem o poder de fiscalizar a utilização dos montantes (subsídios) entregues à Administração, poder esse que subsiste na pendência do contrato e depois deste findo. A finalidade deste poder não é ajustar a melhor a forma do contraente privado satisfazer o interesse público (que este redunda essencialmente em ensinar gratuitamente os alunos que estariam sob a alçada do ensino público), mas sim em certificar-se de que o dinheiro público foi efectivamente gasto nos termos legal e contratualmente definidos.

O segundo argumento apenas impede a Administração de impor unilateralmente o dever de indemnizar. Não impede a Administração de modificar o dever de prestar (designadamente o seu). Estes dois deveres não são idênticos, no sentido de podermos considerar que o dever de indemnizar é um prolongamento do dever de cumprir. Uma das diferenças relevantes é que o dever de indemnizar tem por pressuposto um dano, enquanto o dever de prestar tem a sua fonte no contrato: “O dever de indemnizar, não constituindo prolongamento ou modificação do dever de prestar, e tendo por objecto reparar os danos, só do facto de estes se produzirem pode resultar – Gomes da Silva, Dever de Prestar, dever de Indemnizar, pág. 229). No caso dos autos não foi o dano ou qualquer prejuízo que esteve na base da ordem de reposição, mas apenas a utilização inadequada de dinheiros públicos. Não estando em causa a existência do dever de indemnizar, mas apenas a modificação do dever de prestar, também por esta via se não afasta o poder de praticar actos administrativos. É claro que haverá, neste último caso, de colocar a questão da prescrição ou caducidade de tal direito (de exigir a reposição) – mas esta questão já se prende com a validade dos actos administrativos nesse âmbito praticados e não com a reserva de autonomia para a prática desses actos administrativos. Estas razões tanto valem para a modificação das prestações devidas pela Administração, ao reduzir o montante da prestação de acordo com a execução do contrato (com a forma como foram gastos os dinheiros públicos) como para a prestação do contraente particular na parte em que exigiu pagamento aos encarregados de educação, quando se comprometeu contratualmente a prestar o serviço gratuitamente.

Por isso entendemos que no caso se não verifica o vício de usurpação de poder invocado pela recorrente (…)”.

2.2.2. A inconstitucionalidade e ilegalidade do Despacho do Ministro da Educação nº 256-A/ME/96 é outra questão a resolver. Também ela foi apreciada no mesmo aresto desta Subsecção, sem que se veja razão para divergir dessa jurisprudência ali enunciada nos seguintes termos:

“(…) A recorrente considera que tal despacho é “frontalmente inconstitucional” na medida em que desfigura os contratos de associação, fugindo à indicação do valor da contrapartida prevista na Lei Habilitante: “custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas equivalentes”, referido no art. 15º, n.º 1 do Dec Lei 535/80.

Nos termos do contrato ficou claramente estipulado: “Da celebração do presente contrato resultam para o segundo outorgante obrigações para com o Ministério da Educação de acordo com o Dec. Lei n.º 141 de 26/4/1997 e do Despacho n.º 256/A/ME/96 de dezanove de Dezembro, cumprirá junto do Director Regional de Educação e Centro” (…). Ao celebrar o contrato a recorrente sabia quais os critérios da Administração aplicáveis, e que vinham definidos no referido Despacho Normativo (….)

Portanto, o acordo da recorrente e a referência especialmente feita no contrato ao regime do referido Despacho 256/A/ME/96 implicam a concordância da recorrente com os termos em que a Administração entendia atribuir o subsídio e quais os respectivos critérios, quer de atribuição, quer de posterior afectação (…).

Como se vê, o próprio texto contratual estabelecia que a obrigação de pagamento do subsídio fosse feita de acordo com o critério legalmente estabelecido. Deste modo, o critério constante do Despacho, foi assumido no contrato e com ele concordou a recorrente. Não há violação da liberdade de ensino, na medida em que a recorrente não foi obrigada a aceitar o critério para onde remetia o contrato. Poderia gerir os custos de exploração do Colégio como muito bem entendesse, não celebrando pura e simplesmente o contrato. Este aspecto é importante, uma vez que o alegado incumprimento do art. 15º, 1 do Dec. Lei 535/80, pelo Despacho (regulamento) em causa, radica essencialmente na violação da liberdade de ensino, como se verá.

Este artigo determina que “O Estado concederá às escolas que celebrem contratos de associação, além dos benefícios fiscais e aduaneiros gerais, um subsídio por aluno igual ao custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente”. O Despacho 256/A/ME/96, de 11-1-1997 (…) estabelece um critério – art. 3º - que no essencial redunda no pagamento integral do encargos com pessoal docente, pagar a um director pedagógico, a um psicólogo, pagamento ao pessoal não docente, com o pessoal da cantina. O pessoal não docente era pago por uma percentagem a calcular em função das despesas, número de professores profissionalizados e outros.

A nosso ver o método seguido pela Administração de encontrar o “custo de manutenção de cada aluno” é um método matematicamente (em termos quantitativos) possível. O custo de manutenção de cada aluno é, assim, a proporção encontrada entre o custo total considerado relevante pela Administração e cada um dos alunos em causa: dividindo o valor do subsídio, pelo número de alunos temos o “custo de manutenção de cada aluno”. Daí que o método de cálculo do subsídio encontrado no Despacho em causa esteja compreendido nos métodos racionalmente possíveis e permitidos pela lei habilitante.

A questão é mais complexa quando deixa de ser meramente quantitativa. Quando se entende – como defende a recorrente – que a lei habilitante ao referir “custo de manutenção de cada aluno” quer referir-se a um valor objectivo, válido para todas as escolas e todas as regiões do país, independentemente da afectação que o particular interessado venha a dar a essa verba. Ora este entendimento – que também cabe no leque de possibilidades de execução da norma – seria o único que salvaguardaria a liberdade de ensino, ou a autonomia das escolas particulares e dos respectivos projectos educativos. Para refutar este entendimento é que, como acima dissemos, é relevante ter em conta que os contratos de associação não são impostos às escolas particulares. As limitações da sua autonomia e da sua liberdade não são, deste modo, administrativamente impostas, tendo antes a sua fonte nessa autonomia e liberdade, exercida através da liberdade contratual – que é uma das mais evidentes expressões da autonomia privada. Logo, o critério imposto pela Administração é possível, porque compreendido no âmbito da previsão da lei habilitante e não põe em causa autonomia das escolas, porque só é aplicado nos casos em que os interessados privados o queiram aceitar…

Daí que, a nosso ver, também não se verifique a apontada inconstitucionalidade (…)”

2.2.3. O recorrente, nas conclusões I a XVII, afirma, em síntese, que a contrapartida contratual posta à sua disposição constitui uma verba global não sujeita a cabimento parcelar, que não aplicou indevidamente quaisquer importâncias e que não existe base legal para a ordem de reposição.

Como já acima dissemos, o Despacho nº 256/A/ME/96 é válido. E foi com base nesse critério superiormente fixado e que o recorrente aceitou que foi calculada a contrapartida contratual do Estado.

Ora, a cabimentação das despesas decorre do disposto no ponto.3.1 daquele Despacho. E o ponto 4 do mesmo normativo, a prescrever que “os estabelecimentos de ensino deverão elaborar uma conta de gestão, na qual justificarão as despesas efectuadas, considerando as receitas respeitantes ao apoio financeiro concedido pelo Ministério da Educação” só cobra sentido com a afectação, afastando a interpretação de que o recorrente só tinha uma obrigação de resultado pedagógico e que não estava vinculado, nem a dar às verbas o destino previsto no ponto. 3.1, nem a proceder à respectiva restituição em caso de não utilização ou destinação diversa.

Dito isto, uma vez que o recorrente não questiona a exactidão dos factos invocados pela autoridade recorrida e dos quais resulta que as verbas a repor não foram utilizadas de acordo com a afectação contratual, podemos concluir que o acto impugnado não padece de erro nos pressupostos.

E, mais uma vez, fazemos nossas as palavras do aresto citado e que vimos seguindo de muito perto no qual, em caso idêntico se disse:

“Assim verifica-se o incumprimento da obrigação de afectar as verbas, nos termos legalmente estabelecidos (primeiro) e contratualmente assumidos (numa segunda fase), pelo que ocorreram sem margem para dúvidas as aludidas infracções legais e contratuais.

Relativamente à ordem de reposição o quadro legal que a justifica é o incumprimento dos deveres acessórios contratualmente assumidos, nos seguintes termos – acima expostos ao abordarmos a reserva de autonomia administrativa conexa com a autonomia contratual da Administração:

A lei estabelece um determinado critério de afectação dos subsídios recebidos, e tal afectação não foi cumprida. O poder de fiscalizar o destino dos subsídios concedidos, confere à Administração o poder de ajustar o respectivo montante aos custos efectivos. Tal resulta, como acima dissemos, do art. 12º, n.º 5 do Dec. Lei 553/80, de 21 de Novembro, que sob epígrafe “dos contratos” dispõe que as escolas que celebrem contratos de associação fiquem sujeitas às inspecções administrativas e financeiras. O direito de fiscalizar o cumprimento dos contratos de associação tem o âmbito que, além do mais, decorre do art. 58º, n.º 2 da Lei 46/86, que dispõe: “o Estado apoia financeiramente as iniciativas e os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo quando, no desempenho efectivo de uma função de interesse público, se integrem no plano de desenvolvimento da educação, fiscalizando a aplicação das verbas concedidas”.

O art. 180º do C.P.Adm. admite expressamente a reserva de autonomia administrativa, isto é, a possibilidade de praticar actos administrativos, no que respeita à fiscalização da execução (al. d)) e aplicação de sanções pela inexecução do contrato (al. e), bem como a possibilidade de modificação unilateral do conteúdo das prestações (al. a)).

Finalmente, o art. 65º do Estatuto Disciplinar (Dec. Lei 24/84, de 165/01) aplicável por força do referido art. 12º da Portaria 207/98, de 28 de Março, atribui ao inspector o dever de se referir às importâncias “que porventura haja a repor e o seu destino”.

Desta forma, julgamos evidenciado um quadro legal justificativo da aludida ordem de reposição”

2.2.4. Na petição inicial vem assacado ao acto impugnado o vício de incompetência, filiado na circunstância de a decisão administrativa não se inserir “em qualquer dos poderes delegados a que alude o Despacho nº 15 468/2002, publicado no DR II Série, de 8 de Julho de 2002, considerando o alegante, expressamente, que tal Despacho encerra “um acto de delegação formalmente lícito, proferido ao abrigo do disposto no art. 35º e 36º do Código do Procedimento Administrativo”.

Ora, aquele Despacho delega na autoridade recorrida a competência para decidir acerca dos assuntos relativos à Inspecção – Geral de Educação, sendo que a matéria em causa, está englobada nos poderes de avaliação e fiscalização financeira que a esta estão cometidos (art. 2º/b) do DL nº 271/95, de 23 de Outubro, com a redacção do DL nº 70/99, de 12/3).

Portanto, não colhe a alegação de incompetência por decorrer do exercício de poderes não contidos no Despacho nº 15 468/2002.

Nas alegações finais, o recorrente invoca a incompetência do autor do acto, com fundamento na ineficácia do referido acto de delegação.

Desta invalidade o Tribunal não conhecerá, uma vez que tratando-se de uma outra causa de pedir que ao recorrente era já cognoscível no momento em que intentou o recurso contencioso, por falta de superveniência relevante, não se justifica a restrição do princípio da estabilidade objectiva da instância – arts. 36º/1/ d) da LPTA e 268º do CPC - (cfr., entre outros, os acórdãos STA de 2003.06.18 – rec. nº 1840/02, de 2004.04.29 – rec. nº 2036/02 e de 2005.05.17 – rec. nº 975/03).

2.2.5. Por último, cumpre apreciar do vício de falta de audiência do interessado, adiantando que não assiste razão ao recorrente.

Bastará ao Tribunal atentar no articulado do recurso hierárquico apresentado pelo recorrente, dirigido ao Ministro da Educação (al. d) do probatório e processo instrutor apenso) para concluir, primeiro, que o Colégio foi notificado, pela Direcção Regional de Educação do Centro, nos termos e para os efeitos do art. 101º CPA (art. 13º) e, segundo, que o interessado exerceu “ o direito de audição, a 2 de Abril de 2002, pronunciando-se, minuciosa e exaustivamente, sobre todas as conclusões constantes no Relatório Final do Inquérito e contraditando cada uma delas” (art. 20º).

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente:

Taxa de justiça: 300 € (trezentos euros)

Procuradoria: 150 € (cento e cinquenta euros)

Lisboa, 29 de Junho de 2005. – Políbio Henriques (relator) – Rosendo José – António Madureira.

Referências Legais

Legislação Nacional

CPA91 ART101 ART179 ART180 ART185 ART186 ART187.
DL 553/80 DE 1980/11/21 ART12 ART15.
L 46/86 DE 1986/10/14 ART58.
PORT 207/98 DE 1998/03/18 ART12.
EDF84 ART65.
DL 271/95 DE 1995/10/23 NA REDACÇÃO DO DL 70/99 DE 1999/03/12 ART2.
D 256-A/ME/96 DE 1996/12/11.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC2004/02 DE 2005/05/11.; AC STA PROC1840/02 DE 2003/06/18.; AC STA PROC2036/02 DE 2004/04/29.; AC STA PROC975/03 DE 2005/05/17.

Sumário

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1. RELATÓRIO

2. FUNDAMENTAÇÃO

Referências Legais

Legislação Nacional

Jurisprudência Nacional