0885/13 - Supremo Tribunal Administrativo

Formação de Apreciação Preliminar Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo ( Relatório ) 1 . O Tribunal Central Administrativo Sul (TCA-S), por acórdão de 13/9/2012, negou provimento ao recurso interposto por A………………, agente principal da Polícia de Segurança Pública, da sentença que julgara improcedente a acção administrativa especial em que impugnara o despacho do Ministro da Administração Interna que lhe aplicou a pena disciplinar de aposentação compulsiva. A materialidade da infracção consiste (n.º 6 da matéria de facto fixada) em, no âmbito de uma vigília de protesto, o recorrente, que desempenha funções de ……………… dos Profissionais de Polícia, ter proferido declarações à comunicação social que foram consideradas gravemente desrespeitosas para o Primeiro-Ministro (ao tempo), bem como para o Primeiro-Ministro anterior. Nas alegações de recurso para Supremo Tribunal Administrativo o recorrente conclui nos termos seguintes: O A não deu a sua concordância à não inquirição das testemunhas arroladas pelo mesmo, nem de forma tácita, nem expressa, afigurando-se a respetiva inquirição determinante para a boa decisão da causa. Estando o A e ora recorrente no pleno desempenho das funções sindicais de ………………….. do SPP – Sindicato dos Profissionais de Policia, esta ORT deveria ter sido notificada da Acusação e da Decisão Punitiva o que não tendo ocorrido inquina o processo de nulidade insuprível e não basta sustentar-se que se aplica legislação especial ao ora Recorrente uma vez que o CT se aplica ao exercício da atividade sindical na Função Pública da qual faz parte a PSP. O acórdão recorrido tal como a douta sentença recorrida não faz qualquer apreciação critica sobre a nulidade insuprível da Acusação a qual viola o disposto no artº 80º do RD/PSP ao omitir que o arguido e ora A prestou as declarações na qualidade de legal …………… e ………….. do SPP, deu a conhecer o entendimento que esta ORT tinha sobre o Projeto de Diploma do DL nº 157/2005 , de 20/9 que visava restringir o acesso a regalias sociais, suspender as promoções e progressões no posto bem como nos índices remuneratórios, retardando ainda a passagem à situação de aposentação. O mesmo se diga quanto ao facto de o referido diploma se encontrar nesse momento em discussão pública na Assembleia da República e sobretudo o facto de o MAI – entidade recorrida – ter solicitado ao SPP a emissão de parecer sobre tal diploma e o arguido se ter limitado a expor as objeções que já tinha feito constar e comunicado sob a forma de parecer, tudo no âmbito do exercício do direito contemplado na alínea c) do artº 38º da Lei 14/2002 que consagra o direito de participar nas alterações ao regime da aposentação. Tal como não faz qualquer apreciação crítica sobre a violação por parte da entidade recorrida da liberdade de expressão prevista na Lei nº 14/2002 e deveria ter feito. Ao arguido e ora A apenas foi instaurado processo disciplinar porque o mesmo se limitou a desenvolver a atividade sindical; o que constitui não só exercício abusivo do poder disciplinar como inclusivamente constitui o tipo legal de crime previsto no artº 37º da Lei Sindical. Sobre tal alegação a entidade recorrida nada disse, nem fez qualquer análise crítica. A entidade Recorrida ao publicitar a instauração do procedimento disciplinar, como o fez deu causa à violação do disposto no nº 2º do 75º, no 35º, nº 1 do artº 62, todos do RD/PSP que estipulam a natureza secreta do processo disciplinar. As testemunhas arroladas para serem inquiridas quanto à factualidade alegada nos artigos 1º a 16º da Defesa também não o foram nos termos regulamentares porquanto ou não foram ouvidas quanto à matéria indicada ou o seu depoimento não traduz tal formulação. Não foi conhecida a invocada irregularidade da constituição do Conselho Superior de Deontologia e Disciplina a qual inquina de nulidade insuprível o respectivo parecer inquinando todo o processado. Aliás, nem o respectivo parecer foi enviado ao arguido e ora A. O juízo da ilicitude sobre os factos e de censura ético-jurídica sobre o sujeito, recai sobre o quadro da globalidade do comportamento, reconstituído a partir do atomismo de factos que o descrevem em termos de circunstâncias de tempo, lugar e modo, tanto na acusação como na fundamentação de facto do despacho sancionatório, sem perder de vista que é pela acusação que no procedimento disciplinar se fixam os limites cognitivos do órgão competente para o exercício do poder disciplinar. Efetivamente a factualidade não é a mesma, ou seja, na Acusação imputa-se a prática dos atos na qualidade de …………….. e no Despacho Punitivo apenas como agente da PSP. Mais, na Acusação imputa-se ao Requerente a ofensa a Sua Excelência o Primeiro-Ministro e no Despacho Punitivo dá-se como provado que Sua Excelência o Primeiro-Ministro não foi ofendido, mas o Representante do Governo. Ora, o representante do Governo na PSP não é o Primeiro-Ministro mas sua Excelência o MAI, entidade nunca referida nem mencionada na Acusação. O despacho sancionatório há de incidir apenas sobre a matéria da Acusação, sendo sancionada por nulidade insuprível a decisão disciplinar que aplique uma pena por factos substancialmente diversos dos descritos na peça acusatória, por falta de audiência do arguido no exercício do contraditório, correlativo do princípio constitucional estatuído no artº 269º nº 3 da CRP.... Diversa qualificação pode significar alteração substancial dos factos, ainda que naturalísticamente considerados sejam os mesmos. Nada se diz sobre o tom de voz; sobre as frases cortadas; nada se diz sobre o que pudesse consubstanciar falta de deferência e muito menos ameaça ou intimidação. Assim, encontrando-se verificado um non liquet em matéria probatória, no processo disciplinar funciona o princípio do in dúbio pró reo. Quando se atribui carga injuriosa a uma expressão verbal, há que determinar com o máximo de rigor os exatos contornos dessa expressão, para avaliar o seu real sentido. Qualquer modulação textual tem relevância jurídica. Na Acusação nada se faz constar no que à postura de boa educação do arguido diz respeito, ou seja, o mesmo proferiu algumas palavras não ofensivas antes de recomendação os políticos para que cumpram as promessas e não retirem mais direitos aos agentes da PSP declarando que iriam junto do Presidente da República solicitar que vetasse o diploma em causa. Quando se diz estar noutro planeta apenas se pretendeu dizer que se lamentava a falta de consideração e compreensão dos reais problemas das forças de segurança. Quando se diz que tentou virar a opinião pública contra os profissionais das forças de segurança, nada mais se pretendeu esclarecer que tal como o diploma foi apresentado passou a ficar a ideia na opinião pública que os agentes da PSP têm vários privilégios quando de facto ninguém espera que os agentes da PSP devidamente uniformizados estejam horas à espera nos Centros de Saúde para serem atendidos, etc... Mais, o A tinha, tal como o SPP, a expectativa (legitima) de que sua Excelência o Presidente da República não promulgasse o diploma. Tratava-se em suma da manifestação de interesses e opiniões divergentes entre um Sindicato e a o Responsável pela política do Governo. Tudo num País Democrático que regula e admite a existência de sindicatos de policia. Obviamente que o Dr. …………… não foi enviado para Bruxelas, foi porque quis e é obvio que o actual Primeiro-Ministro irá ser avaliado pelos eleitores pelo trabalho que fez ou deixou de fazer. Trata-se de evidências irrelevantes em termos disciplinares. Tal como alegou na Defesa, o arguido malgrado o despacho punitivo sustentou e não deixará de sustentar que nutre o maior respeito pelo atual Primeiro-Ministro o que não o pode inibir de desempenhar as funções de ……………… dos polícias. Tal factualidade foi devidamente comprovada tal como foi demonstrada a ausência de cadastro disciplinar o que torna ainda mais incompreensível e ilegal a decisão punitiva. Aliás, não se compreende a ausência de qualquer menção a tal facto. A sentença recorrida não cumpre os ditames da lei no tocante aos fundamentos de facto relevantes para a decisão, não tendo sido levado ao probatório nem o conteúdo da acusação disciplinar nem o relatório final do processo disciplinar em que se fundamenta a ação administrativa sancionatória ora impugnada. Aliás, continuou a não se considerada a factualidade alegada eventualmente carecida de prova testemunhal. A fundamentação de facto da sentença é absolutamente indispensável em caso de recurso, pelo que com base na nulidade resultante da falta absoluta de discriminação da matéria de facto justificativa da decisão deve ser anulada a sentença recorrida ( artº 668º nº1 al. b) do CPC , aplicável ex vi artº 140º do CPTA. Artigo 43º, na aplicação das penas atender-se-á aos critérios enunciados nos artigos seguintes, à natureza e gravidade da infração, à categoria do funcionário ou agente, ao grau de culpa, à sua personalidade, ao seu nível cultural, ao tempo de serviço e a todas as circunstâncias que militem contra ou a favor do arguido. O princípio da proporcionalidade administrativa (arts. 266º-2 CRP e 5º-2 CPA), de natureza relacional, significa que a limitação de bens ou interesses privados por atos dos poderes públicos deve ser adequada e a necessária aos fins concretos que tais atos prosseguem, bem como tolerável quando confrontada com aqueles fins. Portanto, adequação, necessidade (ou proibição de excesso) e equilíbrio (ou razoabilidade). Nada disso ficou demonstrado no despacho punitivo. As penas de aposentação compulsiva e de demissão são aplicáveis, em geral, por infrações disciplinares que inviabilizam a manutenção da relação funcional. 2 - As penas referidas no número anterior são aplicáveis ao funcionário ou agente que, nomeadamente: a) …b) Praticar ou tentar praticar ato previsto na legislação penal como crime contra o Estado; …g) Praticar, de forma tentada ou consumada, crime de furto, roubo, burla, abuso de confiança, peculato, suborno, coação ou extorsão. Nada do que o A disse tem qualquer cabimento ou comparação com tal tipificação. A aplicação de uma medida expulsiva – quer se trate de demissão quer de aposentação compulsiva – só pode ter lugar quando a conduta do infrator atinge de tal forma o prestígio e a credibilidade da instituição de que faz parte que a sua não aplicação não só iria contribuir para degradar a imagem de seriedade e de isenção dessa instituição como também poderia ser considerada pela opinião pública como chocante ou escandalosa. Não foi isso que sucedeu, bem ao invés. A aplicação de uma ou de outra dessas medidas não é arbitrária visto o RD/PSP estabelecer que “a pena de aposentação compulsiva é especialmente aplicável nos casos em que se conclua pela incompetência profissional ou falta de idoneidade moral para o exercício de funções” e que a pena de demissão está reservada – é especialmente aplicável – àqueles que tiverem cometido crimes dolosos puníveis com pena de prisão superior a três anos, aos que abusem dos poderes de autoridade conferidos por lei ou que pratiquem crimes contra o Estado. Verifica-se assim um manifesto excesso da pena, na medida em que não ficou minimamente demonstrado no despacho recorrido que o vínculo não poderia subsistir. Nestes termos e nos demais de direito doutamente supridos deve o presente recurso ser julgado procedente por provado revogando-se o acórdão recorrido, Como é de Justiça! 2 . O Autor interpôs recurso para o Supremo Tribunal Administrativo, dizendo no requerimento que o recurso é de apelação. Após cumprido o disposto no nº 1 do artº 145.º do CPTA, foi proferido despacho, pelo relator no TCA, a mandar remeter o processo ao STA, para apreciação preliminar como recurso de revista, nos termos do n.º 5 do art.º 150.º do CPTA. Nas contra-alegações que apresentou, o Ministro da Administração Interna pronuncia-se pela inadmissibilidade do recurso, por não se verificarem os requisitos exigidos pelo n.º 1 do art.º 150.º do CPTA. ( Fundamentos ) 3 . As decisões proferidas pelos tribunais centrais administrativos em segunda instância não são, em regra, susceptíveis de recurso (ressalvado, obviamente, o recurso de constitucionalidade). Apenas consentem recurso nos termos do n.º 1 do art.º 150.º do CPTA, preceito que dispõe que das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “ quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ” ou “ quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito ”. Como se escreveu na exposição de motivos do CPTA "num novo quadro de distribuição de competências em que o TCA passa a funcionar como instância normal de recurso de apelação, afigura-se útil que, em matérias de maior importância, o Supremo Tribunal Administrativo possa ter uma intervenção que, mais do que decidir directamente um grande número de casos, possa servir para orientar os tribunais inferiores, definindo o sentido que deve presidir à respectiva jurisprudência em questões que, independentemente de alçada, considere mais importantes. Não se pretende generalizar o recurso de revista, com o óbvio inconveniente de dar causa a uma acrescida morosidade na resolução dos litígio. Ao Supremo Tribunal Administrativo caberá dosear a sua intervenção, de forma a permitir que esta via funcione como válvula de segurança do sistema" O carácter excepcional deste recurso, expresso na lei, tem sido reiteradamente sublinhado pela jurisprudência deste Tribunal. A intervenção do STA apenas se justifica em matérias de assinalável relevância e complexidade e nos estritos limites fixados naquele preceito, sob pena de se subverter o modelo querido pelo legislador para o contencioso administrativo, em que não há lugar, como regra, a um segundo grau de recurso. Isto posto, vejamos o caso. 4. O recorrente indicou a espécie de recurso como sendo de apelação. O erro na espécie de recurso não é fundamento de indeferimento, devendo o tribunal oficiosamente mandar seguir os termos do recurso que competia. É o que está implícito no despacho do relator no TCA-S, ao mandar prosseguir o recurso como de revista, pelo que nada obsta à apreciação prevista no n.º 5 do art.º 150.º do CPTA. Também não é motivo de rejeição automática a falta de argumentação acerca do fundamento específico de admissibilidade da revista excepcional, podendo a formação de apreciação preliminar conceder o leave to apeal pelo reconhecimento oficioso de razões para tanto, desde que as alegações do recorrente permitam identificar, à primeira evidência, questões compreendidas no âmbito da revista (n.ºs 2 e 4 do art.º 150.º do CPTA) relativamente às quais estejam preenchidos, os conceitos indeterminados do n.º 1 do art.º 150.º do CPTA. Ora, entre as questões que o recorrente pretende colocar, há uma de evidente complexidade jurídica e com consequências de acentuado melindre social que é a que respeita aos termos da compatibilização do exercício da liberdade sindical com os especiais deveres funcionais e o correspondente estatuto disciplinar dos membros das forças de segurança. Efectivamente, segundo a matéria de facto assente, as declarações consideradas inviabilizadoras da relação funcional foram proferidas no âmbito de uma acção em que participava a associação sindical de que o arguido era …………... O recorrente pretende que essas declarações, qualificadas como ilícito disciplinar por terem conteúdo julgado ofensivo para membros do Governo, são lícitas no contexto em que surgiram, porque proferidas no exercício da liberdade sindical assegurada pela Lei n.º 14/2002 , de 19/2. Trata-se de uma questão de importância comunitária fundamental, em que, além da relevância para o caso concreto, a apreciação do Supremo Tribunal Administrativo se presta ao estabelecimento de marcos indicativos para as opções da Administração e de referência orientadora para o exercício da jurisdição pelos tribunais inferiores, relativamente a casos em que, apesar da diversidade ponderativa que impliquem, se coloque o problema da conciliação prática entre o exercício da liberdade sindical e os deveres estatutários dos membros das forças policiais. Assim, por versar sobre questão de importância fundamental, considera-se preenchido o requisito exigido pelo nº 1 do art.º 150.º do CPTA. ( Decisão ) Pelo exposto, decide-se admitir a revista. Lisboa, 10 de Julho de 2013. – Vítor Gomes (relator) – Rosendo José – Alberto Augusto Oliveira.